Conclusie
Rolnr C 00/104 HR
Zitting 10 augustus 2001 (bij vervroeging)(1)
Conclusie mr J. Spier
inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In zijn in cassatie bestreden arrest is het Hof in rov. 1.1 uitgegaan van de door de Rechtbank in rov. 1 van haar tussenvonnis van 14 februari 1996 als vaststaand aangenomen feiten. Het gaat hier, voorzover thans van belang, om het volgende.
1.2 [Verweerster] heeft op 4 december 1991 ingeschreven op een sloopwerk langs de Strijp, het zogeheten project Bloemenveiling Westland. De inschrijving was door Ingenieursbureau [...] (hierna: [het ingenieursbureau]) georganiseerd. [Het ingenieursbureau] zou de directie voeren.
1.3 [Eiseres] heeft op 9 december 1991 opdracht aan [verweerster] gegeven.
1.4 Tijdens de uitvoering van het werk constateert [verweerster] dat de terreinverharding verontreinigd is. Zij meldt dat op 18 februari 1992.
1.5 Vóór de aanbesteding was [eiseres] van de verontreiniging op de hoogte.
1.6 [Het ingenieursbureau] heeft [verweerster] opdracht gegeven het verontreinigde materiaal tijdelijk in twee containers (één van 10 m3 en één van 20 m3) op te slaan. [Verweerster] heeft die opdracht aanvaard.
1.7 Op 21 april 1992 verklaart [het ingenieursbureau] dat [verweerster] volledig aan haar besteksverplichtingen heeft voldaan en dat het werk conform de UAV 1968 als opgeleverd wordt beschouwd.
1.8 [Eiseres] heeft de aanneemsom voldaan.
1.9 [Eiseres] heeft de huur van de containers niet voldaan. De facturen zijn wél door [het ingenieursbureau] voor akkoord ondertekend.
2. Procesverloop
2.1 [Verweerster] heeft [eiseres] gedagvaard tot betaling van primair ƒ 152.378,42 vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente. De subsidiaire vordering - die waar het de hoofdsom betreft identiek is - doet thans niet ter zake.
2.2 [Verweerster] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd de onder 1.6 genoemde opdracht. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat de huur van de containers ƒ 8,90 per dag(2) (inclusief BTW) bedraagt (dagvaarding onder 17).
2.3 [Eiseres] heeft verzocht - en de Rechtbank heeft toegestaan - Bloemenveiling Westland BA (hierna: Bloemenveiling) in vrijwaring op te roepen. In cassatie speelt deze vrijwaring geen rol.
2.4 Ten gronde heeft [eiseres] aangevoerd dat - in het licht van hetgeen was overeengekomen - op [verweerster] de verplichting rustte de grond af te voeren, ongeacht de vraag of deze verontreinigd was. Een verontreiniging die zij intussen betwist (cva onder 5). [Eiseres] ontkent de opdracht tot het opslaan in containers (wat partijen de "tweede opdracht" noemen; cva onder 6/7).
2.5 [Eiseres] stelt tevens een reconventionele vordering in; deze doet in cassatie niet ter zake. De Rechtbank heeft een beslissing daarover aangehouden.
2.6 Bij repliek voert [verweerster] aan dat zij, voorafgaand aan de opdracht, niet op de hoogte was van de verontreiniging. [Eiseres] was dat wel (onder 4/5).
2.7 Bij dupliek betwist [eiseres] - samengevat - dat de brieven van [het ingenieursbureau] namens haar zijn geschreven (onder 3/5, 8 en 14). Zij dringt voorts aan dat [het ingenieursbureau] tevens namens Bloemenveiling "bij de kwestie" betrokken was (onder 7). Zij ontkent niet dat het terrein "in zeker mate verontreinigd was". Zulks was volgens haar eveneens bij [verweerster] bekend; zij biedt dit te bewijzen aan (onder 10).
2.8 Bij dupliek in reconventie brengt [verweerster] een brief van [het ingenieursbureau] in geding. Daarin wordt meegedeeld dat de brief van 20 februari 1992 namens [eiseres] is verzonden. Dat geldt eveneens voor het "voor accoord" paraferen.
2.9 [Eiseres] heeft op deze brief bij akte gereageerd. Zulks "moge wellicht de bedoeling van [het ingenieursbureau] geweest zijn, doch de bedoeling is niet genoeg", aldus [eiseres].
2.10 Volgens de Rechtbank(3) betwist [eiseres] nog iets aan [verweerster] verschuldigd te zijn omdat [verweerster] wist van de verontreiniging en zonder voorbehoud heeft ingeschreven. Als deze stelling juist is, dan heeft [verweerster] met deze kosten rekening moeten houden en moet zij worden geacht de omvang van "dit risico te aanvaarden". Gelet op de betwisting van [verweerster] draagt de Rechtbank [eiseres] te bewijzen op dat [verweerster] ten tijde van de inschrijving op de hoogte was van de verontreiniging (rov. 3.1 en 3.4).
2.11 Voor het geval [verweerster] niet op de hoogte was, verwerpt de Rechtbank de stelling van [eiseres] dat [verweerster] op grond van de overeenkomst de kosten moet dragen (rov. 3.2 en 3.3).
2.12 Voorzover [eiseres] het onder 2.10 genoemde bewijs niet kan leveren, zal de Rechtbank
"ingaan op de vraag of met betrekking tot de huur van de containers een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen, met welke inhoud en tussen welke partijen" (rov. 3.5).
2.13 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft tegen het bestreden vonnis twee grieven aangevoerd. In de eerste grief wordt de Rechtbank verweten het beroep op de afwezigheid van een tweede opdracht onbesproken te hebben gelaten. De tweede grief is gericht tegen het onder 2.11 vermelde oordeel.
2.14 [Eiseres] heeft zich verder nog begeven in uiteenzettingen over de hoeveelheid verontreinigde grond die aanwezig zou zijn geweest. Het zou daarbij, uitgaande van de stellingen van [verweerster], om 5000 ton gaan (mvg onder 7 en 14). Volgens haar is het volstrekt onmogelijk dat een dergelijke hoeveelheid "op grond van de tussen partijen geldende verbintenis kan vrijkomen" (onder 14). Zij noemt het "niet waarschijnlijk" dat deze hoeveelheid in de onder 1.6 genoemde containers zat (onder 18). Verkort weergegeven zet zij uiteen dat een belangrijk deel van de verontreinigde substantie afkomstig moet zijn van Bloemenveiling. Daarop betoogt zij:
"Dat leidt tot de vraag of en in hoeverre [eiseres] aan [verweerster] opdracht heeft gegeven verontreinigd materiaal tijdelijk op te slaan in containers van 10 m3 en 20 m3 (...)" (mvg onder 20).
Zij voegt hieraan toe dat door haar uitgevoerd onderzoek heeft uitgewezen dat er inderdaad twee containers zijn geweest (onder 21).
2.15 Bij arrest van 21 december 1999 heeft het Hof 's-Gravenhage het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het Hof stelt voorop dat geen grief is aangevoerd tegen het onder 2.10 vermelde oordeel van de Rechtbank (rov. 2).
2.16 Grief I stuit naar 's Hofs oordeel hierop af dat de Rechtbank de daarin bedoelde kwestie niet onbesproken heeft gelaten. Zij heeft haar oordeel daaromtrent slechts opgeschoven tot na de bewijslevering (rov. 2).
2.17 Hetgeen ten aanzien van grief II wordt overwogen doet in cassatie niet ter zake.
2.18 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit is door [verweerster] tegengesproken.
2.19 Het middel is kennelijk vervaardigd door een advocaat die niet behoort tot de in art. 407 lid 3 Rv Pro. genoemde categorie.(4) Het zou m.i. - zeker in dit soort zaken - aanbeveling verdienen hieraan een niet-ontvankelijkheid te verbinden. Nu Uw Raad die stap (vooralsnog?) niet heeft willen zetten, ga ik inhoudelijk op de klachten in.
2.20 De inleidende dagvaarding is op 8 oktober 1993 uitgebracht. Sedertdien is - voor een belangrijk deel door toedoen van partijen - weinig voortgang geboekt. Wanneer Uw Raad het beroep zou verwerpen, gaat de zaak terug naar de Rechtbank voor het horen van getuigen. Afhankelijk van de uitkomst van die verhoren zal de zaak snel kunnen worden beslist dan wel zullen allerhande stellingen moeten worden beoordeeld. De kans dat dan opnieuw appèl wordt ingesteld, is niet denkbeeldig. De zaak zou dan onaanvaardbaar lang duren. Om althans enig schot in deze zaak te brengen, wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Het eerste middel verwijt het Hof slechts op de twee als zodanig aangeduide grieven te zijn ingegaan, hoewel nadrukkelijk zou zijn gevraagd om een integrale beoordeling.
3.2 Het middel faalt reeds omdat niet wordt aangegeven aan welke andere aspecten het Hof aandacht had moeten besteden.
3.3 Middel 2 kant zich tegen 's Hofs oordeel dat niet tegen de door de Rechtbank vastgestelde feiten is opgekomen. Onderdeel 2.3 spitst deze klacht nader toe op de onder 1.6 genoemde opslag in de daar bedoelde containers. De door [verweerster] genoemde verontreinigde grond past daar evenwel niet in, aldus het middel.
3.4 Deze klacht faalt. In het licht van de onder 2.14 weergegeven uiteenzettingen van [eiseres] (waaronder haar stelling dat er inderdaad twee containers zijn geweest) heeft het Hof deze uiteenzetting niet als grief behoeven te herkennen. Bovendien is het belang van de klacht niet goed duidelijk waar de hier bedoelde vaststelling de omvang van de mogelijke aansprakelijkheid van [eiseres] slechts kan beperken.
3.5 Onderdeel 2.4 gaat ervan uit dat de Rechtbank "kennelijk voorshands" heeft aangenomen dat de opdracht van [het ingenieursbureau] namens [eiseres] is gegeven. [Eiseres] wijst er op dat daartegen een grief is gericht.
3.6 Ook deze klacht faalt. De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis vooralsnog uitdrukkelijk geen beslissing gegeven over de vraag of een overeenkomst is gesloten en, zo ja, tussen welke partijen. Ook het Hof wijst daar op. Daaruit vloeit voort dat nog geen enkele beslissing (voorlopig of anderszins) is gegeven over de vertegenwoordigingskwestie. Nog geheel daargelaten dat cassatieberoep tegen voorlopige beslissingen niet openstaat (art. 399 Rv Pro.).
3.7 Onderdeel 2.5 vindt eveneens zijn Waterloo in hetgeen onder 3.6 is vermeld.
3.8 Onderdeel 2.6 behelst geen klacht die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.9 Middel 3 trekt ten strijde tegen het onder 2.16 weergegeven oordeel. Onderdeel 3.3 werkt deze klacht aldus uit dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de grief dat een beslissing over de bewijslast is gegeven zonder dat "de grondslag van de vordering" aan de orde was gekomen. Het Hof had zich, volgens [eiseres], inhoudelijk over de pretense overeenkomst moeten uitlaten. Onderdeel 3.4 voegt hieraan toe dat "slechts over een aan haar ([eiseres], JS) op te dragen bewijslast (kan) worden gesproken, indien en voorzover gedaagde in cassatie erin zou slagen de grondslag van haar vordering - het bestaan van een tweede overeenkomst - te bewijzen."
3.10 De klacht van onderdeel 3.4 is onbegrijpelijk. Reeds omdat niet valt in te zien waarom niet van een bewijslastverdeling kan worden gesproken voordat [verweerster] de tweede overeenkomst zou hebben bewezen.
3.11 [Eiseres] ziet er voorts aan voorbij dat het aan de feitenrechter is voorbehouden op welke wijze hij een geschil wil beslechten. De door de Rechtbank gekozen benadering - die als zodanig, naar het Hof met juistheid heeft gereleveerd, in appèl niet is bestreden - is onmiskenbaar praktisch. Als [eiseres] in het haar opgedragen bewijs slaagt, ligt de vordering voor afwijzing gereed. Welke bezwaren daartegen zouden bestaan heeft [eiseres] niet uit de doeken gedaan. Het valt ook niet te bevroeden.
3.12 Het gaat hier om een prematuur cassatieberoep waarin geen enkele vraag die van belang is voor rechtsontwikkeling of rechtseenheid aan de orde is.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 101a RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie voor motivering onder 2.20.
2 Hoe men aldus kan uitkomen op het door [verweerster] gevorderde bedrag is mij niet duidelijk; het speelt in cassatie geen rol.
3 Het onder 1.1 genoemde tussenvonnis.
4 Dit valt alleen al uit de faxregel aan de bovenzijde af te leiden.