Conclusie
Mr Jörg
Nr. 01810/99
Zitting 29 mei 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 1 april 1999 vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder primair (eerste deel) tenlastegelegde feit en ter zake van primair (tweede deel) "openlijk met verenigde klachten geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met als bijzondere voorwaarde dat verzoeker aan de procureur-generaal aantoont dat hij binnen één jaar na het ingaan van de proeftijd aan [slachtoffer 1] heeft betaald een bedrag van DM 10.637,91, met dien verstande dat deze betalingsverplichting wordt verminderd of vervalt indien en voorzover door zijn mededaders betalingen zijn verricht uit hoofde van hun aansprakelijkheid jegens [slachtoffer 1]. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toegewezen tot een bedrag van DM 10.637,91 onder toepassing van de hiervoor eveneens reeds gebezigde hoofdelijkheidsclausule en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt erover dat het hof enerzijds de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde partij heeft gebaseerd op de door de benadeelde partij geleden materiële en immateriële schade, te weten zwaar lichamelijk letsel door hem opgelopen als rechtstreeks gevolg van de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging, terwijl het hof anderzijds heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde gevolg van de bewezenverklaarde openlijke geweldpleging, te weten zwaar lichamelijk letsel.
4. Aan verzoeker is als tweede gedeelte van het primaire feit tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 15 juni 1997 te Amsterdam met een ander of anderen, op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten discotheek IT (gelegen aan de Amstelstraat 24), openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2], welk geweld bestond uit het (met kracht) eenmaal of meermalen steken met een (gebroken) glas, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in het (rechter)oog en/of de (rechter)wang, althans het gezicht, van die [slachtoffer 1] en/of het (met kracht) eenmaal of meermalen geven van (zogenaamde) knietjes tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en/of het tegen de grond slaan van [het] hoofd van die [slachtoffer 1] en/of het (met kracht) eenmaal of meermalen schoppen en/of trappen en/of slaan en/of stompen in het gezicht, althans tegen het hoofd, en/of tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2]
waarbij hij, verdachte, (met kracht) eenmaal of meermalen met een (gebroken) glas, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in het (rechter) oog en/of de (rechter)wang, althans het gezicht van die [slachtoffer 1] heeft gestoken en/of die [slachtoffer 1] een of meer (zogenaamde) knietjes tegen het lichaam heeft gegeven en/of die [slachtoffer 1] een of meer keren met [het] hoofd tegen de grond heeft geslagen en/of die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] in zijn/hun gezicht, althans tegen zijn/hun hoofd, en/of tegen zijn/hun lichaam, heeft geschopt en/of getrapt en/of geslagen en/of gestompt welk door hem gepleegd geweld zwaar lichamelijk letsel (te weten: een zwaar beschadigd hoornvlies en/of het ontbreken van de lens uit het (rechter)oog en/of een gebroken tand), althans enig lichamelijk letsel, voor die [slachtoffer 1] en/of (te weten: verwondingen aan het hoofd) althans enig lichamelijk letsel, voor die [slachtoffer 2] ten gevolge heeft gehad."
5. Hiervan heeft het hof ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op 15 juni 1997 te Amsterdam met anderen in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten discotheek IT (gelegen Amstelstraat 24), openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], welk geweld bestond uit het met kracht steken met een (gebroken) glas in het rechteroog en/of de rechterwang van die [slachtoffer 1] en het met kracht geven van zogenaamde knietjes tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en het tegen de grond slaan van het hoofd van die [slachtoffer 1] en het met kracht schoppen en/of trappen en slaan en/of stompen tegen het hoofd en/of tegen het lichaam van die [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]."
6. Het hof heeft onder het kopje De vordering tot schadevergoeding onder meer overwogen:
"De verdachte is schuldig bevonden aan openlijke geweldpleging tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], waarbij [slachtoffer 1] als rechtstreeks gevolg van dat jegens hem gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. De verdachte heeft daarmee een strafbaar feit gepleegd en heeft -evenals zijn mededaders- een onrechtmatige daad begaan jegens [slachtoffer 1]. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de stukken van het dossier staat genoegzaam vast dat één van de deelnemers aan het geweld, dit zwaar lichamelijk letsel rechtstreeks heeft toegebracht. Eveneens is genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte behoorde tot de groep van personen die dit geweld in een bewust gezamenlijk optreden heeft uitgeoefend; een en ander blijkt uit de ook als bewijsmiddel gebezigde verklaringen en bevindingen. De verdachte heeft moeten begrijpen dat het optreden van de groep waarin hij zich bevond, het gevaar schiep voor het ontstaan van de schade zoals [slachtoffer 1] die heeft geleden. De kans op het toebrengen van die schade had verdachte behoren te weerhouden van zijn gedragingen in dit groepsverband, omdat hij redelijkerwijze de toegebrachte schade had behoren te voorzien en hij deze kans op die schade in de gegeven omstandigheden bewust heeft aanvaard. Voor de door [slachtoffer 1] geleden materiële en immateriële schade is verdachte daarom op grond van artikel 6:166, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek aansprakelijk."
7. Het middel berust op een onjuiste lezing van de tenlastelegging zoals hiervoor onder 4 is weergegeven. Aan verzoeker is immers tenlastegelegd openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen onder de strafverzwarende omstandigheid dat het door verzoeker gepleegde geweld zwaar lichamelijk letsel tot gevolg had (art. 141, tweede lid aanhef en onder 2°, in verband met het eerste lid, Sr; zie ook HR 6 maart 1990, NJ 1990, 637 m.nt. GEM over de uitleg van deze bepaling). Het hof heeft verzoeker vrijgesproken van die strafverzwarende omstandigheid. Daarmee heeft het hof niet als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat [slachtoffer 1] geen zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen tengevolge van de openlijke geweldpleging, maar dat niet beyond reasonable doubt is komen vast te staan dat het aan [slachtoffer 1] toegebrachte zwaar lichamelijk letsel het gevolg is geweest van het juist door verzoeker gepleegde geweld. Van enige tegenstrijdigheid in 's hofs arrest is - anders dan de steller van het middel kennelijk bedoelt te betogen - geen sprake.
8. Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
9. Ambtshalve wil ik de aandacht van Uw Raad vragen voor het volgende.
10. De aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding houden onder meer het volgende in:
(i) Bij fax van 11 februari 1998 aan de Procureur-Generaal heeft verzoekers raadsvrouw verzocht als getuige op te roepen de persoon die door de politie onder de naam '[betrokkene A]' is gehoord. De Procureur-Generaal heeft bij brief van 19 februari 1998 geweigerd '[betrokkene A]' als getuige op te roepen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 1998 heeft de raadsvrouw het verzoek tot het als getuige oproepen van '[betrokkene A]' aangehouden totdat een onderzoek naar de nadere personalia en/of adresgegevens van die persoon iets zou hebben opgeleverd.
(ii) Ter terechtzitting van het hof van 17 september 1998 heeft de Procureur-Generaal medegedeeld:
"Mij hebben brieven bereikt van een advocaat die optreedt voor [betrokkene A]. Ik leg deze brieven aan het hof en de verdediging over. Getuige [betrokkene A] is een vermogend man en wil om privé redenen niet ter terechtzitting verschijnen. Ook al geniet deze man daarmee niet op voorhand anonimiteit, de personalia en adresgegevens van deze persoon ontbreken, zodat oproeping onmogelijk is.()"
(iii) De raadsvrouw heeft als volgt gereageerd op deze mededeling van de Procureur-Generaal:
"() Natuurlijk hebben wij getuige [betrokkene A] liever op de zitting. Aan de zijde van de verdediging is gedacht aan beperkte anonimiteit, in die zin dat er een mogelijkheid dient te bestaan om de identiteit van de getuige deels te verhullen. Als u mij vraagt hoe het te realiseren zou zijn dat getuige [betrokkene A] op de zitting verschijnt, dan verzoek ik het hof om medewerking hieraan te verlenen, in die zin dat aan de raadsvrouw van [betrokkene A] medewerking wordt gevraagd om met toestemming van [betrokkene A] zijn gegevens aan het hof te verstrekken.()"
(iv) De voorzitter heeft na beraad als beslissing van het hof medegedeeld:
"[H]et hof zal onderzoeken of een verhoor van de getuige '[betrokkene A]' kan worden verwezenlijkt.
Het gaat hier immers om een persoon van wie bekend is dat hij getuige is geweest van een gebeurtenis waaromtrent zijn verklaring van wezenlijk belang is. Blijkens de door de procureur-generaal overgelegde brieven d.d. 13 juli 1998 en 24 augustus 1998 heeft deze persoon zich tot mr. Goudswaard gewend en heeft mr. Goudswaard doen weten dat de getuige bereid is als zodanig te verschijnen, indien hem de garantie van "volstrekte anonimiteit" wordt geboden. Zodanige anonimiteit kan niet op voorhand worden verleend. Het hof zal moeten vaststellen of en, zo ja, in welke mate of op welke wijze de identiteit van de getuige verborgen kan worden gehouden. Daartoe is het noodzakelijk dat de betrokkene door het hof wordt gehoord.
Het hof zal daarom aan mr. Goudswaard berichten dat het hof op een in overleg met mr. Goudswaard te bepalen dag en uur in een terechtzitting met gesloten deuren - buiten aanwezigheid van de procureur-generaal en de verdachte en zijn raadsvrouw - de noodzaak van enige vorm van anonimiteit van de getuige zal onderzoeken en dat [betrokkene A] daartoe voor het hof zal dienen te verschijnen op die dag en dat uur. Mr. Goudswaard zal worden uitgenodigd deze mededeling aan de getuige te doen toekomen."
(v) Ter terechtzitting van het hof van 26 november 1998 is achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal, verzoeker en diens raadsvrouw in de strafzaak tegen verzoeker de getuige '[betrokkene A]' door het hof gehoord. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal houdt slechts in dat het onderzoek achter gesloten deuren plaatsvindt in verband met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de getuige, dat de getuige de redenen opgeeft waarom hij zijn identiteit verborgen wenst te houden en dat het hof kennis heeft genomen van de identiteitsgegevens van de getuige doordat deze zijn rijbewijs aan het hof heeft overgelegd. Het proces-verbaal houdt voorts als beslissing van het hof in dat het de opgegeven redenen genoegzaam klemmend oordeelt en dat de getuige '[betrokkene A]' ter terechtzitting zal dienen te worden gehoord onder het treffen van beschermende maatregelen ter terechtzitting, waarbij de anonimiteit van de getuige zal worden gewaarborgd. Dergelijke maatregelen dienen mutatis mutandis ook te worden getroffen bij gelegenheid van een eventuele Oslo-confrontatie.
(vi) Ter terechtzitting in hoger beroep van 7 december 1998 deelt de voorzitter de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van 26 november 1998 mede en wordt een afschrift van dat proces-verbaal aan de Procureur-Generaal en verzoekers raadsvrouw overhandigd. De voorzitter deelt voorts als beslissing van het hof mede dat de zaak wordt verwezen naar de rechter-commissaris, teneinde een Oslo-confrontatie met verzoeker te doen plaatsvinden in aanwezigheid van de getuige '[betrokkene A]' en dat deze getuige aan het kantoor van mr Goudswaard dient te worden opgeroepen tegen de eerstvolgende terechtzitting van het hof van 22 maart 1999.
(vii) Op laatstgenoemde terechtzitting is de getuige '[betrokkene A]' niet verschenen en ziet het hof, met instemming van verzoeker, diens raadsvrouw en de Procureur-Generaal, af van het horen van deze getuige.
(viii) Het in cassatie bestreden arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 september 1997 en in hoger beroep van 19 februari, 9 april, 17 september, 26 november en 7 december 1998 en 22 maart 1999, alwaar het hof telkens in dezelfde samenstelling aanwezig was. Het hof heeft geen enkele verklaring van '[betrokkene A]' tot het bewijs gebezigd dan wel in enig in zijn arrest opgenomen overweging aan diens verklaringen gerefereerd.
11. In navolging van art. 6, eerste lid, EVRM is in art. 269, eerste lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, bepaald dat de gehele of gedeeltelijke behandeling van de zaak achter gesloten deuren kan worden bevolen, onder meer indien dit in het belang is van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van andere procesdeelnemers. Hoewel '[betrokkene A]' eerst aan het einde van de zitting van 26 november 1998 door het hof op de getuigenlijst is geplaatst, dient het begrip procesdeelnemer mijns inziens aldus te worden uitgelegd dat daar ook onder kan worden verstaan de getuige wiens plaatsing op de getuigenlijst is verzocht. Gelet op de bewoordingen waarin de raadsvrouw zich ter terechtzitting van het hof van 17 september 1998 heeft uitgelaten, moet de verdediging worden geacht het op 19 februari 1998 aangehouden verzoek tot plaatsing van '[betrokkene A]' op de getuigenlijst alsnog te hebben gedaan.
12. Het voorgaande betrof de mogelijkheid tot beperking van de externe openbaarheid. Het hof is echter één stap verder gegaan en heeft ter terechtzitting van 26 november 1998 ook op het beginsel der interne openbaarheid een inbreuk gemaakt, door de Procureur-Generaal, verzoeker en diens raadsvrouw van die zitting uit te sluiten.
13. Met de inwerkingtreding van de Wet getuigenbescherming (Stb. 1993, 603) op 1 februari 1994 is in het Wetboek van Strafvordering onder meer de mogelijkheid van het toekennen van beperkte anonimiteit aan een getuige geïntroduceerd. Ingevolge art. 290, eerste lid, tweede volzin, Sv, welke bepaling in hoger beroep ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is, kan de zittingsrechter bepalen dat het vragen naar de in de eerste volzin van die bepaling bedoelde gegevens (naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats, beroep, bloed- of aanverwantschap) achterwege zal worden gelaten, indien er gegrond vermoeden bestaat dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden of in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd.
14. De wet noch de parlementaire geschiedenis gaat in op de vraag hoe de zittingsrechter tot een antwoord behoort te komen op de vraag of aan een getuige beperkte anonimiteit dient te worden toegekend. Bij een professionele getuige zal dit niet vaak tot complicaties leiden. Als de verdediging een pseudo-koper of een lid van het arrestatieteam als getuige wil horen, is daarmee vaak al gegeven dat die getuige door bekendmaking van de hiervoor genoemde persoonsgegevens in de uitoefening van zijn beroep zal worden belemmerd. Als bijvoorbeeld de leider van het opsporingsonderzoek de professionele status van de getuige kan bevestigen, kan die getuige door de zittingsrechter met toepassing van art. 290, eerste lid, Sv worden gehoord (vgl. TK 22 493, nr. 3, p. 36-38).
15. In een geval als het onderhavige, waarin de getuige zelf aangeeft dat hij om redenen van privacy volstrekte anonimiteit wenst te genieten, ligt het een stuk moeilijker. Hoe kan de rechter dat verzoek toetsen, zonder het risico te lopen dat daarbij juist die gegevens die de getuige verborgen wenst te houden ter sprake worden gebracht voordat de rechter een oordeel heeft kunnen geven over de gegrondheid van het verzoek tot toekenning van beperkte anonimiteit? Op de openbare terechtzitting zal de rechter die toets niet kunnen uitvoeren.
16. Mijns inziens dient de zittingsrechter in een geval waarin hij de persoonlijke verschijning van een getuige noodzakelijk acht om een verantwoord oordeel te kunnen geven over de gegrondheid van de aangevoerde redenen voor anonimiteit, maar hij tevens van oordeel is dat de andere procesdeelnemers in dat stadium niet met de getuige mogen worden geconfronteerd, - ondanks het feit dat art. 290, eerste lid tweede volzin, Sv hem de bevoegdheid toekent zelf te beslissing over het al dan niet toekennen van beperkte anonimiteit - de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, teneinde deze een oordeel te laten vellen over het verzoek van de getuige hem beperkte anonimiteit toe te kennen. In art. 190, tweede lid, Sv is de rechter-commissaris in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek immers degene die beslist of aan een getuige beperkte anonimiteit zal worden toegekend. Op basis van het oordeel van de rechter-commissaris kan worden bepaald hoe verder dient te worden gehandeld.
17. De door het hof bewandelde weg is mijns inziens niet aanvaardbaar. Door de getuige achter gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal, verzoeker en diens raadsvrouw te horen, heeft het hof kennis genomen van gegevens die aan de overige procesdeelnemers zijn onthouden, waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze van invloed kunnen zijn geweest op 's hofs eindoordeel, en die niet kunnen zijn tegengesproken door deze andere procesdeelnemers (zie Corstens, handboek, 3e, p. 56; Cleiren/Nijboer, T&C Sv, 3e, p. 701). Met het achteraf aan de Procureur-Generaal en de verdediging ter beschikking stellen van het zeer summiere proces-verbaal van de terechtzitting van 26 november 1998 wordt de inbreuk die op deze wijze in de fase van het eindonderzoek op het beginsel van de interne openbaarheid, een fundamenteel beginsel van ons strafprocesrecht, wordt gemaakt, niet gecompenseerd.
18. Nu kan men hiertegen inbrengen dat a) in hoger beroep noch in cassatie over deze inbreuk op de interne openbaarheid is geklaagd, zodat de Procureur-Generaal en de verdedigingen geacht moeten worden daarmee akkoord te zijn, en b) dat het hof geen enkele verklaring van '[betrokkene A]' tot het bewijs heeft gebezigd of zelfs maar aan een van die getuige afkomstige verklaring heeft gerefereerd. Dit alles vormt naar mijn overtuiging echter geen rechtvaardiging om deze kwestie te laten rusten. Het hof heeft het bestreden arrest blijkens de onder pagina 1 daarvan onder het kopje Het onderzoek van de zaak opgenomen overwegingen mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 november 1998. Wat het hof op die terechtzitting uit de mond van die getuige heeft vernomen is niet bekend, terwijl niet kan worden uitgesloten dat hetgeen het toen en daar heeft gehoord van invloed is geweest op zijn overtuiging dat verzoeker het bewezenverklaarde feit heeft begaan. In ieder geval heeft het hof kennis gekregen van door de getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, welke door het hof als genoegzaam klemmende redenen werden beoordeeld voor afschermende maatregelen tijdens het latere verhoor van de getuige en voor het verlenen van anonimiteit. Dit is nu juist het cruciale verschil met de inschakeling van de RC: bij hem blijven de feiten en omstandigheden `onder de pet', en is het slechts diens oordeel dat aan de zittingsrechter wordt doorgegeven.
19. Aan de schending van het beginsel der interne openbaarheid kan geen andere sanctie dan de nietigheid van het onderzoek en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest worden verbonden (vgl. HR 20 april 1999, NJ 1999, 677 m.nt. 'tH, in welke zaak de beslissing van het Amsterdamse hof om een bedreigde getuige met gesloten deuren en buiten aanwezigheid van de procureur-generaal, de verdachte en de raadsman te horen in cassatie geen stand hield). Ik wijs ook nog op HR 4 april 2000, NJ 2000, 633 m.nt. 'tH, waarin Uw Raad de move van het Amsterdamse hof om in raadkamer een toelichting van de raadsvrouwe te vernemen op haar verzoek om een getuige te horen, met een beroep op de wetsgeschiedenis niet meende te kunnen billijken: de wetgever heeft een strikte handhaving beoogd van wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden.
20. Geheel ter zijde wil ik er nog op wijzen dat uit de op 26 november 1998 door het hof genomen beslissing dat het de opgegeven redenen genoegzaam klemmend oordeelt om beperkte anonimiteit aan de getuige '[betrokkene A]' toe te kennen, niet blijkt op welk van de in art. 290, eerste lid, genoemde gronden die de toekenning van een beperkte anonimiteit kunnen rechtvaardigen het hof zijn beslissing heeft gegrond. Gelet op hetgeen ter terechtzitting van het hof van 17 september 1998 door de Procureur-Generaal is medegedeeld en de door deze overgelegde brieven ligt de rechtvaardiging van het beperken van de anonimiteit hoogstwaarschijnlijk in de aanwezigheid van een gegrond vermoeden dat de getuige in verband met het afleggen van zijn verklaring overlast zal ondervinden, maar het hof had dit mijns inziens met zoveel woorden tot uitdrukking behoren te brengen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG