Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 02648/00
Zitting 5 juni 2001
Conclusie inzake:
D.D. Bouterse
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van elf jaren wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
2. Namens verdachte heeft mr. A.M. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, op 27 oktober 2000 een schriftuur ingediend houdende 13 middelen van cassatie. Vervolgens is op 15 januari 2001, de dag voor de eerste zittingsdag in cassatie, een "Schriftuur houdende toelichting op reeds ingediende middelen van cassatie" ingediend.
3. Lezing van de op 27 oktober ingediende schriftuur roept de vraag op of alles wat daarin als middel van cassatie wordt gepresenteerd wel als een middel van cassatie kan worden beschouwd. Na het eerste, uitvoerig toegelichte middel, volgen namelijk 12 middelen waarin telkens over een bepaalde overweging of beslissing wordt gesteld dat deze ten onrechte is gegeven, althans onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is, met daaronder de toevoeging: "Toelichting volgt". Die toelichting is op 15 januari 2001 gevolgd. Deze werkwijze is riskant om de volgende reden. Een als middel gepresenteerde klacht, die op zich niet beantwoordt aan de - hierna te bespreken - eisen waaraan een middel van cassatie moet voldoen, kan worden gecompleteerd in de toelichting op het middel.1 Sinds de Wet van 1 oktober 1998 tot wijziging van de cassatieprocedure (Stb. 1998, 591) zal een dergelijke toelichting echter binnen de in art. 437 lid 2 Sv Pro genoemde termijn van twee maanden voor het indienen van cassatiemiddelen bij de Hoge Raad moeten binnenkomen. Een na het verstrijken van die termijn binnengekomen toelichting kan een onvolkomen middel niet completeren. Dit ondervond de - ook aan de steller van het middel niet onbekende - raadsman in HR 14 november 2000, NJ 2001, 16. Zijn in de tijdig ingediende schriftuur als middel gepresenteerde klachten werden niet besproken omdat zij niet voldeden aan de aan cassatiemiddelen te stellen eisen, terwijl de toelichting die de klachten wel tot middelen van cassatie maakte, buiten beschouwing werd gelaten door de Hoge Raad omdat deze na het verstrijken van de termijn was binnengekomen.
4. De Hoge Raad heeft zich diverse malen uitgelaten over de vraag wat als een cassatiemiddel in de zin van art. 437 Sv Pro kan worden beschouwd. In zijn rechtspraak heeft de Hoge Raad een aantal minimumeisen geformuleerd waaraan een cassatiemiddel inhoudelijk moet voldoen.2 Als middel van cassatie in de zin van art. 437 lid 2 Sv Pro kan naar het oordeel van de Hoge Raad slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.3
4. Mout heeft dit vereiste in zijn bijdrage in de Bronkhorst-bundel als volgt nader uitgewerkt:
"De enkele mededeling dat vormen zijn verzuimd en het recht is geschonden levert echter nog niet een voor onderzoek vatbaar cassatiemiddel op. De klacht moet meer hebben wil zij als zodanig kunnen geleden. De steller van het middel zal moten aangeven welke vorm de rechter verzuimd heeft na te leven en welke rechtsregel hij verkeerd heeft toegepast.
Verder zal hij moeten motiveren waarom hij meent dat de aangewezen rechtsregel verkeerd is toegepast onderscheidenlijk een bepaalde vorm is verzuimd. Dit laatste is niet altijd mogelijk: wanneer bijvoorbeeld het middel erover klaagt dat een getuige niet beëdigd is of dat de verdachte het laatste woord niet heeft gehad, valt deze klacht niet verder te motiveren of toe te lichten. Maar als men erover klaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan voortvloeien - m.a.w. als men klaagt over verzuim van de vorm neergelegd in het derde lid van art. 359 Sv Pro - dan moet men aangeven welk deel van de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan voortvloeien. En als in het middel wordt beweerd dat de rechter niet heeft beraadslaagd op de grondslag der telastelegging - verzuim van een in art. 359 Sv Pro neergelegde vorm - moet men uitleggen waarom dat zo is. Kort samengevat: binnen de grenzen getrokken door de Wet RO moet de steller precies aanduiden welke fout de rechter naar zijn mening heeft gemaakt."
5. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, bevat voor de cassatiemiddelen in civiele zaken een vergelijkbare beschouwing:
"Aan het stellen van eisen voor de formulering van het cassatiemiddel ligt ten grondslag, dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover in cassatie de strijd gaat. Ter afbakening van de rechtsstrijd in cassatie zal, ook wanneer over schending van ongeschreven recht wordt geklaagd, in het middel moeten worden aangegeven:
1. welk deel van het bestreden vonnis of arrest wordt aangevallen (welke beslissing, welke rechtsoverweging) en
2. waarom door de bestreden beslissing het recht is geschonden.
Men zal niet kunnen volstaan met een klacht over schending van materieel recht zonder nadere aanduiding, maar de juridische fout in het betoog van de rechter moeten aangeven."
6 Hieruit leid ik af dat de in de "middelen" II, III, IV, V, VIII, XI en XII in de tijdig ingediende schriftuur gepresenteerde klachten niet voldoen aan de eisen die de Hoge Raad aan een middel van cassatie stelt. Ik licht dat toe.
7. Het tweede middel houdt in dat de artikelen 408, 408a, 450, 588 en 415 Sv alsmede de art. 6 lid 1 en Pro art. 6 lid 3 onder Pro a en b EVRM zijn geschonden, omdat het Hof ten onrechte de appèldagvaarding geldig zou hebben geacht dan wel het oordeel van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk zou zijn. Een uiteenzetting waarom het Hof daarmee die artikelen zou hebben geschonden dan wel dat oordeel onbegrijpelijk zou zijn, ontbreekt. Daarmee voldoet de klacht niet aan de eis dat in het middel wordt uiteengezet waarom het Hof de appèldagvaarding ten onrechte niet nietig heeft geacht.
8. Het derde middel houdt in dat art. 588, 589, 415 Sv alsmede artikel 6 lid 1 en Pro artikel 6 lid 3 onder Pro a en onder b EVRM zijn geschonden, doordien het Hof ten onrechte de dagvaarding in eerste aanleg (onder parketnummer 09/754.033-99) geldig heeft geacht, althans dat het oordeel van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk is. Daarmee vertoont dit middel hetzelfde gebrek als het tweede middel.
9. Het vierde middel strekt ten betoge dat art. 288, art. 315 en Pro art. 415 Sv Pro en/of art. 6 lid Pro 1, art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM zijn geschonden, omdat het Hof het verzoek van de raadsman om de niet verschenen getuigen conform artikel 288 Sv Pro op te roepen ten onrechte en rechtens onjuist heeft afgewezen op gronden die de verwerping niet dan wel onvoldoende kunnen dragen, dan wel zou het oordeel van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk zijn. Ook hier geldt dat niet duidelijk is op welke punten de verdediging bezwaar heeft tegen de beslissingen van het Hof. Dat wordt duidelijk geïllustreerd door de later ingezonden toelichting op het middel, die een aantal uiteenlopende klachten bevat. Vgl. HR NJ 1999, 739, t.a.v. "middel" V.
10. Het vijfde middel houdt in dat onder meer de art. 1, 348, 358, 359, 415 Sv, de art. 6 EVRM Pro en art. 14 IVBPR Pro en de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, doordien het Hof heeft verworpen het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans uitsluiting van bewijs van de verklaringen van de kroongetuige [betrokkene A], omdat de met [betrokkene A] gesloten overeenkomst als ontoelaatbaar en in elk geval onrechtmatig moet worden beschouwd. Subsidiair stelt het middel dat de verwerping van het verweer onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk zou zijn. Ook hier geldt dat van duidelijke klachten geen sprake is.
11. Het achtste middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het in eerste aanleg niet noodzakelijk was om per afzonderlijke zittingsdag de verdachte op te roepen, althans zou het oordeel van het Hof daarover onvoldoende zijn gemotiveerd. Evenals ten aanzien van de hiervoor weergegeven ´middelen" ontbreekt hier enige motivering op welke punten het oordeel van het Hof niet juist zou zijn. Pas via de later ingezonden toelichting wordt duidelijk welke klachten het middel op het oog heeft.
12. In het elfde middel wordt betoogd dat art. 278 en Pro 280 jo. 415 Sv zijn geschonden en art. 6 EVRM Pro doordat het Hof ten onrechte verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte. Ook hier wordt het middel pas geconcretiseerd in de in de toelichting opgesomde en vervolgens uitgewerkte klachten, zodat ook dit niet als een middel van cassatie kan worden beschouwd.
13. Het twaalfde middel klaagt over schending van de art. 525-527 Sv, doordat het Hof het preliminair verweer van de raadsman, als verwoord in de pleitnota van 10 december 1999 (pag. 37 t/m 138) en in de pleitnota van 9 juni 2000 (pag. 70 t/m 90), strekkende tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en van het op basis daarvan gewezen vonnis in eerste aanleg en met conclusie in dat verweer strekkende tot verwijzing naar de rechtbank, ten onrechte, rechtens onjuist heeft verworpen, althans daartoe gronden heeft aangevoerd, die de verwerping niet kunnen dragen. Ook hier is de klacht te onbepaald om als middel van cassatie te kunnen worden beschouwd.
14. De hiervoor opgesomde "middelen" kenmerken zich hierdoor dat de raadsman telkens heeft aangegeven dat hij het met de beslissingen van het Hof op de genoemde punten niet eens is, zonder zijn bezwaren te concretiseren. Daardoor zijn het geen middelen die besproken kunnen worden maar komen ze neer op verzoeken aan de Hoge Raad om de bedoelde overwegingen ambtshalve te bespreken. Een bespreking van een middel is echter het geven van een antwoord op een bezwaar dat tegen een (bepaald deel van een) uitspraak naar voren wordt gebracht en dat vereist, zoals hierboven uiteengezet, een duidelijke klacht. Nu die in de voorafgaande weergegeven "middelen" ontbreken meen ik dat deze niet voor bespreking in aanmerking komen. Indien Uw Raad daarover anders oordeelt, ben ik bereid waar dat wordt gewenst alsnog op korte termijn aanvullend te concluderen.
15. In zijn op 15 januari ingediende schriftuur heeft de raadsman medegedeeld dat de middelen VII, IX en XIII komen te vervallen. Dientengevolge resteren voor bespreking het eerste, zesde en tiende middel.
16. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte de raadsman niet in de gelegenheid heeft gesteld ten volle de verdediging te voeren, hoewel hij ter terechtzitting met dat doel is verschenen.
17. Ter terechtzitting van het Hof van 9 december 1999 heeft de raadsman medegedeeld dat hij niet als gevolmachtigde namens zijn cliënt optrad en wel het woord wenste te voeren. Nadat het Hof daarover de advocaat-generaal en de raadsman had gehoord, heeft het Hof daarover de volgende beslissing gegeven:
De voorzitter spreekt uit de beslissing van het hof omtrent de positie van de raadsman/vrouw van de niet verschenen verdachten Bouterse en [verdachte L], indien hij of zij niet uitdrukkelijk gemachtigd is om de verdachte te verdedigen.
In de zaken Lala en Pelladoah (EHRM 22 september 1994, NJ 1994, 773) heeft het EHRM geoordeeld dat het feit dat de verdachte, hoewel deugdelijk opgeroepen, niet ter terechtzitting is verschenen, niet rechtvaardigt dat hem uitsluitend om deze reden zijn recht op rechtsbijstand wordt onthouden. Volgens het EHRM dient de advocaat die aanwezig is met de kennelijke bedoeling om de verdediging te voeren, daartoe te worden toegelaten. Door deze uitspraken is een einde gekomen aan de jurisprudentie volgens welke de raadsman alleen het woord werd verleend bij afwezigheid van de verdachte in het geval dat er klemmende redenen voor diens niet verschijnen op de terechtzitting door de zittingsrechter werden aangenomen.
Het is bepaaldelijk de bedoeling van de wetgever geweest om de raadsman van de niet verschenen verdachte alleen toe te staan de volledige verdediging te voeren, als hij verklaart daartoe door de verdachte uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. De tekst van artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, totstandgekomen bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33 en in werking getreden op 1 februari 1998 (Stb. 1998, 34), sluit weliswaar een andere wijze van verdediging niet uit, doch als men deze bepaling beziet in het licht van het toen eveneens gewijzigde artikel 331 van Pro dit wetboek, kan de conclusie geen andere zijn dan deze, namelijk dat de verdachte, ingeval hij ervan afziet om in persoon op de terechtzitting te verschijnen, zijn raadsman slechts processuele bevoegdheden kan uitoefenen wanneer deze óf de aanwezige verdachte bijstaat óf de afwezige verdachte krachtens uitdrukkelijke machtiging verdedigt.
Na raadpleging van de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling van de verdediging van niet verschenen verdachten blijkt dat deze strikte uitleg enigszins is versoepeld.
De memorie van toelichting bevat de volgende passage (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 692, nr. 3, blz. 14):
"Tenslotte nog een korte opmerking over de positie van de raadsman die niet door zijn cliënt wordt gemachtigd tot het voeren van zijn verdediging. Aan deze raadsman kan bij de aanvang van de terechtzitting het woord worden verleend, bijvoorbeeld ter opheldering van de afwezigheid van de verdachte of voor het bepleiten van schorsing van het onderzoek. Indien evenwel is vastgesteld dat de betrokken raadsman niet is gemachtigd om te verdediging te voeren, moet tegen de verdachte verstek worden verleend".
In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 692, nr. 6, blz. 4-6) wordt over dit onderwerp nog het volgende opgemerkt:
"Ik wil voorkomen dat de situatie ontstaat dat de verdachte geheel vrijblijvend de uitkomst van de behandeling van zijn zaak afwacht (...)"
(..)
Uit de beide Straatsburgse uitspraken zijn weliswaar reeds rechtstreekse gevolgen voor de huidige rechtspraktijk voortgevloeid, maar dat laat onverlet dat de nationale wetgever verdere maatregelen kan treffen. Het is aan het nationale recht om binnen de grenzen van het EVRM en de uitleg die het EHRM daaraan heeft gegeven te bepalen op welke wijze zaken al dan niet bij verstek kunnen worden afgedaan en welke modaliteiten daarbij mogelijk zijn."
(..)
De formele vaststelling dat er van een machtiging sprake is houdt in dat vanaf dat moment duidelijk is dat aan de verdachte de volledige gelegenheid tot het bieden van tegenspraak is geboden."
(..)
Ik acht een zekere formalisering van "de aanwezigheid van de raadsman met de kennelijke bedoeling om de verdediging te voeren" noodzakelijk. De formele vaststelling dat de raadsman uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, markeert in de eerste plaats dat de verdachte desbewust afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht; in de tweede plaats wordt vastgelegd dat vanaf dat moment aan de verdediging de volledige gelegenheid tot tegenspraak moet worden geboden. Indien de raadsman over onvoldoende informatie beschikt om een toereikende verdediging te voeren dan wel de mogelijkheid van een machtiging niet met zijn cliënt heeft besproken, kan er geen procedure op tegenspraak zijn.
De rechtbank zal vervolgens moeten beslissen of zij verstek verleent dan wel beveelt dat de verdachte in persoon zal verschijnen. De regeling voorziet niet in het "maken van zinvolle opmerkingen" of het voeren van "een beetje verdediging" door de raadsman van de afwezige verdachte, als hij daartoe geen machtiging heeft ontvangen"
De positie van de raadsman van een afwezige verdachte is bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer uitgebreid aan de orde geweest (Handelingen Tweede Kamer 13 maart 1997, blz. 4503 e.v.).
De toenmalige Minister van Justitie Sorgdrager zei hierover het volgende:
"Wanneer de verdachte niet verschijnt en de advocaat niet gemachtigd is, kan er dus geen contradictoir vonnis worden gewezen. Met andere woorden: dan is het verstek. Dan is de vraag wat er allemaal in de versteksituatie kan gebeuren. Nu komt het voorbeeld van de heer Dittrich ter sprake: de verdachte is niet verschenen, maar de advocaat wel. Daarmee is de bestaande gewoonte niet uitgebannen dat een raadsman van de niet verschenen verdachte een aantal opmerkingen kan maken waarmee de rechter rekening kan houden. Maar die opmerkingen hebben niet de officiële status van verdediging en dus niet het rechtsgevolg van het contradictoir vonnis. Het blijft dus een verstek en in dat kader kan de raadsman een aantal opmerkingen maken."
De heer Dittrich (D66) merkte vervolgens op: "Het is voor de wetsgeschiedenis belangrijk dat u het wenselijk acht dat dit mogelijk blijft."
Minister Sorgdrager antwoordde: "Ja. Dat vind ik wenselijk. Maar dat is niet "een beetje" verdedigen. Het is verdedigen of niet. Als het gaat om de hele verdediging, dus alles wat er aan te pas komt, is er sprake van het rechtsgevolg contradictoir. Alles wat er buiten valt, zoals een aantal opmerkingen ter kennis van de rechter brengen, gebeurt in het kader van verstek."
(..)
De Minister vervolgde verder: "Als de advocaat zegt dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is, verloopt het onderzoek anders dan wanneer de advocaat "nee" zegt. Als de advocaat "nee" zegt, komt hij pas aan de beurt op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting is afgesloten en de officier van justitie zijn requisitoir heeft gehouden. Daarna mag de advocaat eventueel iets zeggen. Dat is geen verdediging in de zin der wet zoals nu wordt geformuleerd."
Verderop zei de Minister op een vraag van de heer Koekoek (CDA) of, als er niet sprake is van een uitdrukkelijke machtiging en er dus sprake is van een verstekprocedure, er dan uit de rechtspraak voortvloeit dat de advocaat in de gelegenheid moet zijn om ten aanzien van de verdachte iets op te merken: "Dat vraag ik mij af omdat het Hof heel duidelijk de volgende zinsnede gebruikt: "for the apparent purpose of defending the accused". Het woord "defending" is hierin wel cruciaal."
Aan het slot van het debat zei Minister Sorgdrager: "Vandaar ook dat ik het ook normaal vind dat als een advocaat verschijnt, hij wel een aantal dingen mag aanvoeren. Zo moet je het eigenlijk zeggen".
Wanneer tussen raadsman en verdachte voldoende gelegenheid heeft bestaan om te overleggen hoe de verdediging zal worden gevoerd, door de verdachte zelf met bijstand van de raadsman dan wel door de raadsman alleen, daartoe uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigd, en er geen twijfel bij de raadsman bestaat over de vraag of hij zich wel gemachtigd kan achten tot het voeren van een verdediging bij verstek met de door de wetgever daaraan verbonden gevolgen, dient door de verdachte en zijn raadsman tussen deze beide posities een keuze te worden gemaakt. Alleen indien de raadsman verschijnt "for the apparent purpose of defending the accused", en dat doet zich bij uitstek voor als de raadsman daartoe door de verdachte uitdrukkelijk is gemachtigd, moet hij in staat gesteld worden om de verdediging te voeren. Er is in dat geval sprake van een procedure op tegenspraak, waarin de raadsman alle processuele bevoegdheden bezit. Verschijnt alleen de raadsman en de verdachte niet en is de raadsman niet uitdrukkelijk gemachtigd, dan moet, behoudens bijzondere omstandigheden, gelet op de gedachtewisseling over deze kwestie in de Tweede Kamer en rekening houdende met de door artikel 6 EVRM Pro gestelde eisen, worden aangenomen dat de raadsman wèl in de ruimste zin het woord mag voeren doch geen rechtshandelingen, zoals het geven van in- of toestemming, mag verrichten en ook geen rechterlijke beslissingen mag uitlokken. Hij mag spreken doch niet zelfstandig meeprocederen. Gewezen wordt in dit verband wederom op het bepaalde in artikel 331 juncto Pro artikel 415 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Een en ander past niet in een verstekprocedure.
Onder het woord voeren dient in het algemeen te worden verstaan: het voeren van verweren, preliminair en na het requisitoir, het stellen van vragen aan ter terechtzitting verschenen getuigen en deskundigen en het maken van opmerkingen over de in acht genomen vormen en van al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.
Het aan de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman onthouden van het recht om rechterlijke beslissingen uit te lokken, zoals bij voorbeeld het doen van verzoeken om bepaalde getuigen te horen, hoeft niet betekenen dat die getuigen ook niet zullen worden opgeroepen. De raadsman is immers bevoegd om de wens uit te spreken dat die getuige door het hof zal worden gehoord en het hof kan die wens honoreren. Alleen van een verplichting van het hof om op ieder verzoek van een niet uitdrukkelijk gemachtigd raadsman gemotiveerd te beslissen kan geen sprake zijn.
De rolverdeling in een strafproces moet duidelijk zijn. Het mag geen schimmige vertoning worden en dat geldt in het bijzonder voor complexe zaken als de onderhavige. De rechtspraktijk moet weten waar zij aan toe is. Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest om de verdachte een derde keuzemogelijkheid te bieden , te weten een volledige verdediging door zijn raadsman zonder dat hij die raadsman daartoe uitdrukkelijk heeft gemachtigd. Het ligt ook niet voor de hand dat de raadsman allerlei getuigen opgeeft en verzoeken doet, zonder dat hij daartoe door zijn cliënt uitdrukkelijk is gemachtigd. Een dergelijke vrijblijvende opstelling van de verdachte heeft de wetgever willen vermijden. Dat zou immers betekenen dat de verdachte wél profiteert van alle aan een procedure op tegenspraak verbonden rechten doch tegelijkertijd de aan een procedure op tegenspraak verbonden, soms minder gunstige, rechtsgevolgen kan ontlopen.
Een dergelijke regeling komt naar 's hofs oordeel, in aanmerking nemende de aan de nationale autoriteiten toekomende beoordelingsvrijheid, ook niet in strijd met enig uit artikel 6 EVRM Pro voortvloeiende procesregel.
De wettelijke regeling met betrekking tot het optreden van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman ter terechtzitting kan in zaken als onderhavige naar het oordeel van het hof ook niet worden aangemerkt als een onnodige belemmering van de verdedigingsrechten van de verdachte.
In de onderhavige zaken is aannemelijk dat de raadslieden van de verdachten Bouterse en [verdachte L] ieder ruim voldoende gelegenheid hebben gehad om met hun cliënt over de te voeren verdediging te overleggen. De raadslieden hebben voorts reeds op de voet van het bepaalde in artikel 414, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het openbaar ministerie verzocht 107 respectievelijk 24 getuigen op te roepen. Zij hebben voorts, ten einde de verdachten ten volle hun verdedigingsrechten te kunnen laten uitoefenen, aan het openbaar ministerie, onder gelijktijdige toezending van een afschrift van de betreffende brief aan de voorzitter van het hof, verzocht om hun cliënten gedurende het strafproces een vrijgeleide te geven. Een dergelijke handelwijze kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als het voorbereiden van de volledige verdediging, waarbij aangenomen moet worden dat zij over de verzochte vrijgeleide en de opgegeven getuigen met hun cliënten overleg hebben gehad. Beide raadslieden hebben derhalve de keus tot het woord voeren zonder uitdrukkelijke machtiging in een procedure bij verstek of een volledige verdediging in een procedure op tegenspraak na te hebben verklaard dat uitdrukkelijk te zijn gemachtigd.
18. In zijn arrest van 30 juni 2000 heeft het Hof daaraan het volgende toegevoegd:
5.1. Ter terechtzitting van het hof van 9 december 1999 heeft het hof met het oog op een ordelijk en doelmatig verloop van dit strafproces nadere regels gegeven met betrekking tot de positie van de niet-gemachtigde raadsman van de verdachte. Ook nadat het hof die regels heeft vastgesteld, heeft de verdachte zijn raadsman niet uitdrukkelijk gemachtigd om namens hem de verdediging te voeren.
Het hof verwijst naar de voor deze jurisprudentiële regeling gegeven motivering en vindt in hetgeen de verdediging bij pleidooi hieromtrent naar voren heeft gebracht geen aanleiding om zijn zienswijze hieromtrent te heroverwegen.
5.2. Nu de regeling inzake de gemachtigde raadsman, waardoor de procedure geacht wordt als op tegenspraak te zijn gevoerd (art. 279, eerste lid, Sv), nog zo kort geleden, te weten op 1 februari 1998, in werking is getreden (Stb. 1998, 34), en in aanmerking genomen dat die regeling ertoe strekt de nadelen van de verstekprocedure weg te nemen zonder dat afbreuk wordt gedaan aan de eisen van een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM Pro, heeft het hof zich niet vrij geacht genoemde regeling geheel buiten toepassing te laten en vervolgens ook de niet-gemachtigde raadsman in staat te stellen een in alle opzichten volledige verdediging te voeren. Bij een recent totstandgekomen wettelijke regeling past een terughoudende opstelling van de rechter.
5.3. Dat, zoals de raadsman betoogt, de praktijk thans een derde situatie kent, waarin de raadsman de niet aanwezige verdachte wil bijstaan, doet hieraan niet af. Juist in deze omvangrijke en ingewikkelde zaak doen de nadelen van de verstekprocedure zich gevoelen, bij voorbeeld ingeval een vordering tot wijziging van de tenlastelegging zou zijn gedaan of ingeval het onderzoek ter terechtzitting wordt geschorst. Als het hof dan vervolgens een "eigentijdse" lezing van het begrip "dag der terechtzitting" hanteert, wordt het hof door de raadsman tegengeworpen dat de verdachte bij iedere schorsing opnieuw had moeten worden opgeroepen!
5.4. Het hof heeft ervoor gekozen om de nieuwe regeling verdragsconform uit te leggen in dier voege dat de regeling geen gebod tot het niet laten verdedigen bevat.
Het hof verwijst in dit verband naar de afscheidsrede van mr. S.K. Martens, oud-president van de Hoge Raad, gepubliceerd in het Nederlands Juristenblad van 7 april 2000, blz. 747-758, die onder meer stelt (blz. 750):
"Buiten toepassing laten resulteert immers in leemte. Daarom zal de rechter er vaak niet komen met buiten toepassing laten, maar zal hij de leemte noodgedwongen moeten opvullen met een regel van eigen makelij. Soms kan de rechter daarbij terugvallen op extensieve interpretatie van andere wettelijke regels, maar niet zelden, zo leert de ervaring, zal hij bij dat opvullen genoodzaakt zijn tussen verschillende mogelijke oplossingen te kiezen." En
"Naarmate meer met succes een beroep wordt gedaan op het EVRM groeit het aantal gevallen waarin de rechter recht moet vormen".
5.5. De consequenties van de door de raadsman genoemde arresten in de zaken Lala en Pelladoah zijn reeds in de memorie van toelichting bij de voorgestelde regeling besproken (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 692, nr. 3, blz. 12-14). Aangenomen al dat de uitspraken van het EHRM in deze zaken erop zouden wijzen dat de raadsman zijn afwezige cliënt volledig moet kunnen verdedigen, ook als deze er bewust voor kiest niet ter terechtzitting te verschijnen, hetgeen niet zonder meer vaststaat omdat het toen geldende Nederlandse recht niet de mogelijkheid kende om een raadsman uitdrukkelijk te machtigen tot het voeren van de verdediging en derhalve ook in die situatie niet zonder meer kan worden gesproken van een "misplaatste formalistische voorwaarde", heeft de wetgever bij de toetsing van die regeling het primaat. Het primaat van de wetgever is een van de grondregels van de democratische rechtsstaat. De rechter zal daarom als uitgangspunt moeten aanhouden dat die keuze wordt geëerbiedigd. Indien de raadsman ook zonder uitdrukkelijke machtiging de volledige verdediging zou mogen voeren, zou het bepaalde in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering praktisch zinledig zijn.
5.6. Gesteld voor de keuze verdedigen of niet verdedigen heeft het hof gekozen voor verdedigen, met dien verstande dat inzake de vraag of aan alle eisen van een eerlijk proces is voldaan pas bij het eindarrest de balans wordt opgemaakt.
Het hof heeft beslist dat de raadsman wèl in de ruimste zin het woord mag voeren doch geen rechtshandelingen, zoals het geven van in- of toestemming, mag verrichten en ook geen rechterlijke beslissingen mag uitlokken. Hij mag spreken doch niet zelfstandig meeprocederen. Onder het woord voeren dient volgens het hof in het algemeen te worden verstaan: het voeren van verweren, preliminair en na het requisitoir, het stellen van vragen aan ter terechtzitting verschenen getuigen en deskundigen en het maken van opmerkingen over de in acht genomen vormen en al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting voorvalt.
5.7. Het aan de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman onthouden van het recht om rechterlijke beslissingen uit te lokken, zoals bij voorbeeld het doen van verzoeken om bepaalde getuigen of deskundigen te horen, behoeft niet te betekenen dat die getuigen of deskundigen ook niet zullen worden opgeroepen. De raadsman is immers bevoegd om de wens uit te spreken dat die getuige of deskundige door het hof zal worden gehoord en het hof kan die wens honoreren. Alleen van een verplichting van het hof om op ieder verzoek van een niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman direct gemotiveerd te beslissen kan geen sprake zijn. Die motivering kan ook in een later stadium, bij voorbeeld bij het eindarrest, worden gegeven, als het hof, alvorens ten gronde te beslissen, de vraag onder ogen ziet of het strafproces fair was en de verdachte zich behoorlijk heeft kunnen verdedigen. Aldus wordt voorkomen dat de raadsman niet slechts het woord voert, maar ook allerlei rechtshandelingen verricht en zich aldus als procesdeelnemer presenteert, terwijl hij - bij herhaling - verklaart door de verdachte niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd om hem te verdedigen. Het hof heeft deze lijn tijdens het proces vastgehouden. Waar het hof dit noodzakelijk voorkwam, heeft het hof de uitgesproken wens van de raadsman om stukken over te leggen of getuigen op te roepen gehonoreerd en ambtshalve gebruik gemaakt van de aan het hof krachtens de wet toekomende bevoegdheden. Waar dat niet het geval was, heeft het hof gemotiveerd uiteengezet waarom aan de uitgesproken wens niet zou worden voldaan. Dat heeft gegolden voor alle wensen die de raadsman heeft geuit. Het hof heeft voorts bij alle beslissingen de raadsman vooraf gehoord en rekening gehouden met de door hem ingebrachte bezwaren. Een uitzondering is gemaakt voor de grote hoeveelheid getuigen die de raadsman van de verdachte voorafgaande aan de terechtzitting van 9 december 1999 heeft opgegeven en wier oproeping door het hof niet is gelast. Het hof zal die beslissing thans, voor zover van belang, in het vervolg van dit arrest nog motiveren.
5.8. De stelling dat de verdachte door de aan de niet-gemachtigde raadsman gestelde beperkingen is benadeeld en zelfs in de woorden van de raadsman "door een ernstige inbreuk te maken op het verdragsrechtelijk gegarandeerde beginsel van "equality of arms" wordt door het hof niet onderschreven. Nog daargelaten dat de verdachte te allen tijde de gelegenheid heeft gehad om door een uitdrukkelijke machtiging ook de iure de "equality of arms" te realiseren, is van "een beetje verdedigen" naar 's hofs oordeel tijdens de behandeling van het hoger beroep nimmer sprake geweest. De facto heeft het hof de raadsman steeds een volledige verdediging gegund, zij het dat de motivering van sommige beslissingen van het hof tot het eindarrest is uitgesteld.
5.9. Het hof laat thans in het midden of er nu wel of niet sprake is geweest van een bewuste processtrategie van de raadsman van de verdachte. Ten tijde van 's hofs beslissing van 22 december 1999 heeft het hof dit uit een aantal alstoen genoemde omstandigheden afgeleid.
De raadsman stelt nu -als mogelijk scenario- dat hij zich op 21 augustus 1997 als gekozen raadsman van de verdachte heeft gesteld en dat de verdachte rond die tijd en dus vóór de inwerkingtreding van de regeling inzake de gemachtigde raadsman met hem een onderhoud heeft gehad, waarin de verdachte hem opdracht heeft gegeven al hetgeen te doen hem in zijn belang dienstig zou lijken. Uit zijn verdere betoog moet het hof afleiden dat -in dit scenario- de regeling van de uitdrukkelijke machtiging in het verdere verloop van dit strafproces niet ter sprake is gekomen, omdat de raadsman eenvoudigweg geen contact met de verdachte heeft gehad. Het hof mocht het tegendeel niet uit allerlei omstandigheden afleiden, zo stelt de raadsman. Het hof wil dit zonder meer aannemen, een raadsman wordt immers op zijn woord geloofd, doch onbegrijpelijk blijft voor het hof waarom de raadsman niet, indien hem door de verdachte de opdracht is gegeven al hetgeen te doen hetgeen hem in zijn belang dienstig zou lijken, geen contact met de verdachte heeft opgenomen ten einde hem in kennis te stellen van een wettelijke regeling waarin de door de verdachte gegeven opdracht niet zou voorzien. Dat openbaring van het resultaat van dit contact de vertrouwensrelatie tussen raadsman en verdachte zou raken, vermag het hof niet in te zien. Overigens zou naar 's hofs oordeel uit de gegeven opdracht om al hetgeen te doen hetgeen hem in zijn belang dienstig zou lijken een uitdrukkelijke machtiging om de verdachte te verdedigen kunnen worden afgeleid, althans behoeft een nadere uitleg waarom de raadsman die opdracht anders heeft opgevat en daarover geen contact met zijn cliënt heeft opgenomen.
5.10. Het verzoek van de verdediging om het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen, waarbij de verdediging alsnog in de gelegenheid zal worden gesteld alle haar toekomende verdedigingsrechten in volle omvang te effectueren, wijst het hof mitsdien af.
19. Tegen deze beslissing van het Hof voert het middel de volgende bezwaren aan:
- het Hof heeft voor het volledig toelaten van de raadsman tot de verdediging ten onrechte de eis gesteld dat de raadsman verklaart dat hij uitdrukkelijk door de verdachte is gemachtigd de verdediging te voeren. Het stellen van die eis is in strijd met art. 6 EVRM Pro en de uitspraken van het EHRM over het recht van verdediging bij verstek;
- het Hof heeft ten onrechte bepaalt dat de raadsman wel het woord mag voeren, maar geen rechtshandelingen - zoals het verlenen van toestemming - mag verrichten en geen verzoeken mag doen. Op deze wijze heeft het Hof met miskenning van de rechtspraak van de Hoge Raad, een beperking aangebracht in de bevoegdheden van de raadsman ter terechtzitting.
20. Ik stel voorop dat het Hof mijns inziens terecht heeft overwogen dat de rechter terughoudendheid past bij de toetsing van de in artikel 279 Sv Pro neergelegde regeling aan art. 6 EVRM Pro. De tekst van art. 279 zoals Pro die thans luidt, is immers vastgesteld naar aanleiding van de arresten van het EHRM in de zaken Lala en Pelladoah (NJ 1997, 733). Weliswaar ontslaat de omstandigheid dat de wetswijziging het antwoord van de wetgever is op Straatsburgse rechtspraak de rechter niet van de verplichting het betreffende artikel buiten beschouwing te laten voor zover toepassing ervan onverenigbaar zou zijn met het in art. 6 EVRM Pro neergelegde recht op verdediging, maar dat neemt niet weg dat de rechter hier terughoudender zal dienen te zijn dan bij de toetsing van wettelijke bepalingen die tot stand zijn gekomen zonder dat daarbij uitdrukkelijk rekening is gehouden met het bepaalde in (bijv) art. 6 van Pro het EVRM en de aan het betreffende voorschrift door het EHRM gegeven uitleg. In het laatste geval is er immers de mogelijkheid dat de wetgever een andere regeling zou hebben getroffen indien hij van de betreffende rechtspraak op de hoogte was geweest.
21. De eerste vraag die zich aandient is of de eis dat de raadsman verklaart dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren, zonder meer in strijd is met art. 6 EVRM Pro. Is hier sprake van een "unduly formalistic condition" waarvan het recht op verdediging niet afhankelijk mag worden gemaakt, zoals o.a. Knigge heeft betoogd.4 Ook de steller van het middel stelt zich op dat standpunt: uit de beslissing van het EHRM in de zaak Lala volgt dat het enkele feit dat de raadsman is gekomen "with the apparent purpose of defending the accused in his absence" betekent dat de raadsman de verdediging mag voeren.
22. Ik meen dat die conclusie niet uit de beslissing in de zaak Lala kan worden getrokken. Het EHRM heeft in de zaak Lala eerst overwogen dat het enkele feit dat de verdachte, hoewel op de juiste wijze opgeroepen, niet ter terechtzitting is verschenen, hem niet van zijn recht om door een raadsman te worden verdedigd kan beroven. Vervolgens gaat het Hof in op het tweede van Nederlandse zijde aangevoerde argument dat de klager niet kan klagen over het hem onthouden van zijn recht op verdediging, omdat zijn raadsman heeft verzuimd het gerechtshof toestemming te vragen om zijn cliënt te verdedigen. Daarop reageert het Hof met de overweging dat de uitoefening van het recht tot verdediging niet afhankelijk mag worden gemaakt van "the fulfilment of unduly formalistic conditions". Die situatie is echter niet vergelijkbaar met het vereiste van een machtiging zoals de wet nu stelt. Het EHRM zegt hier slechts dat in een situatie waarin de raadsman het recht heeft de verdediging te voeren - in casu de versteksituatie - en kennelijk met dat doel is verschenen, de uitoefening van dat recht niet afhankelijk mag worden gesteld van het vragen van toestemming aan de rechter. Dat laatste is "unduly formalistic". Hier gaat het om iets anders. De wetgever heeft als vereiste voor het recht de verdediging bij verstek te voeren de eis gesteld dat de verdachte de raadsman daartoe uitdrukkelijk heeft gemachtigd. Dat is een materiële voorwaarde om in de versteksituatie het recht op verdediging te kunnen uitoefenen. De vraag is dan ook of deze voorwaarde een onaanvaardbare beperking oplevert van het recht op verdediging, zoals dat in art. 6 EVRM Pro is toegekend.
23. In de Memorie van Toelichting heeft de Minister van Justitie de voorgestelde regeling als volgt toegelicht:
'Uit de eerder vermelde uitspraken van het EHRM inzake Lala en Pelladoah kan voornamelijk worden afgeleid dat volgens het EVRM ook de afwezige verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld zijn verdediging te voeren, vooropgesteld dat het nationale recht zoals in Nederland ten minste behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte mogelijk maakt. Dit betekent in ieder geval dat de bestaande regeling die alleen in een beperkt aantal zaken mogelijk maakt dat de verdachte die niet op de terechtzitting aanwezig is toch zijn verdediging door een vertegenwoordiger laat voeren, in het licht van het EHRM tekort schiet.
Gelet op de hier voor reeds geschetste samenhang tussen de wijze van betekening van de dagvaarding, de kenbaarheid van de datum van de terechtzitting, de mogelijkheid om tegen de uitgebrachte beschuldiging op de terechtzitting verweer te voeren en de daaraan gekoppelde termijnen, heeft een wijziging van de regeling voor berechting bij verstek verder strekkende betekenis. Dat betekent dat niet alleen een regeling moet worden getroffen voor de verdediging van de verdachte die niet ter terechtzitting aanwezig is, maar ook de bevoegdheden die aan de voor hem optredende raadsman toekomen, onder ogen moeten worden gezien.
Ik ga ervan uit dat de raadsman die te kennen geeft dat hij is gemachtigd voor de verdachte verdediging te voeren, over de inhoud daarvan met cliënt overleg heeft gepleegd. Dat impliceert in de eerste plaats dat vast staat dat de verdachte met de inhoud van de telastlegging en de datum van de terechtzitting bekend is. Dat heeft weer tot gevolg dat het vonnis van de rechtbank niet afzonderlijk behoeft te worden betekend en dat de korte appeltermijn van artikel 408, eerste lid, geldt. In de tweede plaats dienen de aan de verdachte toekomende rechten en bevoegdheden, op dezelfde voet als het bepaalde in art. 331, eerste lid, ook bij afwezigheid van de verdachte door de gemachtigde raadsman te kunnen worden uitgeoefend. Het gaat dan in het bijzonder om het aanbieden van en instemmen met het verrichten van onbetaalde arbeid en het afstand doen van een openstaand rechtsmiddel. Tegen deze achtergrond is op goede gronden aan te nemen dat in het geval dat de verdachte zijn verdediging aan zijn raadsman heeft overgelaten, toch kan worden gesproken van een procedure op tegenspraak.
Door het verruimen van de mogelijkheid dat de raadsman voor zijn afwezige cliënt ter terechtzitting optreedt, is een toereikende en adequate verdediging mogelijk. Doordat de verdachte volledig in de gelegenheid wordt gesteld zijn verdediging naar eigen inzicht te voeren, is er naar mijn oordeel sprake van een contradictoire procedure. Van de verdachte die bewust de beslissing heeft genomen om zijn verdediging aan zijn raadsman over te laten, kan verwacht worden dat hij zich van de uitspraak op de hoogte stelt en zich binnen veertien dagen na de uitspraak op het instellen van een rechtsmiddel beraadt dan wel zijn raadsman machtigt tot het doen van afstand daarvan. Op deze wijze kunnen vonnissen eerder onherroepelijk - en dus voor tenuitvoerlegging vatbaar - worden.'5
24. In de Nota naar aanleiding van het verslag 6 is daaraan het volgende toegevoegd naar aanleiding van vragen van de leden van de PvdA-fractie en kritiek in de litteratuur:
Uit de beide Straatsburgse uitspraken zijn weliswaar reeds rechtstreekse gevolgen voor de huidige rechtspraktijk voortgevloeid, maar dat laat onverlet dat de nationale wetgever verdere maatregelen kan treffen. Het is aan het nationale recht om binnen der grenzen van het EVRM en de uitleg die het EHRM daaraan heeft gegeven te bepalen op welke wijze zaken al dan niet bij verstek kunnen worden afgedaan en welke modaliteiten daarbij mogelijk zijn. Mijn voorstel om het voeren van de verdediging te binden aan een uitdrukkelijke machtiging van de raadsman berust op de volgende overwegingen.
De verdachte die om hem innoverende (lees: moverende, JWF) redenen niet ter terechtzitting wil verschijnen, maar het wel van belang vindt dat zijn verdediging wordt gevoerd, kan eveneens geacht worden geïnteresseerd te zijn in de uitkomst van het geding en zich daarvoor enige inspanning te getroosten. De formele vaststelling dat er van machtiging sprake is houdt in dat vanaf dat moment duidelijk is dat aan de verdachte volledige gelegenheid tot het bieden van tegenspraak is geboden. Ik meen dat in deze omstandigheden een korte appeltermijn gerechtvaardigd is en dat het ingaan daarvan niet behoeft te worden bepaald door het tijdstip waarop het openbaar ministerie erin slaagt het vonnis te (doen) betekenen. Van de verdachte die in staat is tevoren zorg te dragen voor zijn verdediging, mag worden gevergd dat hij zich ook tijdig op de hoogte stelt van de uitspraak. Door het verruimen van de mogelijkheid voor een adequate verdediging - ook bij afwezigheid van de verdachte - wint de rechtspleging in het algemeen aan kwaliteit".
25. Uit deze passages leid ik af dat de regeling zoals die in art. 279 Sv Pro is neergelegd, is ontworpen op basis van de veronderstelling dat er sprake is van een bewuste keus van de verdachte om niet te verschijnen en wel zijn raadman ter verdediging te laten optreden. Ik kan niet inzien dat in die omstandigheden er enige relevante beperking van het recht op verdediging optreedt als gevolg van het bepaalde in art. 279. De verdachte die ervoor kiest niet te verschijnen, heeft - anders dan in de oude door het EHRM gewraakte regeling - de mogelijkheid om een raadsman voor hem te laten optreden. De eis dat hij die raadsman daartoe uitdrukkelijk machtigt, beperkt die mogelijkheid op geen enkele wijze. Van het opofferen van een recht, zoals dat in de schriftuur wordt gesteld, is dan ook geen sprake. De omstandigheid dat die machtiging tot gevolg heeft dat de procedure dan geldt als een procedure op tegenspraak, maakt dit niet anders.7 Het staat de wetgever vrij om dat rechtsgevolg aan de verdediging in die situatie te verbinden en vanwege dat rechtsgevolg een uitdrukkelijke machtiging te eisen. Het is aan de raadsman om die consequentie met de verdachte te bespreken. De vraag die resteert is of de regeling ook aanvaardbaar is, indien de vooronderstelling dat de verdachte uitdrukkelijk ervoor heeft gekozen om niet te verschijnen en wel zijn raadsman de verdediging te laten voeren, niet zonder meer opgaat.
26. Zo kan zich de situatie voordoen dat raadsman en verdachte de verdediging hebben doorgesproken en de afspraak hebben gemaakt dat verdachte ter terechtzitting zal verschijnen. Tot verrassing van de raadsman verschijnt de verdachte aldaar zonder opgaaf van redenen echter niet. Betekent dit nu, aannemende dat een uitdrukkelijke machtiging tot het voeren van de verdediging ontbreekt, dat de raadsman het woord niet mag voeren ter verdediging? Of, een ander voorbeeld, na het eerste contact in het kader van de inverzekeringstelling, waarbij de verdachte de wens te kennen heeft gegeven dat de raadsman verder zijn belangen zal behartigen, kan de raadsman geen contact meer krijgen met de verdachte. Is de raadsman, aannemende dat hij zich op grond van die algemene afspraak gerechtigd acht de verdediging te voeren, dan bevoegd de verdediging te voeren of is dat slechts mogelijk indien hij deze algemene afspraak als een uitdrukkelijke volmacht in de zin van art. 279 opvat Pro, met als consequentie dat de procedure geldt als een procedure op tegenspraak? Dat lijkt mij in strijd met de vooronderstellingen die in de bovengeciteerde passage uit de MvT in verband met het verlenen van de machtiging worden geuit. Er heeft immers geen overleg over de dagvaarding plaats gevonden en er zijn gevallen denkbaar, bijvoorbeeld de verdachte zonder bekende woon- of verblijfplaats, waarin ook vaststaat dat de verdachte niet op de hoogte is van de zittingsdatum. Mag de raadsman in die omstandigheden de verdediging niet voeren, indien hij verklaart niet gevolmachtigd te zijn?
27. Myjer, van wie het voorstel voor een regeling als thans is getroffen, afkomstig is8, meent dat ook in die gevallen het vasthouden aan de eis van uitdrukkelijke machtiging geen strijd oplevert met art. 6 EVRM Pro. Bij betekening in persoon en - enkele uitzonderingen daargelaten - aan het GBA-adres mag bij niet verschijnen ervan worden uitgegaan dat verdachte bewust zijn aanwezigheidsrecht heeft prijsgegeven. In die omstandigheden mag, zo begrijp ik Myjer, van de verdachte worden verwacht dat hij de nodige stappen neemt om voor zijn verdediging zorg te dragen. Dat geldt volgens Myjer zelfs in die gevallen waarin de verdachte geen bekende woon- of verblijfplaats heeft. Ook dan mag van verdachte worden verwacht dat hij tevoren duidelijke afspraken maakt over de vraag wat te doen als hij wordt gedagvaard om terecht te staan9. Kortom, als ik Myjer goed begrijp is volgens hem verdediging als de verdachte niet verschijnt, slechts mogelijk indien de raadsman daartoe bepaaldelijk is gemachtigd en verder niet.
28. Het Hof heeft de regeling anders uitgelegd. Het Hof meent dat de parlementaire behandeling10 van het wetsvoorstel ruimte laat voor een procedure, waarbij de raadsman als een machtiging ontbreekt na het verlenen van verstek de gehele verdediging mag voeren, met uitzondering van het verrichten van rechtshandelingen, zoals het geven van in- of toestemming en het uitlokken van rechterlijke beslissingen.
29. De discussie hierover in het parlement, waarop het Hof zich beroept, is niet erg helder. Duidelijk is dat er volgens de Minister geen mogelijkheid is van een volledige verdediging indien de raadsman daartoe niet uitdrukkelijk is gemachtigd door de verdachte:
'Wanneer een verdachte niet verschijnt en zijn advocaat wel, zal aan het begin van het onderzoek ter terechtzitting aan de raadsman worden gevraagd of hij gemachtigd is of niet. Als de advocaat 'nee' zegt, komt hij pas aan de beurt op het moment dat het onderzoek ter terechtzitting is afgesloten en de officier van justitie zijn requisitoir heft gehouden. Daarna mag de advocaat eventueel iets zeggen. Dat is geen verdediging in de zin van de wet zoals dat nu wordt geformuleerd.'11
Verder spreekt de Minister- kennelijk met instemming van de Kamer - over de mogelijkheid enige opmerkingen te maken, zoals er altijd al is geweest bij verstek. Hij kan toelichten waarom zijn cliënt er niet is, om aanhouding vragen en mag na het requisitoir iets zeggen. Wel onderkent de Minister de mogelijkheid dat er strijd zou kunnen zijn met het Europese recht, indien de raadsman bij verstek geen enkel opmerking zou mogen maken. Zij vindt het dan ook wel normaal dat een advocaat die verschijnt een aantal dingen mag aanvoeren. Voor het overige wordt de gang van zaken bij verstek op dit punt niet geregeld, omdat dat niet mogelijk is: "Je kunt niet in de wet zetten dat de advocaat een paar opmerkingen mag maken".12
30. Uit hetgeen ik hierboven heb betoogd vloeit voort dat ik meen dat art. 6 EVRM Pro er niet toe noopte de raadsman de door het Hof in deze zaak geboden mogelijkheden ter verdediging toe te kennen. De verdachte had immers, zoals het Hof heeft vastgesteld, alle gelegenheid om zijn raadsman uitdrukkelijk te machtigen de verdediging te voeren. Dat dit niet is geschied komt voor zijn rekening, zodat er geen aanleiding was om op grond van art. 6 EVRM Pro in het kader van de verstekprocedure de raadsman alsnog de gelegenheid te geven een vrijwel volledige verdediging te voeren13. Ik ben van mening dat in gevallen als deze, waarin de verdachte volop de mogelijkheid heeft om zijn raadsman uitdrukkelijk te machtigen, bij het ontbreken van een machtiging de raadsman - buiten het toelichten waarom de verdachte niet is verschenen en het eventueel verzoeken om aanhouding - niet het recht heeft ter terechtzitting het woord ter verdediging te voeren. Dat kan slechts anders zijn, indien de verdachte de raadsman redelijkerwijs niet heeft kunnen machtigen tot de verdediging. In die gevallen ligt het op de weg van de raadsman om de argumenten aan te dragen op grond waarvan hij, gelet op het bepaalde in art. 6, lid 3, sub c EVRM, toch tot de verdediging moet worden toegelaten.
31. Daarmee is overigens nog niet de vraag beantwoord of het de rechter niet vrijstaat de raadsman die mogelijkheid te geven. Tot de uitspraak van het EHRM in de zaken Lala en Palladoah, luidde de rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter, als verstek werd verleend tegen de niet verschenen verdachte, de raadsman in de gelegenheid moest stellen de verdediging te voeren als klemmende redenen de verdachte verhinderden aanwezig te zijn en dat de rechter in andere gevallen bevoegd was de raadsman daartoe de gelegenheid te geven. Het lijkt er enigszins op dat de wetgever deze laatste situatie heeft willen laten voortbestaan, nu de Minister voor de bevoegdheden van de raadsman bij verstek herhaaldelijk heeft verwezen naar de onder de oude wet bestaande praktijk. Na lezing van alle parlementaire stukken op dit punt ben ik echter tot de slotsom gekomen dat het niet de bedoeling is geweest dat de raadsman een vrijwel volledige verdediging zou kunnen voeren als verstek wordt verleend. De Minister maakt alleen gewag van de bestaande gewoonte de raadsman enige opmerkingen te laten maken, maar gaat op geen enkele wijze in op de praktijk om onverplicht de verdediging toe te laten, zoals die zich inmiddels had ontwikkeld, mede als gevolg van de rechtspraak van de Hoge Raad waarin de mogelijkheid om de raadsman alleen enkele opmerkingen te doen maken of alleen pleidooi te doen houden, was afgewezen (NJ 1989, 13). Het debat lijkt dan ook van een hier en daar wel bestaande, maar rechtens niet aanvaarde praktijk te zijn uitgegaan. Het toelaten dat een raadsman bijna volledig de verdediging voert, zoals het Hof in deze zaak heeft gedaan, past niet in de mogelijkheden die de Minister voor de verdediging zag bij verstek. Een ruimere mogelijkheid dat het maken van enkele opmerkingen past slechts in het bij het debat met de Tweede Kamer ingenomen standpunt, indien het beperken van de mogelijkheden van de raadsman zou leiden tot strijd met het recht op verdediging zoals dat in art. 6 EVRM Pro is toegekend. In die niet ondenkbare gevallen, die zich lastig in abstracto laten bepalen, zal de raadsman wel de bevoegdheid dienen te krijgen getuigen te ondervragen en verweren en rijst overigens ook de vraag of hij, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging tot verdediging, ook niet de bevoegdheden bedoeld in art. 331 Sv Pro moet kunnen uitoefenen.
32. Kortom, ik meen dat de verdediging van het Hof aanmerkelijk meer bevoegdheden heeft gekregen dan zij aan de wet in deze situatie kon ontlenen. Zoals ik hierboven reeds heb opgemerkt, valt niet in te zien dat art.6 EVRM Pro in deze zaak tot een afwijking van de wettelijke regeling aanleiding kon geven. Verdachte had, naar het Hof niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, voldoende mogelijkheden om alsnog de vereiste machtiging te verstrekken en zich volledig te doen verdedigen. Er was dus geen reden om op grond van art. 6 de Pro wettelijke regeling gedeeltelijk buiten toepassing te laten. Daarmee resteert de vraag of het Hof de raadsman in beperkte mate tot de verdediging kon toelaten, de tweede klacht van het middel.
33. Deze klacht berust op de rechtspraak van de Hoge Raad dat de raadsman aan wie, ondanks verstekverlening, de gelegenheid wordt gegeven tot de verdediging alle rechten en bevoegdheden moet kunnen uitoefenen (NJ 1989, 13). Die rechtspraak is echter niet zonder meer van toepassing in de huidige situatie, omdat de wet is gewijzigd. In de eerste plaats beperkt de wet thans de in art. 331 genoemde Pro bevoegdheden uitdrukkelijk tot de raadsman die tot de verdediging is gemachtigd door de verdachte. Daarmee is er, anders dan onder de oude regeling, thans in de wet zelf een grond voor het onder omstandigheden beperkt toelaten tot de verdediging. In de tweede plaats is ook in het debat over het optreden door de raadsman bij verstek, bij alle onduidelijkheid wel als onmiskenbare opvatting van Minister en Kamer naar voren gekomen dat bij verstek het optreden van de raadsman beperkt kan blijven tot het maken van enkele opmerkingen. Een dergelijk aanknopingspunt voor een "beperkt" optreden van de raadsman ontbrak onder de oude regeling. Ik meen derhalve dat ook deze klacht geen doel treft.
34. Het voorafgaande houdt in dat het Hof mijns inziens de raadsman ten onrechte het woord ter verdediging heeft laten voeren. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte, die het beroep in cassatie heeft ingesteld, door deze gang van zaken op geen enkel wijze is benadeeld.
35. Het zesde middel behelst de klacht dat het Hof de openbaarheid van rechtspleging heeft geschonden door op de openbare zitting van 22 december 1999 voor informatie omtrent onder andere deze zaak te verwijzen naar de website van het Hof.
36. Het middel is ondeugdelijk. De omstandigheid dat de voorzitter van het Hof, zoals hier is geschied, ter terechtzitting verwijst naar de mogelijkheid om via de website kennis te nemen van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen of door het Hof is beslist, maakt geen enkele inbreuk op e openbaarheid. Integendeel: de openbaarheid is er mee gediend.
37. Het tiende middel houdt in dat art. 269 jo Pro. 415 Sv zijn geschonden, doordien het Hof ter zitting van 9 december 1999 in strijd met het op straffe van nietigheid voorgeschreven beginsel van openbaarheid - zonder dat daarin een bevel tot sluiting van de deuren ten grondslag heeft gelegen - overleg heeft gepleegd in de raadkamer met de raadslieden en de advocaten-generaal, ten gevolge waarvan de behandeling ter zitting niet openbaar is geweest.
38. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 december 1999 blijkt dat zich het volgende heeft voorgedaan:
'De voorzitter verzoekt de raadsman en de advocaat-generaal voor overleg in raadkamer te verschijnen.
Na overleg in raadkamer deelt de voorzitter mede dat er sprake was van een communicatiestoornis en die communicatiestoornis thans is opgelost.'
39. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het onderzoek ter terechtzitting is onderbroken voor overleg in raadkamer. Een dergelijk overleg kan een inbreuk maken op het beginsel dat het onderzoek op de openbare terechtzitting plaatsvindt. Een voorbeeld daarvan is te vinden in HR 4 april 2000, NJ 2000, 633 (m.nt. 't H).. In die zaak had de raadsvrouwe, na een onderbreking van het onderzoek ter terechtzitting, in de raadkamer in aanwezigheid van de procureur-generaal haar verzoek tot het horen van een getuige toegelicht. Na die onderbreking was het onderzoek op de openbare zitting hervat. De Hoge Raad oordeelde dat deze gang van zaken moest leiden tot nietigheid van net onderzoek, nu uit de parlementaire geschiedenis niet anders kan worden afgeleid dan dat de wetgever een strikte handhaving heeft beoogd van het beginsel dat terechtzittingen openbaar zijn met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald.
40. Het verschil met deze zaak is echter dat wat in NJ 2000, 633 in raadkamer was geschied, onmiskenbaar deel uitmaakte van het onderzoek in de strafzaak, namelijk de toelichting op een verzoek een getuige te horen, en dat daarom niet anders kon worden geconcludeerd dan dat een deel van dat onderzoek niet op de openbare terechtzitting had plaatsgevonden. Dat ligt hier anders, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet kan worden opgemaakt dat hetgeen in raadkamer is besproken deel uitmaakte van het onderzoek in de zaak. Ik merk daarbij op dat geen bepaling uit het Wetboek van Strafvordering zich ertegen verzet dat buiten het bestek van de eigenlijke terechtzitting over aangelegenheden van organisatorische aard tussen de rechter en de procespartijen besprekingen plaats vinden.
41. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd over besprekingen op 14 oktober is het middel te laat ingediend, nu deze klacht niet voorkomt in de oorspronkelijke, tijdig ingediende schriftuur. Dit onderdeel dient derhalve buiten bespreking te blijven.
42 De Hoge Raad kan de middelen VI en X afdoen met de in art. 101a RO bedoelde motivering.
Nu de middelen falen en ik ook overigens geen gronden voor cassatie heb aangetroffen concludeer ik dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 P. Mout, De beoordeling van cassatiemiddelen, in: De derde rechtsingang nader bekeken, (Bronkhorstbundel), 1989, p. 231
2 Zie uitgebreid: A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Tjeenk Willink, 1998, p. 82-88; F.H. Koster, Iets over cassatietechniek, Homo advocatus (Spong-bundel), 1998, p. 73-81 en Vademecum Strafzaken, Cassatie, 36.8.
3 HR 16 mei 2000, nr. 01069/99.
4 G. Knigge, Over inzichtelijke wetssystematiek, DD 26 (1996), afl. 10, p. 991-1003, p. 1000- 1001.
5 TK, 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 12.
6 TK, 1995-1996, 24 692, nr. 6, p. 4.
7 Of de wetgever aldus inderdaad heeft geregeld dat het vonnis na 14 dagen onherroepelijk is, indien er binnen die termijn geen beroep tegen de uitspraak wordt ingesteld, zoals Knigge in zijn hierboven reeds aangehaalde artikel betwijfelt, laat ik terzijde. De regeling berust op de veronderstelling dat het vonnis na 14 dagen onherroepelijk wordt.
8 B.E.P. Myjer, Verstek maar niet verstoken van rechtsbijstand, NJB 1994, p. 1229-1238.
9 B.E.P. Myjer, Verdediging van een verstoken verdachte, NJCM-Bulletin, 2000, p. 137-157.
10 Het Hof heeft deze weergegeven in zijn hierboven opgenomen beslissing van 9 december 1999 op het verzoek van de raadsman om de verdediging te mogen voeren.
11 Handelingen II, 1996-1997, 62, p. 4503-4506.
12 Zie TK 13 maart 1997, 62-4503 tot 62-4505
13 Overigens was er gelet op de aard van de zaak en de onzekerheid over de aanvaardbaarheid van de regeling van de verdediging van de niet verschenen verdachte, alle reden om op de door het Hof gekozen wijze te opereren.