Conclusie
Rek.nr. R00/127HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 20 april 2001
conclusie inzake
1. [De vader]
2. [De zoon]
tegen
de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Almere
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om een beroep tegen de weigering door de ambtenaar van de burgerlijke stand om een akte van erkenning op te maken.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3 van de bestreden beschikking).
(i) Uit de relatie van verzoeker van cassatie sub 1 (hierna: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder) is op 31 maart 1982 verzoeker van cassatie sub 2 (hierna: de zoon) in Ghana geboren. De vader staat in de Ghanese geboorteakte vermeld als de vader. Op basis van die akte staat de vader ook in de gemeentelijke basisadministratie vermeld als de vader van de zoon.
(ii) De vader is in 1987 uit Ghana naar Nederland gekomen en bezit sedert 1993 de Nederlandse nationaliteit. De zoon is sedert 1993 woonachtig bij de vader. Daarvóór woonde hij bij zijn grootmoeder van vaders kant in Ghana, gedurende welke tijd de vader bijdroeg in de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon.
(iii) In maart 1999 heeft de vader zich gewend tot de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almere, thans verweerder in cassatie (hierna: de abs), en hem verzocht een akte als bedoeld in art. 1:203 lid 1 sub b BW Pro op te maken tot erkenning van de zoon. De moeder, die in Ghana woont, had daartoe haar toestemming schriftelijk gegeven en heeft daarbij verklaard dat de vader de biologische vader is van de zoon.
(iv) Bij besluit van 31 mei 1999 heeft de abs geweigerd tot het opmaken van de akte over te gaan, zulks omdat de zoon reeds als zoon van de vader staat geregistreerd, zodat de Nederlandse openbare orde zich tegen het opmaken van de akte verzet (art. 1:18b lid 2 BW).
3. De vader heeft dit besluit van de abs op de voet van art. 1:27 BW Pro aangevochten bij de Rechtbank te Zwolle. De Rechtbank heeft bij beschikking van 19 juli 1999 een bijzonder curator over de - toen nog minderjarige - zoon benoemd en vervolgens bij beschikking van 7 februari 2000 het beroep afgewezen.
4. Van deze beschikking is zowel de vader als de - inmiddels op 31 maart 2000 meerderjarig geworden - zoon in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij beschikking van 18 juli 2000 heeft het Hof de beroepen beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof onder meer het volgende:
"4.3 Naar het oordeel van het hof stelt de ambtenaar gelet op artikel 1:18 BW Pro terecht, dat hij in de akten van de burgerlijke stand alleen mag opnemen hetgeen ingevolge het bij of krachtens de wet bepaalde moet worden verklaard of opgenomen. Het vaderschap van [de vader] en de afstamming van [de zoon] staan naar Ghanees recht naar het oordeel van het hof vast. Op grond van Nederlands internationaal privaatrecht wordt een naar Ghanees recht als kind van een Ghanese vader te beschouwen kind ook in Nederland als het wettig kind van die vader beschouwd. Het is dan ook onomstreden dat [de vader] naar Nederlands recht in juridisch opzicht de vader is van [de zoon]. Dit blijkt tevens uit het feit dat deze gegevens zijn opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie. Door erkenning wordt een familierechtelijke band gevestigd. Nu tussen verzoekers reeds een familierechtelijke band bestaat is het niet mogelijk in Nederland een akte van erkenning op te maken. Inschrijving van een akte van erkenning in de registers van de burgerlijke stand zou daarom strijdig zijn met artikel 1:18 lid 1 BW Pro.
4.4 Het hof verwerpt het beroep van verzoekers op de toegevoegde waarde die het inschrijven van de akte zou hebben, omdat [de zoon] door erkenning het Nederlanderschap zal verkrijgen en zijn erfrechtelijke positie vast komt te staan. Naar het oordeel van het hof is een erkenning, die niet is gericht en ook niet gericht kan zijn op het vestigen van een familierechtelijke band, maar op het bereiken van andere gevolgen, bijvoorbeeld op het gebied van het erfrecht of nationaliteit, te beschouwen als een schijnhandeling en daardoor in strijd met de Nederlandse openbare orde, als bedoeld in artikel 1:18 lid 2 BW Pro, zoals de ambtenaar bij de mondelinge behandeling heeft opgemerkt. Ook anders beschouwd heeft de ambtenaar terecht geweigerd de verzochte akte van erkenning op te maken."
5. De vader en de zoon zijn tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel. De abs heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
6. Centraal in het middel staat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat uit het enkele feit dat in de Ghanese geboorteakte de vader vermeld staat als de vader van de zoon kan worden afgeleid dat naar Ghanees recht de zoon heeft te gelden als de wettige zoon van de vader.
7. Voor zover het middel het Hof schending van het Ghanese recht verwijt, stuit het af op het bepaalde in art. 99 lid 1 onder Pro 2E RO: de vraag of de beslissing van het Hof omtrent de inhoud en de uitlegging van het Ghanese recht juist is, kan in cassatie niet worden getoetst.
8. Voor zover het middel het Hof verwijt zijn beslissing omtrent de inhoud van het Ghanese recht en omtrent de betekenis die volgens dit recht aan de opgemaakte geboorteakte wordt toegekend ontoereikend te hebben gemotiveerd, treft het evenwel doel. Blijkens de gedingstukken hebben de vader en de zoon, onder overlegging van een "Legal Opinion" d.d. 31 mei 1995, opgesteld door N.K. Kudjawu LLM, Barrister-at-Law, Accra, Ghana, een uitspraak van de Rechtbank te Amsterdam van 15 december 1995, en het zgn. "Ghana besluit" van de Sociale Verzekeringsbank d.d. 12 juni 1996, aangevoerd - kort gezegd - dat naar Ghanees recht het enkele feit dat een man in een geboorteakte als de vader van het kind staat vermeld niet voldoende is om aan te nemen dat tussen die man en het kind een familierechtelijke betrekking bestaat die op één lijn gesteld kan worden met een familierechtelijke betrekking welke naar Nederlands recht ontstaat als gevolg van de erkenning door een man van een kind (inleidend verzoekschrift, onder 11; beroepsschrift, blz. 4, onder 4 en 5). Hiertegenover heeft de abs slechts gesteld dat "een buitenlandse geboorteakte, die de naam van de vader vermeldt, voldoende is om het juridisch vaderschap aan te nemen" en dat het feit dat de vader als vader in de buitenlandse geboorteakte staat vermeld "veronderstelt dat er een verklaring van erkenning of een verklaring van vaderschap moet zijn geweest" (p-v zitting Rechtbank, blz. 2). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is in het licht van het partijdebat over de betekenis van de Ghanese geboorteakte niet begrijpelijk het oordeel van het Hof dat het vaderschap van de vader en de afstamming van de zoon naar Ghanees recht vaststaan, en dat tussen de vader en de zoon reeds een familierechtelijke band bestaat, die gelijkwaardig is aan de familierechtelijke band die naar Nederlands recht door erkenning wordt gevestigd. In elk geval had het Hof, nu partijen de vraag naar de inhoud en uitlegging van het Ghanese recht tot voorwerp van hun debat hadden gemaakt, zijn oordeel over die vraag behoren te motiveren tegenover de stellingen van partijen. Vgl. HR 2 april 1976, NJ 1977, 124; HR 3 december 1982, NJ 1983, 354; HR 3 maart 1989, NJ 1990, 688 nt. JCS; HR 17 maart 1989, NJ 1990, 427 nt. JCS. Zie voorts D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 168, en P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. 1996, blz. 64, telkens met nadere rechtspraak- en literatuurgegevens.
11. Uit het vorenstaande volgt dat evenzeer doel treft de door het middel opgeworpen klacht tegen het oordeel van het Hof dat het vaderschap en de afstamming tevens blijkt uit het feit dat deze gegevens zijn opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie. Op zichzelf is juist dat de abs bij het opmaken van een akte gegevens over personen afkomstig uit het buitenland kan ontlenen aan de gemeentelijke basisadministratie. Dit neemt echter niet weg dat aan die gegevens geen zelfstandige bewijskracht toekomt; zodanige bewijskracht hebben enkel de zogenoemde brondocumenten waaraan de gegevens krachtens art. 36 Wet Pro GBA dienen te worden ontleend. Als het brondocument, in dit geval de Ghanese geboorteakte, geen bewijs biedt voor het bestaan van een familierechtelijke betrekking tussen de vader en de zoon, kunnen de in de gemeentelijke basisadministratie opgenomen, aan dat brondocument ontleende gegevens dat evenmin.
12. Voorts bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat op grond van Nederlands internationaal privaatrecht een naar Ghanees recht als kind van een Ghanese vader te beschouwen kind ook in Nederland als wettig kind van die vader wordt beschouwd.
13. De klacht faalt. Met de gewraakte overweging heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat naar Nederlands internationaal privaatrecht een in Ghana naar Ghanees recht tot stand gekomen familierechtelijke betrekking tussen een Ghanese vader en kind in Nederland als rechtsgeldig wordt erkend. Dat oordeel is juist. Vgl. HR 18 april 1986, NJ 1987, 926 nt. JCS; zie ook HR 31 januari 1992, NJ 1993, 261 nt. GRdG. Zie voorts Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Titel 11, IPR, Het internationale afstammingsrecht, aant. 7 (A.P.M.J. Vonken) en het Wetsvoorstel tot regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming) (wetsvoorstel 26 675), art. 10. Voor zover de klacht strekt ten betoge dat de bedoelde overweging in de visie van het Hof een zelfstandige grond vormt voor het oordeel omtrent de wettigheid van de zoon, berust de klacht op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Dat oordeel berust klaarblijkelijk op 's Hofs uitlegging van Ghanees recht, terwijl de door het Hof bedoelde regel van Nederlands internationaal privaatrecht slechts betrekking heeft op de erkenning hier te lande van de in Ghana naar Ghanees recht ontstane rechtsbetrekking.
14. Ten slotte klaagt het middel dat het Hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het belang van de zoon om naar Nederlands recht door een akte van erkenning de familierechtelijk betrekking met zijn vader vastgelegd te zien.
15. De klacht behoeft geen behandeling, nu de beschikking van het Hof reeds wegens gegrondbevinding van de klachten tegen 's Hof oordeel omtrent de inhoud en de uitlegging van het Ghanese recht niet in stand kan blijven. Na vernietiging en verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden welke rechtsbetrekking naar Ghanees recht tussen de vader en de zoon tot stand is gekomen en of, indien deze rechtsbetrekking niet op één lijn gesteld kan worden met de rechtsbetrekking die naar Nederlands recht wordt gevestigd door erkenning, een gerechtvaardigd belang bestaat bij het verzoek om de ambtenaar alsnog te gelasten een akte van erkenning op te maken.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,