Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 00060/01
Zitting 11 september 2001
Conclusie inzake
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden. Van de verdachte zijn twee andere cassatieberoepen in behandeling, in welke zaken ik eveneens vandaag concludeer. In de onderhavige zaak gaat het -kort gezegd- om faillissementsfraude: bewezen is verklaard dat verdachte zich meermalen heeft schuldig gemaakt, c.q. feitelijk heeft leiding gegeven aan het valselijk opmaken van geschriften en dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk.
2. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, tien middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit niet afdoende gemotiveerd is.
4. Onder 2 is -kort en zakelijk weergegeven- bewezen verklaard dat verdachte een akte van aandelenoverdracht valselijk heeft opgemaakt door in die akte in strijd met de waarheid 30 december 1992 als datum van overeenkomst, ondertekening en betaling van de koopprijs op te nemen.
5. Dat de bedoelde gegevens onjuist zijn, wordt in het middel niet betwist. De klacht is dat het oogmerk van misleiding van derden - het als echt en onvervalst gebruiken - niet uit de bewijsmiddelen kan volgen. Die klacht is niet gegrond. Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte de winstgevende activiteiten van het in geldnood verkerende bedrijf [A B.V.] wilde overhevelen naar een nieuwe vennootschap Dat was [C B.V.], die in korte tijd een andere naam en een andere statutaire doelstelling moest krijgen. Met het oog op de statutenwijziging is een verslag opgemaakt van een aandeelhoudersvergadering van [C B.V.] op 31 december 1992 die in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. Die notulen zijn in verband met de naamswijziging en de wijziging van de statuten naar de notaris gezonden. De in die notulen als aanwezig vermelde [betrokkene 3] en [betrokkene 4] konden daar alleen aanwezig zijn indien de overdracht van de aandelen [C] aan [D B.V.] inmiddels had plaatsgevonden. Daaruit kon het Hof het oogmerk om de ten onrechte op 30 december 1992 gedateerde akte van aandelenoverdracht als echt en onvervalst te gebruiken, afleiden.
6. Het middel faalt.
7. Het derde middel betreft het onder 3 bewezenverklaarde feit. De bewezenverklaring van dat feit zou berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Die klacht is ondeugdelijk, omdat uit de bewijsmiddelen kan volgen dat een overeenkomst zoals deze de in het als "overeenkomst" aangeduide geschrift is weergegeven, nimmer tot stand is gekomen. De enkele omstandigheid dat dit geschrift is ondertekend door personen die tot het sluiten van dergelijke overeenkomst namens de betreffende bedrijven bevoegd waren, maakt dat niet anders. In dat verband wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op artikel 3:35 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Daarbij wordt miskend dat die bepaling beoogt het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij te beschermen tegen een beroep op het ontbreken van de wil (vgl. Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht II, 11e dr, p. 103 e.v; Hijma,T&C Vermogensrecht. P. 33). Van een dergelijk "gerechtvaardigd vertrouwen" is hier geen sprake.
8. Het vierde middel stelt dat de getuigenverklaringen die voor het bewijs van het onder 3 bewezenverklaarde feit zijn gebezigd, tegenstrijdig zijn.
9. Het middel ziet op de verklaring van [getuige 1] waarin hij verklaart:
"Tijdens het gesprek in juni 1993 op het kantoor van [verdachte], stelde ik dat ik één tot anderhalf miljoen gulden voor de financiering van [E B.V.] en [F B.V.] nodig had. [Verdachte] stemde als vertegenwoordiger van [D B.V.] in met dat bedrag en [betrokkene 5] deelde mede, dat hij de helft van dat bedrag ter beschikking zou stellen aan [D B.V.]. Dit was een mondelinge overeenkomst tussen [F B.V.] en [D B.V.] tot een lening van maximaal 11/2 miljoen gulden. "
en op de verklaring van [getuige 2] waarin hij verklaart:
"Met de nieuwe financiers is destijds, ik bedoel hier voor de datum van overboeking van de eerste 200.000 gulden, geen vast omlijnde leenovereenkomst afgesproken. De financiers zouden mij in principe zogenaamd 'tussenfinancieren'. Er is niet gesproken over een bepaald leningsbedrag."
10. Anders dan de steller van het middel vind ik de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] niet onderling tegenstrijdig. Het is niet onbegrijpelijk dat [getuige 2] de afspraak om voor maximaal anderhalf miljoen gulden te financieren, niet als een vastomlijnde leenovereenkomst met een bepaald leningsbedrag heeft beschouwd.
11. Voor zover het middel klaagt dat de verklaring van de [getuige 2] zoals neergelegd in bewijsmiddel 40 en 41 innerlijk tegenstrijdig zijn, faalt het eveneens. De omstandigheid dat er in het kader van de financiering in algemene zin is gesproken over de aanstelling van [getuige 1] als crisismanager om de schulden te saneren, betekent niet dat deze in de "leenovereenkomst" aan de lening van f. 800.000 verbonden voorwaarde, ook concreet als een aan deze lening gekoppelde voorwaarde met [getuige 2] is besproken. Hetzelfde geldt voor de overige voorwaarden, die in de toelichting op het middel worden genoemd.
12. Ook de laatste klacht dat de verklaring van [getuige 1] innerlijk tegenstrijdig is, faalt: een lening kan immers onder zodanige omstandigheden worden verstrekt dat deze in feite risicodragend kapitaal is.
13. Het middel faalt dus in al zijn onderdelen.
14. Het zesde middel houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat de tweede cessie-overeenkomst valselijk is opgemaakt en verwijst voor wat betreft de toelichting naar het derde middel. Ook ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van dat middel. Het middel faalt.
15. De middelen 2, 5 en 7 keren zich tegen de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat verdachte feitelijk heeft leiding gegeven aan de door de rechtspersoon [D B.V.] gepleegde strafbare feiten.
16. Die middelen zijn alle ondeugdelijk. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat verdachte de regie van het gehele gebeuren rond [D B.V.] voerde en dat hij - het woord zegt het al - feitelijk leiding gaf aan het plegen van de bewezenverklaarde feiten. De omstandigheid dat wellicht ook anderen als feitelijk leidinggever kunnen worden aangewezen, maakt dat niet anders.
17. Het achtste middel stelt dat het Hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. Het hof zou de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten en een onjuiste uitleg hebben gegeven aan het begrip 'goed'. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat, aangezien het Hof heeft vrijgesproken de distributierechten, het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van het begrip 'goed'. Een voorverkooporder, ofwel goodwill, is geen goed.
18. Aan verdachte is onder 6. tenlastegelegd dat hij tezamen en in vereniging met anderen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers (voorverkoop)orders van kinderkleding van de voorjaars/zomercollectie 1993 aan de boedel heeft onttrokken en om niet heeft vervreemd.
19. Het begrip "enig goed" omvat alles wat tot het strafrechtelijk boedelbegrip behoort.(1) Volgens Demeersseman volgt uit de tekst van de wet dat de wetgever bij het begrip 'enig goed' heeft gedacht aan een goed, dat tot een boedel zou kunnen horen.(2) Het begrip moet ruim worden uitgelegd en omvat alle vermogensbestanddelen: activa en passiva, stoffelijke en onstoffelijke goederen, roerende en onroerende goederen. Een failliete boedel bestaat uit vermogensbestanddelen die voor vereffening in aanmerking komen(3).
20. Het Hof heeft overwogen:
"dat uit de feitelijke en werkelijke gang van zaken bij het verwerven van de confectiekleding door de kopers in kwestie is gebleken, dat de door Sasiva en De Bijenkorf gewenste kleding metterdaad en tijdig is geleverd en dat daarvoor betaling is ontvangen zowel door [B B.V.] als door Frafor; zulks logenstraft reeds de redenering, dat het "goed" geen goed was, niet meer bestond en geen (waarde) meer had; [B B.V.] heeft hoe dan ook de orders tot uitvoering gebracht en de waarde ervan gerealiseerd(...)".
21. Tegen de opvatting van het Hof brengt het middel in stelling hetgeen Keulen in zijn dissertatie over bankbreuk over goodwill opmerkt. (4) Volgens hem zou goodwill te onbepaald zijn, om als een goed aangemerkt te worden. Afgezien van de vraag of Keulen hier gelijk in heeft, verliest de steller van het middel hier uit het oog dat het hier niet gaat om "goodwill" in het algemeen, waar Keulen over schrijft, maar om concrete (voorverkoop) orders. Het oordeel van het Hof dat die orders, zoals ook blijkt uit de verdere gang van zaken, zodanig waren dat zij als een goed kunnen worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel treft geen doel.
22. Het negende middel stelt dat het Hof onvoldoende toereikend heeft gerespondeerd op een door de verdediging gevoerde verweer. De verdediging heeft immers aangevoerd dat de voorverkooporders rechtsgeldig zijn verkregen van Frafor SA. Dat zou onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring van het feit dat de voorverkooporders zijn onttrokken aan de boedel.
23. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd -kort gezegd- dat de voorverkooporders niet aan de boedel konden worden onttrokken omdat a) die orders niet in eigendom toebehoorden aan [A B.V.], b) die orders geen waarde meer bezaten omdat een Letter of Credit ontbrak en c) de voorverkooporders als gevolg van het ontbreken van de Letter of Credit niet langer als goed konden worden beschouwd.
24. In het bestreden arrest is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1992 tot 1 juli 1993 in Nederland, tezamen en in vereniging met [betro[betrokkene 1] en [betrokkene 2], zijnde die [betrokkene 1] en die [betrokkene 2] bestuurder van de rechtspersoon (de besloten vennootschap) [A B.V.], welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Maastricht d.d. 21 januari 1993 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechter van de schuldeisers van die rechtspersoon enig goed, te weten (voorverkoop)orders van kinderkleding (merk Levi's Kids) van de voorjaars/zomercollectie 1993, welke (voorverkoop)orders waren geplaatst bij [A B.V.] door Sasiva BV (h.o.d.n. Ram Bam) en door de Bijenkorf BV, aan de boedel heeft onttrokken en enig goed te weten genoemde (voorverkoop)orders om niet heeft vervreemd, bestaande die onttrekking en/of vervreemding uit het overdragen en/of overgeven van genoemde (voorverkoop)orders van [A B.V.] aan [B B.V.]."
25. Ik acht het middel niet gegrond. Het verweer dat de orders niet meer tot de boedel behoorden en dus niet konden worden vervreemd, vindt zijn weerlegging in de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bewijsmiddelen 15 en 22) waaruit het Hof heeft kunnen afleiden dat de (voorverkoop)orders met instemming van Frafor vanuit [A B.V.] zijn overgegaan naar [B B.V.].
26. Het tiende middel voert aan dat 's-Hofs beslissing ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde feit inconsistent is, althans met onvoldoende redenen omkleed. In de toelichting op het middel voert de steller aan dat nu het Hof heeft vrijgesproken van de passage "met daaraan gekoppeld de distributierechten", moet worden aangenomen dat het Hof er van is uitgegaan althans de mogelijkheid open heeft gelaten, dat [A B.V.] sinds 18 december 1992 geen distributierechten meer had. Dit zou onverenigbaar zijn met hetgeen het Hof op pagina 16 sub "ad 1b, 1c, 2 en 3" heeft overwogen.
27. Dat lijkt mij niet juist. Het Hof heeft, zo begrijp ik althans de vrijspraak van dit deel van de tenlastelegging, geoordeeld dat het distributierecht niet zodanig was dat dit als een goed kon worden beschouwd. Van enige tegenstrijdigheid met hetgeen het Hof in de genoemde passages heeft overwogen is dan ook geen sprake. Het middel faalt.
De middelen kunnen, met uitzondering van het achtste middel, worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering. Ook ambtshalve is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep wordt verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Deventer 1999, p. 266
2H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, Arnhem 1985, p. 120
3Zie HR NJ 1986, 198, m.nt. G.E.M.
4B.F.Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Arnhem 1990, p.132 e.v.