Conclusie
Nr. OK 85 (Derde kamer A)
Mr. M.R. Mok
(enquête)
Parket, 8 mei 2001
Conclusie inzake
FTS FAULT TOLERANT SYSTEMS 2000 B.V.
tegen
SKYTECH B.V.
1. FEITEN
1.1. Verzoekster van cassatie, FTS, is meerderheidsaandeelhoudster in Skygate Holding B.V. De overige aandelen in Skygate Holding (45,73%) worden gehouden door verweerster in cassatie, Skytech B.V.
Skygate Holding op haar beurt bezit 90% van de aandelen in Skygate B.V. De overige 10% is in handen van Alcatel Participations S.A., hierna: Alcatel.
1.2. Tussen FTS en Skytech is een conflict ontstaan over de financiering van Skygate B.V. Alle partijen zijn het erover eens dat financiering van Skygate B.V. noodzakelijk en urgent is.
Tussen FTS en Skytech bestonden echter diepgaande verschillen van inzicht over de wijze waarop deze financiering moest worden vormgegeven. Deze meningsverschillen hebben geleid tot een impasse in de aandeelhoudersvergadering van Skygate Holding.
1.3. Bij besluit van 18 januari 2000 heeft een meerderheid in de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van Skygate Holding ingestemd met het voorstel van FTS aandelen in het kapitaal van de Holding uit te geven ter financiering van Skygate B.V.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Eerste fase
2.1.1. Skytech heeft op 24 januari 2000 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam en deze verzocht een of meer deskundigen te benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Skygate Holding B.V. (de Holding) vanaf 1 september 1999.
Op diezelfde dag heeft zij de OK verzocht voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen.
2.1.2. Bij beschikking van 27 januari 20001 heeft de OK haar voorlopige oordeel gegeven. Dit hield in dat er - mede gezien de nauwe verwevenheid van de Holding en Skygate B.V. - gegronde redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid van de Holding en dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen daarom geboden was.
Het op 18 januari 2000 door de a.v.a. genomen besluit tot uitgifte van aandelen ter financiering van Skygate B.V. deed hieraan volgens de OK niet af, omdat onvoldoende zeker was of dat besluit rechtsgeldig tot stand was gekomen en of FTS daadwerkelijk bereid en in staat is om te voorzien in de financieringsbehoefte van Skygate B.V. op de wijze als in dat besluit was neergelegd.
Bescheiden die dat laatste zouden kunnen staven, heeft FTS niet overgelegd. Volgens de OK behoefde het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan het realiseren van een financiering zoals die FTS voor ogen stond, op zichzelf echter niet in de weg te staan.
2.1.3. In dezelfde beschikking heeft de OK bij wege van onmiddellijke voorziening bepaald dat naast de toenmalige bestuurder een nader aan te wijzen persoon zou worden benoemd als bestuurder van Skygate Holding, aan wie bij het staken van de stemmen in het bestuur een doorslaggevende stem zou toekomen.
De OK bepaalde voorts dat - voor zoveel nodig in afwijking van de statuten - de a.v.a. alleen rechtsgeldig besluiten zou kunnen nemen of uitvoeren met instemming van het bestuur en dat de uitvoering van het besluit van de a.v.a. van 18 januari 2000 werd geschorst.
2.1.4. In haar beschikking van 1 februari 2000 heeft de OK mr. Postma benoemd als bestuurder van de Holding.
2.2. Tweede fase
2.2.1. Bij verzoekschrift van 14 februari 2000 hebben Skygate Holding en mr. Postma de OK verzocht om de in de beschikking van 27 januari 2000 getroffen voorzieningen te wijzigen, in die zin dat het bestuur van de Holding in de a.v.a. (van Skygate B.V.) - voor zoveel nodig in afwijking van de statuten van de Holding - kan stemmen voor de in het verzoekschrift omschreven aanvullende financiering van Skygate B.V.2 zonder dat daarvoor de goedkeuring van de a.v.a. van de Holding is vereist.
2.2.2. Het in het verzoekschrift gedane voorstel behelst uitgifte van een in aandelen converteerbare lening door Alcatel als aandeelhoudster in Skygate en door FTS en Skytech, zulks naar rato van het (indirecte) belang dat ieder van hen heeft in Skygate B.V.
Het voorstel voorziet er in dat, voor zover een van de crediteuren niet in staat is om te voldoen aan zijn of haar deel van de financieringsverplichting, deze verplichting naar rato van het (indirecte) belang in Skygate B.V. kan worden overgenomen door een van de andere crediteuren.
2.2.3. De Holding en mr. Postma hebben in hun verzoekschrift (nr. 7) hieraan toegevoegd dat de converteerbare leningen pas na 1 juli 2000 kunnen worden omgezet in aandelen en dat na deze datum bij participatie in de lening of bij conversie geen van de directe of indirecte aandeelhouders in Skygate B.V. de meerderheid in de a.v.a. van deze vennootschap zal hebben.
FTS heeft zich bij pleitnotitie tegen dit voorstel verzet en aangevoerd dat art. 2:349a BW zich niet leent voor maatregelen die ertoe strekken de zeggenschapsverhoudingen in Skygate B.V. binnen afzienbare tijd onherroepelijk te wijzigen.
2.2.4. Bij beslissing van 15 februari 2000 heeft de OK het verzoek van de Holding en mr. Postma toegewezen.
2.2.5. Ter zitting van 24 februari 2000 heeft de OK het verzoek van Skytech tot het houden van een enquête, alsmede het verzoek van Mr. Postma om hem te ontheffen uit zijn functie van bestuurder behandeld.
FTS heeft de OK verzocht haar in de gelegenheid te stellen om "de financiering op de wijze die haar voor ogen staat te arrangeren", alsmede om een voorlopig oordeel te geven over de rangorde van financieringsmodaliteiten, waarbij aan FTS een redelijke termijn zou worden geboden om de financiering rond te krijgen.
2.2.6.1. Bij beschikking van 25 februari 2000 heeft de OK een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Skygate Holding en een onderzoeker benoemd.
Verder heeft zij verstaan dat mr. Postma met ingang van 24 februari 2000 was gedefungeerd als bestuurder.
2.2.6.2. Bij wege van onmiddellijke voorziening heeft zij een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemd en - met het oog op een goede gang van zaken binnen de Holding - met onmiddellijke ingang het stemrecht op de door FTS gehouden aandelen in de Holding geschorst.
2.2.6.3. De OK heeft het verzoek van FTS om alsnog in de gelegenheid te worden gesteld de door haar voorgestelde wijze van financiering te arrangeren afgewezen.
Naar haar oordeel (ro. 2.7) was het in de eerste plaats aan het bestuur van de Holding om te bezien of het een dergelijk verzoek in overweging wilde nemen. In de tweede plaats achtte de OK (opnieuw) ernstige twijfel gerechtvaardigd met betrekking tot de vraag of FTS tot - op een voor de vennootschap aanvaardbare wijze en binnen de door haar gewenste termijn te realiseren - financiering in staat was.
2.2.7. FTS heeft tegen alle vier de beschikkingen van de ondernemingskamer (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, welk beroep steunt op een middel dat twee klachten bevat.
3. BESPREKING VAN HET MIDDEL
3.1. Het middel bevat voornamelijk klachten tegen de beschikkingen van 15 en 25 februari 2000, maar is tot op zekere hoogte ook gericht tegen de beschikkingen van 27 januari en 1 februari 2000, in zoverre dat het cassatierekest daaruit overwegingen citeert en het hof verwijt (óók) in die beschikkingen niet op bepaalde stellingen te zijn ingegaan.
3.2.1. Klacht I is gericht tegen hetgeen de OK in haar beschikkingen van 15 en van 25 februari 2000 heeft overwogen over de noodzaak van het treffen van voorlopige voorzieningen en tegen het treffen van die voorzieningen zelf.
3.2.2. In ro. 2.7 van de beschikking van 15 februari 2000 heeft de OK geoordeeld dat het verzoek van Skytech3 om het bestuur van Skygate bij wege van onmiddellijke voorziening de bevoegdheid te verlenen om voor de benodigde financiering van Skygate zorg te dragen op de in het verzoekschrift van Skytech omschreven wijze niet onjuist of onredelijk en daarom voor toewijzing vatbaar was.
De tegenwerping van FTS dat de beoogde onmiddellijke voorziening binnen de vennootschap, althans binnen de Skygategroep de zeggenschapsverhoudingen zou wijzigen en dat art. 2:349a BW daarom voor zulk een voorziening onvoldoende grondslag biedt, heeft het hof4 verworpen.
3.2.3.1. Het middel betoogt dat de OK zodoende bij wege van voorlopige voorzieningen een definitieve wijziging heeft gebracht in de zeggenschapsverhouding in de gemeenschappelijke dochter (Skygate B.V.).
Een dergelijke voorziening zou niet verder mogen gaan dan in het onderhavige geval noodzakelijk is. In dit verband verwijst het middel naar het evenredigheidsbeginsel, hetgeen het kennelijk beschouwt als behorend tot de "elementaire regels van vennootschappelijke orde."
3.2.3.2. Het middel betoogt voorts dat een voorlopige voorziening slechts geldt voor de duur van de procedure. Het gaat in die procedure om het houden van een enquête.
Daarom zou zulk een voorziening geen onomkeerbare gevolgen mogen hebben, en dat zou het samenstel van door het hof genomen beslissingen wel hebben.
3.2.3.3. Voorts zou het hof niet hebben uitgelegd waarom het vindt dat zijn beslissingen de zeggenschap van FTS in Skygate B.V. niet zouden aantasten.
3.2.4.1. Sinds 1 januari 19945 heeft de OK in enquêteprocedures de bevoegdheid om een onmiddellijke voorziening te treffen. Voordien kon hangende een enquêteprocedure alleen bij de kortgedingrechter om een voorlopige voorziening worden gevraagd.
Met de invoering van art. 2:349a, lid 2, BW kan ook de OK - op verzoek van de verzoekers in een enquêteprocedure of op vordering van de advocaat-generaal6 - in elke stand van het geding een onmiddellijke voorziening treffen, indien een zodanige voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. De voorziening geldt voor de duur van het geding.
3.2.4.2. In art. 2:349a, lid 2, BW is niet geregeld welke voorlopige, onmiddellijke voorzieningen kunnen worden gevraagd. De SER had geadviseerd hiervoor aansluiting te zoeken bij de voorzieningen van art. 2:356 BW7. De Staatssecretaris heeft voor deze beperking geen reden gezien:
"Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof.Mr. W.C.L. van der Grinten (...) verdedigde opvatting dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge art. 356 kan Pro treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde Pro voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. Dat is zeer zeker het geval wanneer het gaat om ontslag van bestuurders en/of commissarissen en vernietiging van besluiten. Schorsing van een besluit of schorsing van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zijn evenwel voorzieningen die onder omstandigheden wel degelijk ook als ordemaatregel kunnen worden getroffen. Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen."8
3.2.4.3. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de PvdA-fractie de vraag opgeworpen waarom in het wetsvoorstel niet de beperking was opgenomen dat alleen voorlopige voorzieningen met een ordekarakter kunnen worden getroffen.
In antwoord hierop heeft de staatssecretaris van Justitie verklaard:
"Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kunnen hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding."9
3.2.4.4. De bewindspersoon doelde hierbij kennelijk op de rechtspraak van de Hoge Raad, op grond waarvan de rechter in kort geding bevoegd is voorzieningen te treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, mits sprake is van een spoedeisend karakter en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen10.
Naar het oordeel van de Hoge Raad verzet art. 292 Rv Pro zich niet tegen het nemen van zodanige maatregelen in kort geding11. Volgens de rechtspraak die zich in de loop der jaren op grond van deze bepaling heeft ontwikkeld houdt deze bepaling slechts in dat de rechter die over het bodemgeschil beslist niet als door een gewijsde gebonden is aan voorlopige beslissingen van de rechter in kort geding.
3.2.4.5. Het treffen van voorlopige voorzieningen met mogelijk onomkeerbare gevolgen is in kort geding echter niet toegestaan voor zuiver declaratoire beslissingen, zoals het vaststellen van de onrechtmatigheid van een handeling of het vaststellen van de nietigheid van een rechtshandeling12.
Ook het geven van bepaalde constitutieve beslissingen die een definitieve wijziging teweegbrengen in de rechtspositie van partijen behoort niet tot de bevoegdheid van de kortgedingrechter, omdat dit niet strookt met de voorlopige aard van het kort geding. Zo is de president in kort geding niet bevoegd de vernietiging of ontbinding van een overeenkomst uit te spreken13.
Bepaalde constitutieve beslissingen mag de kortgedingrechter wel geven, zoals het schorsen van een bestaande rechtsbetrekking en het treffen of opheffen van conservatoire maatregelen14.
3.2.4.6. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis bij art. 2:349a BW kan men afleiden dat ook de OK bepaalde constitutieve beslissingen niet bij wege van onmiddellijke voorziening mag geven, zoals de in art. 2:356 BW Pro opgenomen maatregelen van ontslag van een bestuurder of vernietiging van een besluit.
3.2.5.1. In de literatuur is het volgende te lezen:
AIn art. 349a lid 2 wordt niet gespecificeerd welke onmiddellijke voorzieningen door de OK kunnen worden getroffen. In het SER-advies was aanbevolen aan te sluiten bij de voorzieningen van art. 356; zie daartegen Van der Grinten in Maandblad NV 67, p. 48. Allerlei voorzieningen of ordemaatregelen zijn denkbaar: zoals bevriezing van het optreden van bepaalde commissarissen of bestuurders, het verbod tot uitvoering van een besluit (bijvoorbeeld om een fabriek te sluiten) dat de gerede kans maakt als uiting van wanbeleid te worden beschouw of het ingestelde onderzoek dreigt te doorkruisen, het opleggen van een maatregel die beoogt een ordentelijke toestand in de vennootschap voorlopig te herstellen c.q. te bevorderen of die nodig is in het belang van het onderzoek. (..) Blijkens de M.v.T, t.a.p. zij ook als onmiddellijke voorzieningen mogelijk: tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer; echter niet: ontslag van bestuurders of commissarissen en vernietiging van besluiten omdat dergelijke maatregelen een te definitief karakter zouden dragen."15
3.2.5.2. Voorts:
"De OK is niet gebonden aan de in art. 356 genoemde Pro voorzieningen voor zover die zich al zouden lenen voor onmiddellijke en tijdelijke toepassingen. Zij kan ook andere (orde)maatregelen treffen, zoals een verbod om stemrechten uit te oefenen16.
Voorts:
"In de keuze van de te treffen onmiddellijke voorziening is de OK geheel vrij".17
En:
"De OK heeft dus grote vrijheid, al zal de onmiddellijke voorziening nooit onherstelbaar mogen zijn."18
3.2.6.1. In de onderhavige zaak kan men m.i. niet van een constitutieve beslissing spreken.
De voorziening tot toekenning van de bevoegdheid aan het bestuur om zonder goedkeuring van de a.v.a. met het financieringsvoorstel in te stemmen brengt zelf geen definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen teweeg. Dit gevolg treedt eerst in of kan eerst intreden op het moment waarop het bestuur van deze bevoegdheid gebruik maakt en het betreffende besluit neemt.
3.2.6.2. Of er daadwerkelijk een verschuiving in de zeggenschapsverhoudingen zou plaatsvinden hing bovendien af van de vraag of FTS zou gaan meedoen met de door de Holding voorgestelde additionele financiering19.
Het staat het bestuur vrij van de v oorgenomen wijze van financiering alsnog af te zien af te zien, indien FTS alsnog kan aantonen dat zij voor de benodigde aanvullende financiering van Skygate B.V. kan zorg dragen. Daarbij komt dat de bij voorziening verleende bevoegdheid slechts geldt voor de duur van het geding.
3.2.6.3. De hier bedoelde voorziening is vergelijkbaar met bijvoorbeeld een onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder die bij het staken van de stemmen een doorslaggevende stem heeft.
De bestuursbesluiten die na het treffen van deze voorziening hangende de enquêteprocedure worden genomen, kunnen voor partijen evenzeer onomkeerbare gevolgen hebben. Van een constitutieve beslissing waarbij een bepaalde rechtstoestand wordt gecrëerd, gewijzigd of opgeheven, is evenwel geen sprake.
3.2.6.4. Dat de onderhavige voorziening mogelijk onomkeerbare gevolgen heeft, staat - zoals hiervoor bleek - aan het treffen van de voorziening niet in de weg.
Onomkeerbaarheid impliceert geen onherstelbaarheid. Ook een voorziening die niet ongedaan kan worden gemaakt, kan wel - m.n. financieel - worden gecompenseerd.
Overigens is nog van belang dat de OK het treffen van voorlopige voorzieningen in haar beschikkingen van 27 januari en 15 februari 2000 uitvoerig en sterk op de onderhavige zaak toegesneden heeft gemotiveerd.
3.2.7.1. Naar aanleiding van het door het middel gedane beroep op het evenredigheidsbeginsel merk ik nog het volgende op.
3.2.7.2. Zoals hiervóór bleek, heeft de OK een grote vrijheid bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij is niet beperkt tot de maatregelen die zijn verzocht, maar kan hangende de enquêteprocedure ook andere of meer voorzieningen treffen, indien dit nodig is om aan het wanbeleid een einde te maken20.
3.2.7.3. Op grond van art. 2:349a BW kan de OK een onmiddellijke voorziening treffen indien een dergelijke voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist.
Het oordeel of zich een dergelijke situatie voordoet is van feitelijke aard
3.2.7.4. De OK heeft in haar beschikking van 15 februari 2000 (roo. 2.3-2.8) uiteengezet waarom het haar niet onredelijk voorkomt om bij onmiddellijke voorziening het bestuur van de Holding de meergenoemde bevoegdheid toe te kennen.
Zij heeft vooropgesteld dat er nog steeds een dringende behoefte bestond aan aanvullende financiering van Skygate B.V. en dat het voorzien in die behoefte geen verder uitstel gedoogde.
3.2.7.5. Het was niet meer te verwachten dat tussen Skygate B.V. en FTS afspraken omtrent de financiering tot stand zouden komen.
Daarnaast had de OK ernstige twijfel over de vraag of FTS op een aanvaardbare termijn in staat en bereid zou zijn voor de noodzakelijke financiering zorg te dragen. FTS had hiervoor niet het gevraagde bewijs geleverd, ook niet nadat het bestuur van de Holding haar bij brief daartoe had uitgenodigd.
3.2.7.6. Tegen deze achtergrond achtte de OK het niet onredelijk of onjuist wanneer het bestuur van de Holding FTS niet nogmaals in de gelegenheid zou stellen na te gaan of zij op de haar voorgestane wijze zorg kon dragen voor de financiering, maar in plaats daarvan zou kiezen voor de financiering als was voorgesteld in het verzoekschrift van 14 februari 2000.
De OK heeft onderkend dat hierdoor de zeggenschapsverhoudingen binnen de Holding op termijn zouden kunnen wijzigen. In de gegeven omstandigheden achtte zij het echter aannemelijk dat het achterwege blijven van het door het bestuur voorgestelde besluit tot surséance van betaling of faillissement van Skygate B.V. zou leiden, waardoor de belangen van de Holding ernstig zouden kunnen worden geschaad.
3.2.7.7. Gezien dit alles is de stelling dat de OK, door het bestuur van de Holding te machtigen zonder goedkeuring van de a.v.a. te beslissen over het financieringsvoorstel, een maatregel heeft getroffen die - gelet op de betrokken belangen - verder gaat dan strikt noodzakelijk is, m.i. ongegrond
3.2.8.1. Naar aanleiding van de klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het vindt dat zijn beslissingen de zeggenschap van FTS in Skygate B.V. niet zouden aantasten, is het volgende van belang.
In hun verzoekschrift van 14 februari 2000 hebben de Holding en Postma erop gewezen dat tot 1 juli 2000 geen wijziging in de zeggenschapsverhoudingen binnen de Skygate Groep B.V. zou worden gebracht. Na die datum zou, bij participatie in de lening en bij conversie "door alle betrokkenen" geen van de directe of indirecte aandeelhouders in Skygate de meerderheid in de a.v.a. van Skygate B.V. hebben.
3.2.8.2. Men moet deze regeling lezen in samenhang met het financieringsvoorstel zelf.
Partijen bij het voorstel zijn Skygate B.V. ("Borrower"), FTS, Skytech en Alcatel (de "creditors"). Blijkens art. 2 van Pro het voorstel verbinden zij zich tot de financiering van Skygate B.V. "pro rata to their (in)direct shareholding" in deze vennootschap. Indien een van de crediteuren niet aan zijn deel van de financiering kan voldoen, kunnen de andere crediteuren deze financiering overnemen naar rato van hun belang in Skygate B.V. Ook wanneer FTS niet aan de financiering zou deelnemen, zou het belang van de Holding niet hoeven te zakken onder 51%, omdat dan Skytech met haar aandeel van 45% in de Holding het grootste deel van FTS' aandeel in de financiering van Skygate B.V. zou mogen overnemen.
De klacht dat zij geen rekening heeft gehouden met de overeenkomst van 18 december 1998 op grond waarvan het meerderheidsbelang van de Holding in Skygate B.V. nooit onder de 51% zal zakken en onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de getroffen maatregelen de zeggenschap van de FTS niet aantast, mist derhalve feitelijke grondslag.
3.2.8.3. In zijn beschikking van 15 februari 2000 heeft het hof overwogen:
"2.8. De in dit verband nog door FTS betrokken stelling dat aldus - op termijn - de zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap, althans binnen de Skygate-groep - kunnen - wijzigen en dat artikel 2:349a BW geen dan wel onvoldoende grondslag biedt voor het treffen van een onmiddellijke voorziening die zulks tot gevolg heeft of kan hebben, verwerpt de Ondernemingskamer. Zij heeft immers in het recht geen steun, althans niet in een geval als het onderhavige waarin aannemelijk is dat het achterwege blijven van het door het bestuur van de vennootschap21 voorgestelde besluit gezien de hiervoren vermelde omstandigheden van het onderhavige geval surséance van betaling en/of faillissement van Skygate tot gevolg heeft en aldus de belangen van de vennootschap20 ernstig zou - kunnen - schaden.
2.9. Laatstgenoemde stelling kan FTS te minder baten waar uitvoering van het door het bestuur van de vennootschap voorgestelde besluit tot financiering van Skygate er niet toe leidt of hoeft te leiden dat FTS, indien zij alsnog in de additionele financiering zou willen participeren, als middellijke of onmiddellijke aandeelhouders van Skygate ondergeschikte positie komt te verkeren."
3.2.8.4. Uit de geciteerde overwegingen blijkt dat de OK de mogelijke wijziging in de zeggenschapsverhoudingen wel onder ogen heeft gezien, doch daarin geen beletsel heeft gezien voor het treffen van de bestreden voorziening.
Tevens blijkt dat de OK zich van de mogelijke wijziging in de zeggenschapsverhoudingen rekenschap heeft gegeven.
3.3.1. Klacht II heeft betrekking op onvoldoende motivering22. De OK zou ten onrechte zijn voorbijgegaan aan het verwijt van de advocaat van FTS aan de door de OK benoemde bestuurder Postma, gemaakt in de bij pleitnotitie van 24 februari 2000 overgelegde brief van 20 februari 2000.
In deze brief is Postma verweten dat hij de voorzitter van de OK vóór de zitting van 15 februari 2000 heeft benaderd voor overleg over de mogelijkheid om de in klacht I gewraakte voorziening toe te kennen, zonder dat FTS daarbij aanwezig was. Postma zou daarmee in strijd hebben gehandeld met "elementary standards of due process".
3.3.2. Uit de pleitnotities van FTS van 24 februari 2000 blijkt niet dat FTS het verwijt aan mr. Postma op de zitting van 24 februari 2000 ter sprake heeft gebracht.
Dit blijkt evenmin uit de beschikking van 25 februari 2000. Hierin heeft het hof, voor zover in dit verband van belang, slechts overwogen dat een van de advocaten van FTS bij het toelichten van zijn standpunt zich heeft bediend van pleitnotities en dat namens FTS nog een aantal producties (waaronder de brief aan Postma van 20 februari 2000 23) was overgelegd.
3.3.3. FTS kan niet verlangen dat de OK alle overgelegde producties zou bespreken24. Dit geldt te sterker nu het hier een brief van een raadsman aan een bij de zaak betrokkene (toen nog bestuurder van Skygate Holding) betreft. Het stuk is weliswaar overgelegd, maar het was niet aan het hof gericht. Als verzoekster deze kwestie erg belangrijk had gevonden, zou het voor de hand gelegen hebben dat zij het punt ter zitting van het hof had ter sprake had gebracht.
Het middel klaagt er voorts niet over dat het gepretendeerde gesprek van invloed is geweest op de door de OK gegeven beslissing.
3.3.4. Onder deze omstandigheden vormt het voorbijgaan aan de bedoelde brief geen motiveringsgebrek.
3.4. Het middel is in geen van zijn klachten doeltreffend.
4. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van verzoekster in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Opgenomen in een in proces-verbaal van diezelfde datum.
2. Het financieringsvoorstel is weergegeven in ro. 2.2 van de beschikking van 15 februari 2000.
3. In ro. 2.2. van de genoemde beschikking letterlijk opgenomen.
4. Beschikking 15 februari 2000, ro. 2.8 (versterkt in ro. 2.9).
5. Wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Stb. 1993, 597.
6. Oorspronkelijk: de procureur-generaal (gewijzigd bij de wet van 19 april 1999, Stb. 194).
7. SER-Advies 88/14, p. 20.
8. MvT, kamerst. [II 1991-1992], 22 400, nr. 3, p. 15.
9. Nota e.v.,kamerst id. , nr. 8a, p. 1.
10. Zie HR 8 februari 1946, NJ 1946, 166, HR 12 februari 1947, NJ 1947, 157, HR 6 april 1962, NJ 1965, 116 en HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651, m.nt. H.J. Snijders.
11. HR 6 april 1962, NJ 1965, 116.
12. HR 2 april 1976, NJ 1977, 361, m.nt. W.H. Heemskerk en W.M. Kleijn.
13. HR 29 april 1966, NJ 1996, 301, m.nt. H.J. Snijders (vernietiging concurrentiebeding).
14. Vgl. o.a. E.M. Meijers, Het kort geding, 1967, p. 84-95, W. Schenk, Het kort geding, A. Algemeen deel (1996), p. 132-134 en Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), nr. 111.
15. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 518, p. 780.
16. W.J. Slagter, Compendium van het Ondernemingsrecht, 1996, p. 435, verwijzend naar OK 17 maart 1994, TVVS 1994, p 164, m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Janssen Pers).
17. P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, nr. 118, p. 308.
18. Sanders/Westbroek/Buij/Storm, BV en NV, 1998, p. 280. Zie ook:Rechtspersonen, losbl. (C.A. Boukema), aant. 3 op art. 349a.
19. Zie in dit verband ook de bestreden beschikking van 15 februari 2000, ro. 2.9., waarin de OK overweegt dat de uitvoering van het voorgestelde besluit tot financiering er niet toe hoeft te leiden dat FTS, indien zij aan de financiering deelneemt, ten opzichte van de andere (indirecte) aandeelhouders in een ondergeschikte positie komt te verkeren.
20. Zie de openbare behandeling van het eerder genoemde wetsvoorstel waarbij art. 349a tot stand is gebracht, Handelingen II 4 mei 1993, p. 4668-4670.
21. Skygate Holding.
23. Prod. 2; de geïncrimineerde passage bevindt zich in de derde alinea van p. 2.
24. Vgl. c.p.g. (De Vries Lentsch-Kostense), nr. 13, bij HR 10 november 1995, NJ 1996, 125; het arrest (ro. 3.4) verwijst naar de genoemde passage in de conclusie; zie n voorts HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, ro. 3.3.4.