Conclusie
Nr. 03533/00
Mr. Machielse
Zitting: 16 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 11 mei 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van 1. en 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd". Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van ze jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof in het kader van zijn onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, mede gelet op het ter zitting gevoerde "betoog", heeft verzuimd blijk te geven een onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag of de (onder 2.; A.M.) bewezenverklaarde feiten, gepleegd in de periode van 31 juli 1986 tot 1 december 1991, al dan niet in Frankrijk, Italië, Zwitserland, Zweden en Engeland waren verjaard.
3.1. Blijkens het proces-verbaal van het hof van 27 april 2000 heeft verzoekers raadsman aldaar - naar ook in cassatie wordt aangevoerd - het volgende verklaard:
"Met betrekking tot de strafbaarheid van de in het buitenland beweerdelijk gepleegde feiten ben ik het eens met de advocaat-generaal. Ik meen echter dat ook de verjaringstermijn hier een rol speelt".
3.2. Primair stel ik mij op het standpunt dat het hof het aangevoerde kennelijk en, gelet op de tempora delictorum ook niet onbegrijpelijk, enkel aldus heeft opgevat dat is aangevoerd dat de Nederlandse verjaringtermijn in deze zaak een rol speelt. Dat is een juist gegeven, maar dat enkele feit maakt niet dat hiermede tevens een verweer is gevoerd als bedoeld in art. 358 lid 3 Sv Pro. Nu niet blijkt dat een beroep op verjaring naar - kort gezegd - buitenlands recht is gedaan - en in zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag - behoefde het hof niet te doen blijken van een onderzoek daarnaar.(1)
Een zodanig verweer kan bovendien in cassatie niet voor het eerst worden gevoerd(2), terwijl in cassatie ook geen plaats is voor een onderzoek van vreemd recht.(3) Voorzover het middel van een andere opvatting mocht uitgaan, kan het dus niet tot cassatie leiden.
3.2. Subsidiair stel ik mij op het standpunt dat, met het oog op de vraag naar de ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, de toepasselijkheid van art. 5 Sr Pro, als bepaling waarop de rechtsmacht hier te lande ten aanzien van het onder 2. bewezenverklaarde is gestoeld, niet meebrengt dat ook de desbetreffende buitenlandse bepaling(en), die ziet (of zien) op de verjaring van het desbetreffende strafbare feit, van belang is (of zijn). De andersluidende gedachte, waarop de steller van het middel hinkt, vindt in mijn ogen geen steun in het recht en in het bijzonder niet in art. 5 Sr Pro. Ik schaar me achter het in het losbladige Wetboek van Strafrecht neergelegde en met verwijzing naar het door de A-G Langemeijer ingenomen strikte standpunt, dat art. 5 Sr Pro ènkel als voorwaarde voor het bestaan van rechtsmacht stelt dat op het feit (dat door de Nederlandse strafwet als misdrijf wordt beschouwd) door de buitenlandse wet van het land waar dat feit is begaan, straf is gesteld.(4) Ook andere auteurs spreken zich uit voor een toetsing in abstracto.(5) Wat de steller van het middel in dit verband met zijn beroep op de "eerbiediging van de" extranationale "souvereiniteit" miskent, is dat de wetgever met art. 5 lid 1 sub Pro 2 Sr niet de eerbiediging van die buitenlandse souvereiniteit, maar in het bijzonder het actief nationaliteitsbeginsel oftewel (de beperkte variant van) het personaliteitsbeginsel als uitgangspunt heeft willen vastleggen.(6) Anders dan in uitleveringszaken vergt toepassing van art. 5 lid 1 onder Pro 2 Sr geen medewerking van de vreemde staat aan een Nederlandse strafvervolging en is daarom de soevereiniteit van de vreemde staat niet in het geding. Ik citeer Keijzer:
Het valt echter niet in te zien dat berechting van een landgenoot die zich in een andere staat heeft misdragen een inbreuk op de souvereiniteit van die staat zou betekenen, ook al zou daar bijvoorbeeld het betreffende feit reeds zijn verjaard, althans indien zijn gedrag ook in die staat verboden was.(7)
De door sommige auteurs wel in voorzichtige woorden bepleite conclusie, dat in nogal wat kwesties het verweer kan worden gevoerd dat de desbetreffende Nederlandse misdrijfbepaling niet verder reikt dan de eigen landgrenzen, omarm ik, mede op deze laatste grond, dan ook niet. Niet alleen omdat dit contraproductief zou zijn voor de vervolging en berechting van in het buitenland begane misdrijven door Nederlanders, maar ook en veeleer omdat de wens van de wetgever klaarblijkelijk een andersluidende was en is.(8) Op deze grond moet de leer omtrent de zogenoemde "abstracte toetsing" van doorslaggevende betekenis worden geacht. Ik meen uit de rechtspraak van de Hoge Raad te kunnen opmaken dat hij er ook zo over denkt. In de arresten waarin art. 5 lid 1 onder Pro 2 Sr een rol speelt formuleert de Hoge Raad telkens de te beantwoorden vraag aldus dat vast moet staan dat op het feit door de wet van het land waar het feit is begaan, straf is gesteld.(9)
3.3. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
4. Het tweede middel berust op de stelling dat het hof ten onrechte heeft verzuimd te beslissen op het verweer van verzoeker dat hij nooit door de rechter-commissaris is gehoord.
4.1. Blijkens het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting van 27 april 2000 heeft verzoeker aldaar het volgende verklaard:
"Ik ben nooit door de rechter-commissaris gehoord. Dat is in strijd met artikel 6 van Pro het Verdrag van Rome. Ik heb recht op vrije toegang tot de rechter.
4.2. Voorzover het middel erover klaagt dat het hof heeft verzuimd op dit verweer te responderen, is het terecht voorgesteld. Dit verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het hof het verweer slechts kon verwerpen bij gebreke aan feitelijke grondslag. Bij de stukken van het geding bevindt zich namelijk een proces-verbaal van verhoor van R-C Berben met verzoeker, in tegenwoordigheid van zijn toenmalige raadsman/raadsvrouwe mr. Ruth, van 28 juli 1998. Blijkens dat ook door verzoeker ondertekende proces-verbaal is aldaar aan verzoeker onder meer de vordering gerechtelijk vooronderzoek voorgehouden, is aan hem daarvan een afschrift overhandigd en is, uiteindelijk, door de R-C onder meer aan verzoeker medegedeeld dat een gerechtelijk vooronderzoek is geopend. Verzoekers "wezenlijk belang" bij "een eerlijke procedure" is kortom - anders dan het middel voorwendt - niet geschaad.
4.3. Het middel treft dus geen doel.
5. Het eerste en het tweede middel lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
6. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Vgl. in uitleveringszaken HR NJ 1986, 387; 1984, 114; 1983, 247; 1981, 368.
2 HR NJ 1986, 387.
3 HR NJ 1984, 529.
4 NLR. aant. 9 op art. 5 Sr Pro met verwijzing naar onder meer de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR NJ 1973, 248. Langemeijer stelt in dit verband dat het gegeven dat het in het Duitse recht om een klachtdelict zou gaan, niet van belang is bij toepasselijkheid van art. 5 Sr Pro. Dit standpunt acht ik voor de onderhavige rechtsvraag van belang aangezien een klacht bij een klachtdelict eveneens als voorwaarde geldt voor de vervolgbaarheid van het feit en daarmee dus ook, zoals bij verjaring, uiteindelijk de ontvankelijkheid van het OM raakt. Voorts kan voor een gelijkluidend standpunt nog gewezen worden op de strafkamer van het Hof 's-Hertogenbosch van 31 januari 1927, HR NJ 1927, p. 609 en 610.
5 De Hullu, Materieel strafrecht, p. 135 e.v.; HSR, 15e druk, p. 525. Keijzer spreekt van een "overspanning van het territorialiteitsbeginsel" als art. 5 lid 1 onder Pro 2 Sr een concrete toetsing zou vragen. Zo een standpunt is de consequentie van de opvatting dat art. 5 lid 1 onder Pro 2 Sr de Nederlandse overheid strafrechtsmacht geeft als plaatsvervanger van de vreemde staat; N. Keijzer, Double incrimination; art. 5 lid 1 sub Pro 2 Sr, in Beginselen (Mulderbundel), p. 157.
6 NLR. aant. 9 op art. 5 Sr Pro. Corstens' handboek, p. 184. Zie voorts H.D. Wolswijk, Locus delicti en rechtsmacht (diss.), p. 19. Ik wijs er in dit verband mede op dat Wolswijk in zijn proefschrift bij de oude "rechtsmachtsbeginselen" in het geheel niet de "soevereiniteit" noemt, maar enkel a. het territorialiteitsbeginsel, b. het actief personaliteitsbeginsel, c. het passief personaliteitsbeginsel, d. het beschermingsbeginsel en e. het universaliteitsbeginsel. Hij behandelt daarnaast bij de "nieuwe rechtsmachtsbeginselen" uitsluitend het "effectbeginsel" en "beladingsbeginsel".
7 Keijzer, Double incrimination, p. 158.
8 Zie Vademecum Strafzaken hoofdstuk 26.3.4.4.c waarin mede het legislatieve gevolg is weergegeven van HR NJ 1975, 290, m.nt. ThWvV. Met die nieuwe wetgeving werd voorkomen dat Nederlanders niet (meer) in ons land vervolgd zouden kunnen worden voor door hen in het buitenland begane verkeersmisdrijven.
9 HR NJ 1989, 268; HR NJ 1989, 496; HR NJ 1991, 528; HR NJ 1997, 628.