Uitspraak
19 oktober 2001
Derde Kamer
Rek.nr. OK 85
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
FTS FAULT TOLERANT SYSTEMS 2000 B.V. (verder: FTS), gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J. Groen,
t e g e n
1. SKYTECH B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.A. Leijten,
e n
2. SKYGATE HOLDING B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
e n
3. SKYGATE B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 januari 2000 (zoals in het proces-verbaal opgenomen), 1 februari 2000, 15 februari 2000 en 25 februari 2000. Bij deze laatste beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SkyGate Holding B.V. met benoeming van een onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten, en heeft zij ter aanvulling en uitbreiding van haar in deze zaak op 27 januari 2000 en 15 februari 2000 getroffen onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding met onmiddellijke ingang nieuwe voorzieningen getroffen waaronder de benoeming van een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van SkyGate Holding B.V. en de bepaling dat met onmiddellijke ingang het stemrecht op de door FTS en haar rechtsopvolger(s) onder algemene of bijzondere titel gehouden aandelen in SkyGate Holding B.V. wordt geschorst.
De beschikkingen van de Ondernemingskamer van 15 en 25 februari 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
FTS heeft tegen voormelde beschikkingen beroep in cassatie ingesteld. Het verzoekschrift tot cassatie is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
SkyTech B.V. en SkyGate Holding B.V. hebben een verweerschrift ingediend.
De Plaatsvervangend Procureur-Generaal M.R. Mok heeft op 8 mei 2001 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan, kort samengevat, worden uitgegaan van het volgende.
(i) FTS houdt de meerderheid van de aandelen in SkyGate Holding B.V. De overige aandelen (45,73%) worden gehouden door SkyTech B.V.
(ii) SkyGate Holding B.V. houdt 90% van de aandelen in SkyGate B.V. De overige aandelen in deze vennootschap zijn in handen van Alcatel Participations B.V.
(iii) Tussen FTS en SkyTech B.V. - als aandeelhouders van SkyGate Holding B.V. - is een conflict ontstaan over de wijze waarop de (voortzetting van de) activiteiten van SkyGate B.V. zouden worden gefinancierd.
(iv) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (a.v.a.) van 18 januari 2000 heeft een meerderheid van de aandeelhouders van SkyGate Holding B.V. ingestemd met het voorstel van FTS aandelen in het kapitaal van de Holding uit te geven aan bestaande aandeelhouders om te voorzien in de onder (iii) bedoelde financiering.
3.2. De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 27 januari 2000 overwogen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van SkyGate Holding B.V. en dat het treffen van voorlopige voorzieningen noodzakelijk was. De Ondernemingskamer heeft een nader aan te wijzen persoon benoemd als bestuurder naast te toenmalige bestuurder, zij heeft bepaald dat de a.v.a. alleen rechtsgeldige besluiten zou kunnen nemen met instemming van het bestuur en zij heeft het besluit van de a.v.a. van 18 januari 2000 geschorst. Bij beschikking van 1 februari 2000 heeft zij mr. Postma tot bestuurder benoemd. Bij beschikking van 15 februari 2000 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van SkyGate Holding B.V. en mr. Postma nadere voorzieningen getroffen die erop neerkomen dat het bestuur van SkyGate Holding B.V. mag stemmen voor het in het verzoekschrift nader omschreven voorstel voor financiering van SkyGate B.V. zonder dat daarvoor de goedkeuring van de a.v.a. van SkyGate Holding B.V. is vereist. De Ondernemingskamer heeft in rov. 2.2 van haar beschikking het voorstel (in de vorm van een "term sheet") van SkyGate Holding B.V. aan de a.v.a. van SkyGate B.V. tot additionele financiering van SkyGate B.V., zoals in het verzoekschrift vermeld, integraal weergegeven. Het betreft een converteerbare lening van US$ 11.400.000 door FTS, SkyTech B.V. en Alcatel Participations S.A. aan SkyGate B.V. naar rato van hun (indirecte) belangen in (het kapitaal van) deze vennootschap. De overwegingen die de Ondernemingskamer tot haar oordeel hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat.
(a) Er is sprake van een dringende behoefte aan aanvullende financiering van SkyGate B.V. (rov. 2.3).
(b) Deze aanvullende financiering is reeds geruime tijd onderwerp van bespreking en van verschil in inzicht zonder dat daadwerkelijk afspraken zijn gemaakt (rov. 2.4).
(c) Deze afspraken zijn ook niet meer te verwachten. Bovendien moet ernstig worden betwijfeld of FTS in staat of bereid is de nodige aanvullende financiering te verschaffen. FTS was op 27 januari 2000 niet in staat bewijs te produceren dat FTS in staat was te voorzien in de financieringsbehoefte van SkyGate B.V. op de wijze als op 18 januari 2000 was besloten door de a.v.a. Zij heeft dat bewijs ook niet verschaft toen zij daartoe bij brief van 11 februari 2000 was uitgenodigd. In plaats daarvan heeft zij bij brief van haar advocaat van 13 februari 2000 aan het bestuur van SkyGate B.V. vragen en opmerkingen doen toekomen en een uitleg gegeven aan de brief van 11 februari 2000 die mede steun geven aan twijfel over de vraag of FTS tot de noodzakelijke financiering in staat of bereid is (rov. 2.5).
(d) Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het bestuur van SkyGate Holding B.V. (i) spoedig en zonder uitstel een beslissing moet nemen omtrent de aanvullende financiering en (ii) niet onredelijk of onjuist zou handelen indien het FTS niet in de gelegenheid stelt te onderzoeken of zij alsnog op de door haar bedoelde wijze kan participeren in deze financiering.
(e) Het bestuur van SkyGate Holding B.V. handelt niet onredelijk of onjuist door in de financiering te voorzien op de wijze als het heeft voorgesteld.
(f) De stelling van FTS dat art. 2:349a BW onvoldoende grondslag biedt door het treffen van een onmiddellijke voorziening, als in dit geval verzocht, is onjuist.
3.3. Bij beschikking van 25 februari 2000 heeft de Ondernemingskamer beslist als hiervoor in 1 is vermeld. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het navolgende overwogen.
(a) Er is onmiskenbaar sprake van een impasse in de a.v.a. en in het bestuur van SkyGate Holding B.V. in het bijzonder als gevolg van diepgaande verschillen van inzicht tussen de (indirecte) aandeelhouders, waarvoor geen oplossing in zicht is.
(b) Mede gezien de aard van de onderneming zijn goede onderlinge persoonlijke verhoudingen tussen de (indirecte) aandeelhouders met het oog op de betrokken belangen van de vennootschap essentieel.
(c) De verschillen van inzicht hebben er reeds toe geleid dat de noodzakelijke - verdere - financiering van de activiteiten van SkyGate B.V. in de waagschaal dreigde te worden gesteld.
(d) Een onderzoek is nodig om over de achtergronden van het beleid helderheid te verkrijgen, zodat de vraag wie eventueel voor wanbeleid verantwoordelijk is te achten kan worden beantwoord en zo nodig definitieve maatregelen met het oog op herstel van gezonde verhoudingen kunnen worden getroffen.
(e) Voor een goede gang van zaken binnen de vennootschap voor de duur van het geding wordt het noodzakelijk geacht het stemrecht op de door FTS gehouden aandelen in de vennootschap te schorsen.
3.4. Het eerste middel klaagt dat de Ondernemingskamer in de bestreden beschikkingen bij wege van voorlopige voorzieningen een definitieve wijziging van de zeggenschap in de dochtervennootschap van SkyGate Holding B.V. teweeg heeft gebracht, omdat de door het Hof (de Ondernemingskamer) goedgekeurde financiering tot gevolg zal hebben dat het meerderheidsbelang van SkyGate Holding B.V. in SkyGate B.V. dat volgens een overeenkomst tussen de betrokken partijen niet minder dan 51% zal mogen bedragen, zal veranderen in een minderheidsbelang. Subsidiair voert het middel aan dat de voorziening niet verder mag gaan dan noodzakelijk is in het gegeven geval en niet in strijd mag zijn met elementaire regels van vennootschappelijke orde.
3.5. De Ondernemingskamer heeft haar hiervoor in 3.3 aan het slot onder (e) weergegeven oordeel nader gemotiveerd door te overwegen dat het in de gegeven omstandigheden aannemelijk is dat het achterwege blijven van het door het bestuur van SkyGate Holding B.V. voorgestelde besluit, surséance van betaling en/of faillissement van SkyGate B.V. tot gevolg heeft en aldus de belangen van de vennootschap ernstig zou - kunnen - schaden. Voorts heeft de Ondernemingskamer overwogen dat de stelling van FTS dat de zeggenschapsverhoudingen binnen SkyGate Holding B.V. - althans de SkyGategroep - kunnen wijzigen, haar niet kan baten waar uitvoering van het bestreden besluit niet ertoe leidt of behoeft te leiden dat FTS, als zij alsnog in de financiering zou participeren, als onmiddellijk aandeelhoudster in SkyGate B.V. in een aan de onderscheiden andere aandeelhouders ondergeschikte positie komt te verkeren.
3.6. Met haar hiervóór in 3.5 weergegeven overwegingen die moeten worden gelezen in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden, heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde, een en ander zoals door de Ondernemingskamer nader aangeduid als hiervóór in 3.2 is vermeld, vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de voormelde overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening in het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden. Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn en dat de noodzaak bestond in verband met de stagnerende besluitvorming binnen de vennootschap te bepalen dat ter zake van bepaalde besluiten het bestuur van de vennootschap niet de statutair vereiste goedkeuring van de a.v.a. behoefde. Anders dan het middel betoogt, heeft de Ondernemingskamer hiermee niet een definitieve wijziging gebracht in de zeggenschapsverhoudingen, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust haar oordeel op een waardeling van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Het middel faalt derhalve.
3.7. Het tweede middel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder
3.3.1 tot en met 3.3.3.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt FTS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SkyTech B.V. begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris, aan de zijde van SkyGate Holding B.V. begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris, en aan de zijde van SkyGate B.V. begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, A. Hammerstein en C.B. Bavinck, en door de raadsheer A. Hammerstein in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2001.