Conclusie
Nr. 03457/00
Mr Wortel
Zitting: 9 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker niet-ontvankelijk verklaard in het namens hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch, waarbij verzoeker wegens 'poging tot doodslag' is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan vier voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, met onttrekking aan het verkeer van een zakmes.
2. Door of namens verzoeker zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende.
4. In het dossier bevindt zich een 'Akte Beroep' waaruit blijkt dat mr B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, op 8 juni 1999 ter griffie van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch hoger beroep heeft ingesteld, waarbij is vermeld dat mr. De Rooij verklaarde door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep zijn aldaar zowel verzoeker als mr De Rooij, als raadsman, verschenen, terwijl het onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden met bijstand van een tolk voor de Turkse taal, aangezien verzoeker de Nederlandse taal niet machtig is.
In dat proces-verbaal der terechtzitting is vermeld:
"De voorzitter stelt aanstonds aan de orde de ontvankelijkheid van het door de verdachte ingestelde hoger beroep, nu het hof vraagtekens stelt bij de volmacht van de raadsman daartoe op grond van het volgende. De verdachte is op de zittingen van de politierechter in de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch niet verschenen. De raadsman heeft ter zitting van de politierechter van 18 oktober 1996 verklaard dat de partner van zijn cliënt hem heeft laten weten dat [verdachte] preventief gedetineerd zat in een inrichting in Hongarije en dat hij -de raadsman- zijn cliënt niet heeft gesproken. De raadsman heeft ter zitting van de politierechter van 7 juni 1999 verklaard dat hij uitdrukkelijk is gemachtigd om de verdediging te voeren, en dat hij zijn cliënt alleen heeft gesproken bij de invrijheidstelling.
Vervolgens stelt de raadsman op 8 juni 1999 hoger beroep in tegen het onderhavige vonnis, waarbij hij verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door zijn cliënt. Het hof vraagt zich af hoe dit mogelijk is, als hij zijn cliënt daarover niet heeft gesproken.
De raadsman deelt daarop mede, zakelijk weergegeven:
Ter terechtzitting van voornoemde politierechter van 7 juni 1999 was het mij bekend dat mijn cliënt nog steeds vast zat in Hongarije. Ik had toen gesproken met de ex-vrouw van mijn cliënt. Zij deelde mij mede dat zij niet wist hoe lang haar man daar nog moest verblijven. Zij had wel gesproken met haar man, waarbij zij onder meer de onderhavige zaak aan de orde heeft gesteld. Haar man heeft toen gezegd dat hij graag in zijn zaak het woord wilde voeren. Op mijn vraag aan de ex-vrouw van mijn cliënt of ik mij op deze zitting wel bepaaldelijk gevolmachtigd kon achten in zijn zaak de verdediging te voeren, antwoordde zij dat dit het geval was.
Ìk heb na die zitting en de uitspraak in eerste aanleg met de verdachte geen contact gehad. Omdat ik gevolmachtigd was om op de zitting de verdediging te voeren, heb ik gemeend dat ik na de uitspraak ook als gevolmachtigde hoger beroep kon instellen. Ik heb dit niet met mijn cliënt besproken. Ik wist dat mijn cliënt een werkstraf zou willen verrichten. Ik onderhield met de ex-vrouw van mijn cliënt contact. Zij heeft geïnformeerd naar de uitspraak. Ik veronderstel dat zij haar man daarvan op de hoogte heeft gesteld. Ik zelf heb dit niet gedaan.
(...)
De verdachte deelt mede dat hij begrepen heeft welke kwestie thans aan de orde is. Hij heeft daarover thans niets te zeggen."
6. In de bestreden uitspraak is overwogen en beslist:
"Ingevolge artikel 450, eerste lid, onder a, van het Wetboek van Strafvordering kan hoger beroep worden ingesteld door een advocaat, indien deze verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
Nu uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, met name uit de verklaring van de raadsman van verdachte, blijkt dat hij -in tegenstelling tot hetgeen de appélakte vermeldt- eigener beweging, zonder opdracht daartoe van verdachte, doch als een soort zaakwaarnemer, hoger beroep heeft ingesteld, zal het hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep."
7. In een wat verder verwijderd verleden heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter niet ambtshalve, doch uitsluitend op initiatief van de verdachte mag onderzoeken of een advocaat zich werkelijk gemachtigd mocht achten een rechtsmiddel in te stellen, HR NJ 1965, 129:
"dat blijkens art. 450 Sv Pro. het aanwenden van de daarin bedoelde rechtsmiddelen kan geschieden door een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde, doch een advocaat tot overlegging van zodanige volmacht niet gehouden is, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;
dat de wetgever bij de toekenning van deze faciliteit kennelijk is geleid door de gedachte dat de advocaat, die deel uitmaakt van den stand der advocaten en dienvolgens is onderworpen aan tuchtrechtelijk toezicht, een juist en verantwoord gebruik zal maken van deze hem toegekende bevoegdheid;
dat met deze wettelijke regeling zich niet verdraagt een door den rechter ambtshalve of op vordering van den OvJ ingesteld onderzoek omtrent de vraag of de advocaat naar waarheid de verklaring heeft afgelegd dat hij door dengene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk is gevolmachtigd;
dat immers een dergelijk onderzoek zou insluiten het verlangen naar krachtiger waarborgen t.a.v. de waarachtigheid van meerbedoelde verklaring dan door den wetgever voldoende zijn geacht;
dat echter dan verd. niet het recht kan worden ontzegd om het initiatief te nemen ter bestrijding van de deugdelijkheid van de door den advocaat afgelegde verklaring dat deze door hem, verd., bepaaldelijk was gevolmachtigd en dienvolgens te betogen dat door hem, verd., geen prijs wordt gesteld op behandeling zijner zaak in hogere instantie;
dat bij gebreke in het strafproces van een bijzondere wettelijke regeling als t.a.v. den procureur gegeven in de dertiende afdeling van titel III boek I van het WvBRv. tot ontkentenis van gerechtelijke verrichtingen, dat initiatief door den verd. dient te worden genomen, die zulks zal kunnen doen ter gelegenheid van zijn verschijning op de terechtzitting in hogere aanleg alwaar de strafzaak zal worden behandeld, waarna de rechter omtrent het aldus gerezen geschil nopens de ontvankelijkheid der voorziening zal moeten beslissen;"
8. Niet al te lang geleden heeft de Hoge Raad dit in een heel andere context - strafvervolging van een advocaat wegens onder meer valsheid in authentieke akte -herhaald; HR NJ 1991, 612:
"Met betrekking tot de vraag of degene op wiens naam een rechtsmiddel is aangewend, door een advocaat die heeft verklaard daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, in dat rechtsmiddel ontvankelijk is, onderzoekt de rechter de deugdelijkheid van die verklaring alleen indien degene op wiens naam het rechtsmiddel is aangewend daartoe het initiatief heeft genomen."
9. In een arrest dat ruim een jaar vóór de in NJ 1991, 612 afgedrukte uitspraak is gewezen lijkt evenwel een iets andere benadering te zijn gekozen. Ik doel op HR NJ 1990, 30:
"Blijkens het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep heeft [de] advocaat evenwel op een desbetreffende vraag van de voorzitter aldaar, zonder daartoe te zijn gehouden, verklaard; "Ik heb namens mijn cliënte hoger beroep aangetekend tegen het vonnis van de Pol.r., zonder contact te hebben gehad met mijn cliënte. Ik heb als een soort zaakwaarnemer gehandeld. Ik was van mening, dat ik dat moest doen."
(...) Nu de raadsman zelf heeft gesteld dat zijn verklaring dat hij tot het instellen van hoger beroep door de verdachte was gemachtigd niet juist is, is het hoger beroep niet ingesteld op de wijze als voorzien in de art. 449 e.v. Sv, zodat het hof de verdachte - die in hoger beroep niet is verschenen en derhalve niet heeft doen blijken prijs te stellen op behandeling van haar zaak in tweede instantie - niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar hoger beroep."
10. Het verschil dat laatstgenoemde uitspraak vertoont ten opzicht van de eerder aangehaalde arresten is er uiteraard in gelegen dat een ondubbelzinnig 'désaveu' van de verdachte niet langer voorwaarde is voor het instellen van een onderzoek naar het werkelijk tot het aanwenden van het rechtsmiddel gemachtigd zijn van de advocaat.
De in deze uitspraak gekozen formulering laat de appèlrechter de bevoegdheid het bestaan van de volmacht te onderzoeken, niet alleen in de gevallen waarin de verdachte nadrukkelijk te kennen geeft dat hij geen machtiging tot het instellen van hoger beroep heeft verleend en er zijnerzijds juist géén prijs wordt gesteld op een behandeling in tweede feitelijke aanleg, maar ook indien uitlatingen van de advocaat inhouden dat er geen sprake is geweest van een machtiging en de verdachte, door in hoger beroep niet te verschijnen, nalaat te bevestigen dat een tweede feitelijke behandeling wordt verlangd.
11. Eenzelfde situatie als in HR NJ 1990, 30 kwam naar voren in HR 28 november 2000, griffienr 00013/00. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep verklaarde de raadsman van de niet verschenen verdachte dat hij sinds de zitting in eerste aanleg geen contact meer met zijn cliënt had gehad, en dat hij zonder overleg met, of machtiging van, zijn cliënt hoger beroep had ingesteld.
De Hoge Raad stelde voorop dat "in de regel mag worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de advocaat die op de voet van art. 450, eerste lid onder a, Sv een rechtsmiddel instelt", maar bevond 's Hofs oordeel dat die uit de appèlakte blijkende verklaring in dit geval niet juist was, in het licht van de stukken (de verklaring van de raadsman ter terechtzitting), niet onbegrijpelijk. Overigens deed zich hier nog de bijzonderheid voor dat het appèl was ingesteld door een andere advocaat, kennelijk bij wege van confraternele bijstand.
12. Het in art. 450, eerste lid onder a, Sv opgenomen voorschrift is helder: de advocaat zal er zeker van moeten zijn dat zijn cliënt hem verzoekt het rechtsmiddel in te stellen. Niettemin meen ik dat er rekening mee gehouden moet worden dat de naleving van dit voorschrift een advocaat nog tot interpretatie noopt, waarbij hij te rade zal moeten gaan bij gedragsregels die binnen de advocatuur gelden. Zo doet zich de vraag voor of de advocaat van zijn cliënt persoonlijk moet vernemen dat deze zich van het rechtsmiddel wenst te voorzien, of dat de advocaat dit ook op gezag van derden mag aannemen; derden die (anders dan de advocaat) met de verdachte in contact staan, maar wellicht ook derden (bloed- of aanverwanten of vrienden) die zich de belangen van de verdachte aantrekken zonder op dat moment de verdachte te kunnen bereiken. Ik heb de indruk dat men er binnen de advocatuur over het algemeen vanuit gaat dat het in deze context met een behoorlijke taakvervulling verenigbaar is indien een advocaat instructies opvolgt die hem namens zijn cliënt door intermediairs worden gegeven.
13. Voorts kan de vraag rijzen of een advocaat zich tot het instellen van het rechtsmiddel gemachtigd mag achten indien zijn cliënt dat weliswaar niet na de uitspraak met zoveel woorden heeft kenbaar gemaakt, maar de advocaat uit eerder overleg met die cliënt heeft kunnen begrijpen dat de uitspraak waartegen het rechtsmiddel openstaat niet overeenstemt met datgene waarin de verdachte wenst te berusten.
Het onderhavige geval zou daarvan een illustratie kunnen opleveren: de raadsman wist dat de verdachte hoopte 'dienstverlening' opgelegd te krijgen; het tot voor kort wettelijk vereiste aanbod daartoe kon in eerste aanleg niet worden gedaan omdat de verdachte in het buitenland gedetineerd was, en de raadsman kon niet overzien of zijn cliënt ter terechtzitting in hoger beroep wèl uitdrukking zou kunnen geven aan diens bereidheid een werkstraf uit te voeren.
14. In een dergelijk geval ontstaat voor de advocaat een dilemma. Hij is gehouden de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te behartigen, en hij weet dat het instellen van hoger beroep in overeenstemming is met eerder geuite verlangens van zijn cliënt, maar art. 450, eerste lid onder a, Sv werpt een belemmering op indien het niet mogelijk is tijdig de vereiste specifieke instructie te verkrijgen.
Ik besef zeer wel dat van de verdachte die rechtskundige bijstand geniet verlangd kan worden dat hij zich over de voortgang van de zaak zo goed mogelijk geïnformeerd houdt, opdat hij zijn raadsman tijdig van instructies kan blijven voorzien. Daarbij kunnen echter verhinderingen optreden. Mij komt het voor dat de advocaat die niet tijdig contact met zijn cliënt kan krijgen een zekere ruimte gelaten moet worden om uit hetgeen hem wèl bekend is omtrent de verlangens van zijn cliënt zo goed mogelijk op te maken of het instellen van het rechtsmiddel in zijn instructies besloten ligt.
15. Daarom meen ik dat het onderzoek naar de naleving van art. 450, eerste lid onder a, Sv niet de grenzen moet overschrijden die zijn getrokken in HR NJ 1965, 129 en HR NJ 1990, 30. Dat wil zeggen dat de appèlrechter mag onderzoeken of de advocaat bij het instellen van het rechtsmiddel terecht heeft verklaard dat hij daartoe was gemachtigd, indien:
- de verdachte bij de behandeling in hoger beroep kenbaar maakt dat hij die machtiging niet heeft gegeven en hij in de eerdere uitspraak wenst te berusten, of
- de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep uitlatingen doet die impliceren dat hij geen bijzondere aanwijzingen had dat zijn cliënt een behandeling in hoger beroep wenste, en uit het niet-verschijnen van de behoorlijk gedagvaarde verdachte kan worden afgeleid dat deze geen belang stelt in die appèlbehandeling.
16. In de onderhavige zaak heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep mededelingen gedaan die inhouden dat hem weliswaar geen afzonderlijke machtiging tot het instellen van het hoger beroep was verstrekt, maar dat het hem bekend was dat zijn cliënt er prijs op stelde ter zitting het woord te voeren, en dat het hem ook bekend was dat zijn cliënt in aanmerking wilde komen voor het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte. Ook dat laatste vergde volgens de toenmalige wettelijke bepalingen dat zijn cliënt ter terechtzitting zou verschijnen, of in ieder geval een door zijn cliënt ondertekende 'bereidverklaring' ter terechtzitting kon worden geproduceerd.
17. Gelet op die mededelingen had het Hof naar mijn inzicht de in hoger beroep ter terechtzitting verschenen verdachte nadrukkelijk de vraag moeten voorleggen of hij een behandeling in hoger beroep wenste. Voorts meen ik dat de in het proces-verbaal van de terechtzitting weergegeven opmerking van verzoeker dat hij begreep welke kwestie aan de orde was en dat hij daarover op dat moment niets te zeggen had, niet met de duidelijkheid die in dit verband gevergd moet worden tot uitdrukking brengt dat die vraag aan verzoeker is gesteld en door hem ontkennend beantwoord.
18. Dat voert mij tot de slotsom dat het niet-ontvankelijk verklaren van verzoeker in het hoger beroep niet toereikend met redenen is omkleed.
19. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden teruggewezen naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,