Conclusie
Nr. C00/093
Mr. Keus
Zitting 12 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen:
de stichting Carnegie Stichting (hierna: de Stichting)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de door [eiseres] beweerdelijk als gevolg van discriminatie naar leeftijd en geslacht gemiste aansluiting bij de pensioenregeling van de Stichting, waardoor [eiseres] over de periode van 1 april 1968 tot en met 31 maart 1969 geen aanspraken op ouderdomspensioen heeft kunnen opbouwen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
(a) [Eiseres], geboren op 6 augustus 1924, is vanaf 1 april 1966 als bibliothecaresse in dienst geweest van de Stichting. Per 1 april 1969 is haar dienstverband met toestemming van de directeur van het toenmalige Gewestelijk Arbeidsbureau beëindigd.
(b) In het toentertijd bij de Stichting geldende Pensioenreglement waren onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"Artikel 2 1. Als deelnemers worden, behalve de werknemers, die reeds vóór 1 januari 1959 aan de pensioenregeling van de Stichting deelnamen, toegelaten alle in vaste dienst van de Stichting zijnde werknemers, die tenminste de 25-jarige maar nog niet de 35-jarige leeftijd hebben bereikt en twee volle jaren in vaste dienst der Stichting hebben doorgebracht, met dien verstande, dat werksters in deze regeling niet worden opgenomen. (...)
Artikel 4 De Pro deelnemer machtigt de Stichting zijn bijdragen in de kosten van deze pensioenregeling te doen inhouden van zijn salaris in zoveel mogelijk dezelfde termijnen als waarin hem dat salaris wordt uitbetaald."
(c) Bij brief van 15 april 1992 heeft de raadsman van [eiseres] zich jegens de raadsman van de Stichting op het standpunt gesteld dat de Stichting haar verplichting om werknemers die reeds 2 jaar in dienst waren voor een pensioenvoorziening onder te brengen bij de ENNIA verzekering, jegens [eiseres] niet is nagekomen, zodat zij voor een financiële compensatie van de door [eiseres] gemiste pensioenbetalingen dient zorg te dragen. In deze brief is voorts jegens de Stichting uitdrukkelijk aanspraak op een schadeloosstelling gemaakt.
(d) Bij brief van 7 mei 1992 heeft [eiseres] de raadman van de Stichting onder meer als volgt bericht:
"Door het achterwege laten van mijn aanmelding pleegde de Carnegie Stichting wanprestatie. Daarom zou ik U willen verzoeken ervoor zorg te dragen, dat deze aanmelding alsnog geschiedt."
(e) Bij brief van 8 september 1992 heeft de raadsman van [eiseres] de raadsman van de Stichting nogmaals bericht dat [eiseres] aanspraak maakt op een schadeloosstelling, nu zij door toedoen van de Stichting een vol jaar pensioenverzekering over de periode van 1 april 1968 tot en met 31 maart 1969 misloopt.
1.3 [Eiseres] heeft gevorderd dat de kantonrechter de Stichting zal veroordelen om [eiseres] met ingang van 1 april 1968 aan te merken als deelneemster in de zin van art. 2 van Pro het Pensioenreglement van de Stichting, met behoud van de haar toekomende rechten op pensioen bij de beëindiging van de dienstbetrekking, een en ander op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [eiseres] gevorderd dat de kantonrechter de Stichting bij wege van voorlopige voorziening zal veroordelen tot betaling van fl. 250,- per maand, opdat [eiseres] in de kosten van haar bestaan kan voorzien. [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Stichting heeft gehandeld in strijd met art. 2 Universele Pro verklaring van de rechten van de mens, art. 14 EVRM Pro en art. 119 (thans: 141) EG-Verdrag door slechts werknemers tussen de 25 en 35 jaar tot de pensioenregeling toe te laten (discriminatie naar leeftijd). Voorts heeft zij aangevoerd dat de Stichting een andere werknemer, [betrokkene A], die evenmin als [eiseres] aan de vereisten voor toelating tot de pensioenregeling voldeed, wel als deelnemer in de zin van het Pensioenreglement heeft aangemerkt. Daarmee heeft de Stichting zich volgens [eiseres] ook aan discriminatie op grond van geslacht schuldig gemaakt.
1.4 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [eiseres] is verjaard (conclusie van antwoord, p. 4). Daarnaast heeft zij als verweer gevoerd dat de functie van [eiseres] van tijdelijke aard was, terwijl de pensioenregeling slechts gold voor werknemers in vaste dienst (conclusie van antwoord, p. 2). Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat het hanteren van een leeftijdsgrens in een pensioenregeling destijds gebruikelijk was en als objectief gerechtvaardigd werd beschouwd (conclusie van antwoord, p. 3). De Stichting heeft ten slotte betwist dat [betrokkene A] deelnemer was in de pensioenregeling en gesteld dat bij de besluitvorming ten aanzien van [eiseres] en [betrokkene A] het verschil in geslacht geen rol heeft gespeeld (conclusie van antwoord, p. 3).
1.5 In zijn vonnis van 4 december 1996 heeft de kantonrechter [eiseres] in de gelegenheid gesteld op de conclusie van dupliek van de Stichting te reageren. Bij nadere conclusie van 22 januari 1997 heeft [eiseres] de kantonrechter verzocht de zaak voor te leggen aan de Commissie Gelijke Behandeling. Daarna heeft de kantonrechter bij vonnis van 5 maart 1997 geoordeeld dat de vordering van [eiseres] op 1 januari 1993 is verjaard en heeft hij de vordering afgewezen.
1.6 [Eiseres] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar vordering in hoger beroep verminderd in die zin dat zij de gevorderde voorlopige voorziening heeft beperkt tot een bedrag van fl. 200,- per maand. De grieven bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de vordering is verjaard, alsmede de afwijzing van het verzoek van [eiseres] om de zaak aan de Commissie Gelijke Behandeling voor te leggen. [Eiseres] heeft aangevoerd dat zij de Stichting er reeds in de periode 1990-1993 op heeft gewezen dat zij alsnog als deelneemster wenste te worden aangemerkt en dat zij daarbij aanspraak op schadeloosstelling heeft gemaakt.
1.7 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 oktober 1998 geoordeeld dat [eiseres] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de voorlopige voorziening door de kantonrechter, zodat deze buiten de beoordeling in hoger beroep moet blijven. Voorts heeft de rechtbank in hetzelfde tussenvonnis beslist dat [eiseres] de verjaring tijdig heeft gestuit. De rechtbank leidt dit af uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, waaruit volgt dat [eiseres] zich ondubbelzinnig het recht op schadevergoeding dan wel nakoming heeft voorbehouden (zie hiervóór, 1.2.c-1.2.e). Vervolgens heeft de rechtbank als te beantwoorden vraag geformuleerd of de Stichting [eiseres] als deelneemster in de pensioenregeling had moeten aanmerken. De stelling van de Stichting dat [eiseres] niet in vaste dienst werkzaam was, heeft de rechtbank verworpen. Dan vervolgt zij:
"5.5 [Eiseres] erkent dat zij de maximumleeftijd voor toetreding had overschreden, toen zij in dienst kwam bij de Stichting. Zij voert echter aan en biedt dit ook te bewijzen aan, dat een andere werknemer, [betrokkene A], op 38-jarige leeftijd met ingang van 1 december 1953 in dienst van de Stichting is getreden en vervolgens in de pensioenregeling van de Eerste Nederlandsche Verzekering-maatschappij op het leven en tegen invaliditeit N.V. (later: ENNIA) is opgenomen.
5.6 De Stichting betoogt dat [betrokkene A] eerst met ingang van 1 januari 1971 als pensioenverzekerde is aangemeld bij het ABP. Dit hield verband met de aanwijzing, ingaande 1 januari 1971, van de Stichting als lichaam, welks personeel ambtenaar was in de zin van de Algemeen burgerlijke pensioenwet. De Stichting bestrijdt uitdrukkelijk dat [betrokkene A] voordien in de pensioenregeling van de Stichting was opgenomen.
5.7 De rechtbank zal [eiseres] overeenkomstig haar aanbod toelaten te bewijzen dat de Stichting [betrokkene A] vóór 1971 heeft opgenomen in haar toenmalige pensioenregeling."
1.8 In het tussenvonnis van 14 oktober 1998 (rov. 5.8) heeft de rechtbank [eiseres] tenslotte gevraagd zich nader uit te laten over hetgeen zij beoogt met de gevorderde "veroordeling" van de Stichting haar als deelneemster in de zin van art. 2 van Pro het Pensioenreglement aan te merken. [Eiseres] heeft (aan het slot van haar conclusie na enquête) haar belang bij die veroordeling summier uiteengezet.(2)
1.9 [Eiseres] heeft in het kader van de haar verleende bewijsopdracht twee getuigen doen horen, waaronder zichzelf als partijgetuige. De Stichting heeft één getuige voorgebracht. De rechtbank heeft, nadat beide partijen conclusie na enquête hadden genomen, bij eindvonnis van 8 december 1999 onder meer het volgende overwogen:
4. De getuige [betrokkene A] kan zich niet herinneren dat hij na afloop van zijn voorlopige benoeming (hij trad op 1 december 1953 in dienst van de Stichting) een gesprek heeft gehad over de pensioenregeling. Desgevraagd of hij ooit in de vijftiger en zestiger jaren heeft gemerkt dat hij zelf diende bij te dragen aan de premie, die aan de Eerste Nederlandsche (te weten: de verzekeraar waarmee de Stichting een pensioenverzekeringsovereenkomst had gesloten) diende te worden betaald (artikel 4 van Pro het pensioenreglement van de Stichting) heeft de getuige verklaard, dat hij zich daar niets van herinnert. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij zich niet voor financiële aangelegenheden interesseerde. De getuige [eiseres] heeft mr Koeleman (haar raadsman; LK) voor het eerst over een pensioenregeling benaderd in 1989. De getuige [betrokkene B] (administrateur van de Stichting; LK) heeft uit eigen wetenschap niets ter zake dienende kunnen verklaren.
5. Bij brief van 24 november 1998 heeft Aegon Verzekeringen aan [eiseres] onder meer geschreven:
"Hierbij bevestigen wij het feit dat de pensioenverzekering van [betrokkene A] is gestart op 1 januari 1971, waarbij met de aanspraakberekening rekening is gehouden met een diensttijd vanaf 23 juli 1963."
6. De collectieve opgave van de Eerste Nederlandsche Verzekering-Maatschappij op het leven en tegen invaliditeit, behorende bij de brief van 14 september 1970 (bijlage bij nadere conclusie van 12 februari 1997) vermeldt ten aanzien van [betrokkene A] onder het hoofd "Back service pensioen" een bedrag van f 6.389,-. Daarnaast vermeldt de deelnemerskaart van E.N. (Eerste Nederlandsche) ten name van [betrokkene A], met volgnummer 1 (bijlage bij memorie van grieven), als verzekerd bedrag f 6.389,-. Gelet op het volgnummer is aannemelijk dat dit de eerste deelnemerskaart is, die aan [betrokkene A] is afgegeven. De rechtbank overweegt dat, indien vóór september 1970 ten behoeve van [betrokkene A] premie zou zijn betaald aan de Eerste Nederlandsche, het verzekerde bedrag op diens eerste deelnemerskaart hoger had moeten zijn dan het bedrag van de backservice ad f 6.389,-.
7. Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] niet in haar bewijslevering is geslaagd. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat de Stichting vóór 1971 [betrokkene A], anders dan [eiseres], wel heeft opgenomen in de toen bestaande pensioenregeling."
De rechtbank heeft op grond van het bovenstaande het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.10 [Eiseres] heeft van het eindvonnis van de rechtbank tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan de Stichting is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1
2.2 Het eerste onderdeel klaagt erover dat de rechtbank de grondslag van de vordering van [eiseres] heeft beperkt tot de stelling dat zij ten opzichte van [betrokkene A] ongelijk was behandeld. [Eiseres] heeft immers ook aangevoerd dat het toenmalige Pensioenreglement een verboden onderscheid naar leeftijd maakte. Deze grondslag heeft de rechtbank echter niet behandeld.
2.3 Uit de stukken van het geding blijkt dat [eiseres] haar vordering op twee grondslagen heeft gebaseerd. Enerzijds is zij van mening dat het Pensioenreglement van de Stichting een verboden onderscheid maakt naar leeftijd door alleen werknemers tussen de 25 en 35 jaar tot de pensioenregeling toe te laten. Anderzijds heeft [eiseres] aangevoerd dat de Stichting een andere, mannelijke werknemer, die evenmin aan de voorwaarden voldeed, toch tot de pensioenregeling heeft toegelaten. Aldus heeft - volgens [eiseres] - de Stichting niet slechts een verboden onderscheid naar leeftijd, maar ook een verboden onderscheid naar geslacht gemaakt (inleidende dagvaarding, p. 1, laatste alinea, p. 2, eerste drie alinea's; zie ook conclusie van repliek onder 5 en nadere conclusie, p. 2 onder ad 3). Ook de Stichting heeft de stellingen van [eiseres] in die zin opgevat (zie conclusie van antwoord onder 4 tot en met 6 en conclusie van dupliek onder 3 en 4). En datzelfde geldt voor de kantonrechter, die in zijn vonnis van 5 maart 1997 onder 3 heeft overwogen dat de Stichting volgens de stellingen van [eiseres] naar leeftijd en geslacht heeft gediscrimineerd.
2.4 Kennelijk heeft de rechtbank zich geen rekenschap gegeven van de door [eiseres] mede aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat het Pensioenreglement een verboden onderscheid naar leeftijd inhoudt. In rov. 5.5 van het tussenvonnis van 14 oktober 1998 noemt de rechtbank slechts de door [eiseres] beweerde uitzondering ten behoeve van [betrokkene A], overigens zonder die uitzondering met zoveel woorden met de door [eiseres] gestelde discriminatie naar geslacht in verband te brengen. Ook in haar eindvonnis, waarin de rechtbank [eiseres] niet geslaagd oordeelt in het bewijs van de door haar gestelde uitzondering ten behoeve van [betrokkene A], besteedt de rechtbank niet alsnog aandacht aan de verboden leeftijdsdiscriminatie die volgens [eiseres] in het Pensioenreglement besloten zou liggen.
2.5 Nadat de rechtbank, anders dan de kantonrechter, tot het oordeel was gekomen dat de vordering van [eiseres] niet was verjaard, had zij alle bij de kantonrechter buiten behandeling gebleven gronden van de eis van [eiseres] moeten onderzoeken. De dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven van [eiseres] lieten geen andere conclusie toe dan dat [eiseres] na vernietiging van het vonnis van de kantonrechter alsnog veroordeling van de Stichting wenste. [Eiseres] had in hoger beroep de toewijsbaarheid van haar vordering opnieuw en in volle omvang aan de orde gesteld, klaarblijkelijk ook in de visie van de rechtbank, die de grieven van [eiseres] immers zo heeft opgevat dat zij alsnog had te oordelen over de in eerste instantie onbeslist gebleven achterstelling van [eiseres] bij [betrokkene A]. Bij die stand van zaken is niet begrijpelijk dat de rechtbank niet (ook) alsnog over de beweerde leeftijdsdiscriminatie heeft beslist.(3) Om die reden acht ik de in het eerste onderdeel vervatte klacht gegrond.
2.6 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad vloeit voort dat niet is uitgesloten dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet Pro en art. 26 IVBP Pro. Of zodanige strijd zich voordoet, hangt hiervan af, of voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven.(4)
2.7 In de tijd dat [eiseres] de toegang tot de pensioenregeling geblokkeerd vond (van 1 april 1968 tot en met 31 maart 1969), waren het huidige art. 1 Grondwet Pro en art. 26 IVBP Pro nog niet in werking getreden. Het huidige art. 1 Grondwet Pro, zoals dat vorm kreeg bij wet van 17 februari 1983 (Stb. 70), is op 2 maart 1983 in werking getreden. Het is niet zeker dat het voordien geldende art. 4 lid 1 Grondwet Pro, waarvan het huidige art. 1 een Pro voortzetting vormt, een vergelijkbaar ruime bescherming bood.(5) Het IVBP stond op 1 april 1968 nog in de kinderschoenen; het werd op 19 december 1966 gesloten en is op 11 maart 1979 voor het Koninkrijk der Nederlanden in werking getreden (Trb. 1978, 177).
2.9 Naar doorgaans wordt aangenomen, mist de Universele verklaring van de rechten van de mens rechtstreekse werking.(6) De eigen preambule omschrijft de verklaring als "het gemeenschappelijk door alle volkeren en alle naties na te streven ideaal", hetgeen niet op een eventueel door art. 94 (voorheen: 66) Grondwet te bevestigen pretentie van rechtstreekse werking wijst. Overigens verzet art. 2 lid 1 zich Pro weliswaar tegen ieder "onderscheid van welke aard ook", maar doet dit in verband met de aanspraak op alle (andere) rechten en vrijheden, in de verklaring opgesomd.
2.10 Iets vergelijkbaars geldt voor art. 14 EVRM Pro, waarvan de rechtstreekse werking weliswaar niet behoeft te worden betwijfeld, maar dat "onderscheid op welke grond ook" slechts verbiedt met het oog op de verzekering van het genot van de (overige) in het Verdrag vermelde rechten.(7)
2.11 In verband met de gestelde leeftijdsdiscriminatie is het beroep van [eiseres] op art. 141 (voorheen: 119) EG-Verdrag ten slotte vruchteloos. Art. 141 EG Pro-Verdrag betreft slechts discriminatie van werknemers naar geslacht op het punt van de beloning, waarbij overigens opmerking verdient dat het begrip beloning door de Europese rechter ruim wordt uitgelegd; in deze zaak is in het bijzonder van belang dat art.141 EG Pro-Verdrag mede het recht op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen bestrijkt.(8) De bepaling zou in verband met de gestelde leeftijdsdiscriminatie slechts een rol kunnen spelen voor zover die discriminatie als een (indirecte) discriminatie naar geslacht zou uitwerken. Dat dit hier het geval zou zijn, is door [eiseres] echter niet gesteld.
2.12 Ook in verband met art. 141 EG Pro-Verdrag speelt een temporeel aspect [eiseres] overigens parten. Aan het communautaire gebod van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, zoals vervat in art. 141 EG Pro-Verdrag, komt ingevolge rechtspraak van de Europese rechter eerst per 8 april 1976 rechtstreekse werking toe.(9) In de nationale rechtsorde zijn aanspraken op gelijke behandeling binnen het materiële toepassingsbereik van art. 141 EG Pro-Verdrag steeds met inachtneming van de door de Europese rechter bepaalde temporele werking van dat verdragsartikel beoordeeld.(10)
2.13 [Eiseres] kan zich voor haar vordering niet rechtstreeks baseren op de door haar ingeroepen supranationale bepalingen. Dat neemt echter niet weg dat (zoals de geschiedenis van totstandkoming van het huidige art. 1 Grondwet Pro illustreert (11)) de in die bepalingen verankerde rechtswaarden in de relevante periode al tot op zekere hoogte werden erkend en ook in het oude art. 4 lid 1 Grondwet Pro reeds enige steun konden vinden. Om die reden kan naar mijn mening niet bij voorbaat worden aangenomen dat een onderscheid naar leeftijd, geheel ongeacht de daaraan ten grondslag liggende motieven, in de relevante periode rechtens toelaatbaar was. Ook over de relevante periode moeten de motieven die aan het in het Pensioenreglement gemaakte onderscheid naar leeftijd ten grondslag liggen, dat onderscheid kunnen dragen. De gedingstukken bieden in die motieven echter geen inzicht, alhoewel het voor de hand ligt dat het Pensioenreglement, in een tijd waarin een aanvullend bedrijfspensioen bepaald nog geen gemeengoed was, de voorziening beoogde te beperken tot werknemers die nog tot een volledige of nagenoeg volledige opbouw van een aanvullend ouderdomspensioen in staat waren. Een nader feitelijk onderzoek is noodzakelijk, reden waarom de Hoge Raad de zaak naar mijn mening niet zelf zal kunnen afdoen.
2.14 Bij een nadere beoordeling van het in het Pensioenreglement gemaakte onderscheid zal de feitenrechter wèl de destijds geldende maatstaven moeten hanteren. Daarbij zal hij niet kunnen voorbijgaan aan de mate waarin over de relevante periode het beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers bij de toelating tot bedrijfspensioenregelingen was gerealiseerd. Zowel in de internationale als in de nationale rechtsorde staat gelijke behandeling naar geslacht hoger en in elk geval langer op de agenda dan gelijke behandeling naar leeftijd. Tegen die achtergrond ligt het niet voor de hand een onderscheid naar leeftijd strenger te beoordelen dan een in dezelfde tijdsspanne en in een vergelijkbare situatie gemaakt onderscheid naar geslacht.
2.15 Het eerste onderdeel van het middel slaagt. Naar mijn oordeel moet het tot vernietiging en verwijzing leiden.
Onderdeel 2
2.16 Volgens onderdeel 2 van het cassatiemiddel is het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de Stichting [betrokkene A] vóór 1971 in haar toenmalige pensioenregeling heeft opgenomen, onbegrijpelijk. [Eiseres] wijst er in dit verband op
a. dat in de collectieve opgave van de Eerste Nederlandsche ten behoeve van de Stichting, behorende bij de brief van 14 september 1970(12), afgezien van het bedrag van fl. 6.389,-, melding wordt gemaakt van een premievrij ouderdomspensioen ten behoeve van [betrokkene A];
b. dat blijkens de deelnemingskaart van de Eerste Nederlandsche(13) de datum van indiensttreding van [betrokkene A] ter zake van zijn pensioenaanspraken een (kennelijk) relevant gegeven is;
c. dat in de aanstellingsbrief van [betrokkene A](14) ondubbelzinnig een pensioentoezegging wordt gedaan;
d. dat blijkens de getuigenverklaring van [betrokkene A] een medische keuring werd verricht vanwege de pensioenverzekeraar;
e. dat in de brief van 7 september 1979 van [betrokkene A] aan het ABP(15) melding wordt gemaakt van een eerder ten behoeve van hem getroffen pensioenvoorziening;
f. dat Aegon (opvolgster van ENNIA, die weer de opvolgster was van de Eerste Nederlandsche) in haar brief van 24 december 1998(16) aan [betrokkene A] melding maakt van een berekening van de aanspraken op pensioen met een aanvangsdatum van 23 juli 1963, welke datum door de verzekeraar ook de aanvangsdatum van de pensioenverzekering wordt genoemd;
g. dat het tijdens de procedure in eerste instantie aan de Stichting zelf niet duidelijk was op welke grond nu precies aan [eiseres] toekenning van pensioenaanspraken was onthouden.
Ten slotte voert [eiseres] aan dat de rechtbank aan de vermelding van het bedrag van fl. 6.389,- in verband met de backservice ten onrechte zelfstandige betekenis toekent, althans een betekenis die daaraan niet toekomt. Uit de collectieve opgave valt volgens [eiseres] niet af te leiden dat [betrokkene A] vóór 1971 niet zou zijn opgenomen in de pensioenregeling van de Stichting.
2.17 De rechtbank heeft haar oordeel onder meer gebaseerd op de overweging dat [betrokkene A] zich niet kan herinneren dat hij na afloop van zijn voorlopige benoeming een gesprek heeft gehad over de pensioenregeling en ook niet dat hij in de vijftiger en zestiger jaren ooit heeft bijgedragen aan de premie die aan de Eerste Nederlandsche diende te worden betaald. Kennelijk heeft de rechtbank deze aan de getuigenverklaring van [betrokkene A] ontleende omstandigheden zwaarder laten wegen dan de hiervoor onder d. en e. vermelde (en eveneens door de herinnering van [betrokkene A] bepaalde) aanwijzingen, waarbij overigens opmerking verdient dat de getuigenverklaring van [betrokkene A] omtrent het doel van de door hem ondergane keuring blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor niet op een stellige en positieve herinnering berust. Althans in zoverre is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.
2.18 Dat de datum van indiensttreding blijkens de vermelding daarvan op de deelnemerskaart van [betrokkene A] een relevant gegeven zou zijn (omstandigheid b.), is een gissing van [eiseres], die in de gedingstukken geen steun vindt. Uit de overgelegde brieven van de verzekeraar blijkt niet van een zichtbaar verband tussen de datum van indiensttreding en de diensttijd die bij de berekening van de pensioenaanspraken van [betrokkene A] in aanmerking is genomen.
2.19 Evenmin vindt steun in de gedingstukken, dat in de aanstellingsbrief van [betrokkene A] ondubbelzinnig een pensioentoezegging wordt gedaan (omstandigheid c.). Noch daargelaten dat het (althans zonder kennis van de in 1953 geldende pensioenregeling van de Stichting) niet mogelijk is de betekenis van een reeds in 1953 gedane pensioentoezegging voor het onderhavige geschil te bepalen, is naar de letterlijke tekst van de aanstellingsbrief van een pensioentoezegging geen sprake: de aanstellingsbrief laat de pensioenkwestie juist uitdrukkelijk in het midden.
2.20 Tegenover de brief van Aegon van 4 mei 1998 (omstandigheid f.) staat de door de rechtbank in rov. 5 aangehaalde brief van Aegon van 24 november 1998(17), die het oordeel van de rechtbank steunt. In dat licht maakt ook de brief van Aegon van 4 mei 1998 het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk.
2.21 Dat het de Stichting zelf in eerste aanleg niet duidelijk was op welke grond aan [eiseres] toekenning van pensioenaanspraken was onthouden (omstandigheid g.), mist feitelijke grondslag. De Stichting heeft immers - wat daar verder ook van zij - bij conclusie van antwoord aangegeven dat [eiseres] niet is toegelaten omdat zij niet aan de toetredingseisen voor de pensioenregeling voldeed: zij was niet in vaste dienst en had de maximumleeftijd van het Pensioenreglement reeds overschreden.
2.22 Ook in het licht van de vermeldingen op de collectieve opgave van Aegon (omstandigheid a.) is het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Weliswaar is op die opgave, naast een backservice-pensioen, ook een premievrij pensioen vermeld, maar uit de opgave blijkt niet, of de aanspraak op het premievrije pensioen al dan niet reeds daadwerkelijk (op grond van een toelating van [betrokkene A] tot de pensioenregeling vóór 1971) was opgebouwd. Bij die stand van zaken hoefde de rechtbank eventuele aanwijzingen die aan de collectieve opgave kunnen worden ontleend niet zwaarder te laten wegen dan de conclusies die zij in rov. 6 aan de deelnemerskaart met betrekking tot het backservice-pensioen verbond.
2.23 Intussen kan aan [eiseres] worden toegegeven dat uit de collectieve opgave niet valt af te leiden dat [betrokkene A] vóór 1971 niet in de pensioenregeling van de Stichting was opgenomen. Dat laatste was echter ook niet het probandum; [eiseres] moest (in positieve zin) toelating van [betrokkene A] vóór 1971 bewijzen, en (ook) in dat opzicht vormt de collectieve opgave geen onomstotelijk bewijs.
2.24 In onderdeel 2.2 van de cassatiedagvaarding heeft [eiseres] voor de beoordeling van het bewijsmateriaal als beslissend voorgesteld of "over tijdvakken, waarin ook [eiseres] bij de Carnegie Stichting in dienst was, door de Carnegie Stichting in afwijking van artikel 2 van Pro het toen vigerende pensioenreglement aan [betrokkene A] pensioenaanspraken zijn toegekend (...)". Daarmee wijkt [eiseres] af van de in cassatie overigens niet bestreden bewijsopdracht. Volgens die bewijsopdracht komt het aan op een toelating van [betrokkene A] tot de pensioenregeling vóór 1971, en niet op mogelijk eerst achteraf (in samenhang met de overgang naar het ABP) over het verleden toegekende aanspraken.
2.25 In verband met het voorgaande is het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, niet onbegrijpelijk. Het is bij die stand van zaken louter ten overvloede, dat ik signaleer dat bij een wèl toereikende bewijslevering een rechtens ontoelaatbare discriminatie naar geslacht nog niet zou zijn gegeven. Afgezien van de reeds gesignaleerde, temporele problemen rond de werking van art. 141 EG Pro-Verdrag, zou dan gelden dat de enkele omstandigheid dat [eiseres] als vrouwelijke werknemer ongunstiger blijkt te zijn behandeld dan [betrokkene A] als mannelijke werknemer, op zichzelf nog geen discriminatie naar geslacht vormt. Daarvoor zou bovendien moeten worden aangetoond dat het bedoelde onderscheid vanwege het geslacht van betrokkenen is gemaakt (directe discriminatie), dan wel uitvloeisel is van een regel of een beleid, waardoor veel meer vrouwen dan mannen blijken te worden getroffen (indirecte discriminatie).(18)
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie in het bijzonder het tussenvonnis van de rechtbank van 14 oktober 1998 onder 3.
2 In HR 3 december 1999, NJ 2000, 271 m. nt. ARB is een vergelijkbare vordering opgevat als "in wezen een vordering tot vergoeding van schade". In dit verband zou van belang kunnen zijn dat het destijds bepaalde onder I, letter f1, van de Algemene eisen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (beschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken van 2 december 1953, Stcrt. 1953, 236) aan de pensioenverzekerde die binnen vijf jaar na de datum van ingang van de verzekering ophield aan de onderneming verbonden te zijn, geen verdergaande aanspraak bood dan dat hem een uitkering werd gedaan, tenminste gelijk aan het hem toekomende aandeel in de afkoopsom, gegrond op zijn bijdrage in de premie voor zijn ouderdomsvoorziening. Een premievrije aanspraak was in zodanig geval wettelijk niet gegarandeerd.
3 Het is in de literatuur omstreden of en in hoeverre voor de taak van de appelrechter met betrekking tot de in eerste aanleg onbehandeld gebleven stellingen en weren van de appellant naast een uitleg van de grieven ook (het positieve aspect van) de devolutieve werking van het hoger beroep van belang is. Zie H.E. Ras in zijn noot onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 430; Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), p. 187-189; C.A. Streefkerk, bespreking van Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), Trema 2000/6, p. 271-272; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), p. 69-72; zie voorts Hugenholtz /Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), p. 201, waarin met betrekking tot in eerste aanleg onbeslist gebleven stellingen en weren niet met zoveel woorden tussen de positie van de appellant en die van de geïntimeerde wordt onderscheiden.
4 HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m. nt. PAS; HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496.
5 Zie daarover onder meer Tweede Kamer, zitting 1975-1976, 13 872, nrs. 1-5, p. 24 en 86. De literatuur is niet eenduidig. Enerzijds wordt gewezen op een continuering ten opzichte van het verleden, in het bijzonder wat betreft de gelding van het in de eerste volzin van art. 1 vervatte Pro gelijkheidsbeginsel, anderzijds benadrukt de literatuur het vernieuwende, gelegen in de toevoeging aan de bepaling van een uitdrukkelijk discriminatieverbod. Zie C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987 (1987), p. 61/62; Heringa/Zwart, De Nederlandse Grondwet (1991), p. 32; S.C. van Bijsterveld, "Artikel 1", in: A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet (2000), p. 1; D. Simons, "De Grondwetsherziening", in: De Grondwetsherziening, Staatsrechtcongres 1981 (1981), p. 20; Van der Pot/Donner; Handboek van het Nederlandse Staatsrecht (1977), p. 447-450; M.C. Burkens, "Gelijke behandeling", in A.K. Koekkoek e.a. (red.), Grondrechten (1982), p. 49-58.
6 In die zin ook P. van Dijk, "De Conventie inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie", in: Th.C. van Boven e.a., Bestrijding van rassendiscriminatie: internationale en nationale rechtsmiddelen (1985), p. 9.
7 Jacobs/White, The European Convention on Human Rights (1996), p. 284-285, Van Dijk/Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998), p. 711; ook in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt de bepaling slechts in verbinding met andere bepalingen van het EVRM toegepast; zie bijv. HR 8 april 1994, NJ 1994, 439 en HR 4 november 1994, NJ 1995, 249, m. nt. JdB.
8 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jurispr. 1986, blz. 1607; HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, blz. I-4541, NJ 1995, 385.
9 HvJ EG, zaak 43/75 (Defrenne), Jurispr. 1976, blz. 455, NJ 1976, 510.
10 Zie bijvoorbeeld HR 6 november 1998, NJ 1999, 398, m.nt. TK. Vergelijk ook de aan HvJ EG 17 mei 1990, zaak 262/88, Jurispr. 1990, p. I-1889 ontleende datum tot en met welke art. 12b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen terugwerkt wat betreft de opbouw van pensioenaanspraken van werknemers (Stb. 1988, 187 en 188).
11 Zie voetnoot 5 hiervoor.
12 De brief van 14 september 1970 bevindt zich niet bij de stukken. De bijlage is als productie 2 bij de nadere conclusie van [eiseres] overgelegd.
13 Productie 3 bij de nadere conclusie met producties van [eiseres] 22 januari 1997.
14 Productie 1 bij het proces-verbaal van de enquête van 11 december 1998.
15 Productie 2 bij het proces-verbaal van de enquête van 11 december 1998.
16 Kennelijk bedoelt [eiseres] de brief van Aegon van 4 mei 1998 (er is ook nog een brief van 24 november 1998, maar die heeft een andere inhoud): productie 5 bij het proces-verbaal van de enquête van 11 december 1998.
17 Productie 4 bij het proces-verbaal van de enquête van 11 december 1998
18 Zie voor de notie van indirecte discriminatie onder meer HR 13 februari 1998, NJ 1999, 58.