Conclusie
C 00/229 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 4 mei 2001
Conc[Eiseres 1] inzake:
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
tegen
Mr. Th.P.W.M. Kamphuisen q.q.
Edelhoogachtbaar College,
In dit geding gaat het om de uitoefening van een pandrecht en een retentierecht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
1.1.1. In juli 1995 hebben, in ieder geval1, Safari Holding B.V., als opdrachtgever, en [A] B.V. (thans genaamd [eiseres 1], de eerste eiseres tot cassatie), als physical distributor, een duurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst voorzag erin, dat de opslag en fysieke handling van alle in het bedrijf van Safari geproduceerde goederen alsmede het transport en de expeditie daarvan aan [eiseres 1] werden uitbesteed. De overeenkomst heeft een initiële looptijd van tien jaren en wordt aangeduid als de "Physical Distribution Basisovereenkomst", kortweg: de PD-overeenkomst. In verband met de uitvoering van de overeenkomst heeft [eiseres 1] een expeditieruimte van Safari gehuurd en een eigen magazijn laten bouwen direct naast de Safari-fabriek.
1.1.2. Krachtens art. 11 van Pro de PD-overeenkomst zijn hierop de algemene Physical Distribution Voorwaarden 1983 van de Nationale Organisatie Beroepsgoederenvervoer van toepassing (hierna: de NOB-voorwaarden). Ingevolge art. 14 van Pro de NOB-voorwaarden heeft [eiseres 1] een vuistpandrecht. De tekst van art. 14 luidt Pro, voor zover van belang2:
"Pandrecht en retentierecht
a. De physical distributor is gerechtigd goederen, gelden en documenten - de laatste in de ruimste zin des woords - terug te houden voor rekening en risico van de opdrachtgever en/of eigenaar tot de opeisbare vorderingen van de physical distributor zijn voldaan of wel bij doorzending der goederen het verschuldigd bedrag na te nemen.
b. Alle goederen, documenten en gelden, die de physical distributor uit welken hoofde en met welke bestemming ook onder zich heeft of zal krijgen, strekken hem tot onderpand voor alle vorderingen, die hij ten laste van de opdrachtgever of van de eigenaar heeft.
c. Onverminderd het in het voorgaande lid bepaalde, heeft de physical distributor het recht de bij hem opgeslagen goederen na verkregen toestemming van de opdrachtgever onderhands dan wel bij gebreke van een zodanige toestemming op een openbare veiling en op kosten van de wederpartij te verkopen en zichzelf uit de opbrengst alle met betrekking tot de goederen verschuldigde kosten te voldoen, indien de opdrachtgever in gebreke is de bedragen te voldoen, die door hem aan de physical distributor verschuldigd zijn en terzake waarvan de physical distributor ingevolge het voorgaande een rententierecht en pandrecht heeft.
d. (enz.)"
1.1.3. Een aantal maanden later, op 15 maart 1996, is voorlopig surséance van betaling verleend aan Safari Holding B.V. en haar dochterondernemingen B.V. Safari en Safari Special Products B.V. Op deze datum bevond het merendeel van de voorraden gereed product en verpakkingen zich in door [eiseres 1] gehuurde resp. aan [eiseres 1] toebehorende loodsen.
1.1.4. Mr. Kamphuisen - thans in zijn hoedanigheid van curator verweerder in cassatie - is benoemd tot bewindvoerder in de surseance van betaling. Terstond hebben zowel de bank MeesPierson N.V. als [eiseres 1] zich bij de bewindvoerder gemeld. Beiden pretendeerden een pandrecht (en [eiseres 1] tevens een retentierecht) op de voorraden van Safari in de loodsen van [eiseres 1]. De bewindvoerder, MeesPierson en [eiseres 1] hebben op 15 maart 1996 een driepartijenovereenkomst gesloten, die op 16 maart 1996 schriftelijk is vastgelegd en in de gedingstukken de "Trustregeling" wordt genoemd. Hierbij hebben alle betrokkenen zich verbonden om de desbetreffende voorraden (honden- en kattenvoer) zo snel mogelijk aan de afnemers van Safari uit te leveren. Deze afnemers zouden de goederen dan dienen te betalen op een speciaal voor dit doel geopende bankrekening, in de gedingstukken "Trust-rekening" genoemd. Aldus is geschied.
1.1.5. Op 10 mei 1996 zijn Safari Holding B.V., B.V. Safari en Safari Special Products B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Kamphuisen tot curator. De vordering van de bank MeesPierson is op een andere wijze voldaan. De curator heeft vanaf de trustrekening een bedrag van f 1.804.824,74 aan [eiseres 1] uitbetaald. Blijkens de vaststelling van de rechtbank (blz. 6) heeft de curator met die betaling alle openstaande vorderingen van [eiseres 1] op de Safari-vennootschappen ter zake van de verrichte expeditie-, opslag- en distributiewerkzaamheden voldaan, met inbegrip van rente en kosten3. Op de trustrekening staat nu nog een bedrag van f 1.338.261,26 als opbrengst van de afgeleverde Safari-voorraden. Op dit batig saldo heeft het onderhavige geding betrekking.
1.2. De curator heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 2 mei 1997 de drie [eiseres]-vennootschappen (in de gedingstukken gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als: [eiseres]) gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat [eiseres] pandrecht noch retentierecht kan doen gelden op het resterende saldo van de trustrekening. In aansluiting hierop heeft de curator gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld te gedogen dat het saldo van de trustrekening wordt overgemaakt naar de boedelrekening, opdat de curator dit saldo kan aanwenden ter uitdeling aan de crediteuren in de Safari-faillissementen.
1.3. [Eiseres] heeft verweer gevoerd. Daarin staat centraal dat inmiddels de handelsvorderingen van [eiseres] zijn voldaan, maar dat [eiseres] nog een vordering op de drie Safari-vennootschappen heeft uit hoofde van schade, geleden door de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. De PD-overeenkomst had een looptijd van 10 jaar en is reeds na enkele maanden beëindigd. [Eiseres] begroot haar schade op meer dan 11 miljoen gulden, in elk geval hoger dan het saldo van de trustrekening. [Eiseres] beroept zich op een vuistpandrecht en een rententierecht óók met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding. In reconventie heeft [eiseres] de uitbetaling gevorderd van het saldo van de trustrekening met rente. Bij repliek in reconventie heeft [eiseres] tevens een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de drie Safari-vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [eiseres] voor de schade die [eiseres] heeft geleden en zal lijden tengevolge van de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst4.
1.4. Bij vonnis van 5 november 1998 heeft de rechtbank, overeenkomstig de vordering van de curator, in conventie voor recht verklaard dat [eiseres] geen pandrecht noch een retentierecht kan doen gelden met betrekking tot het saldo van de trustrekening. De rechtbank heeft [eiseres] veroordeeld te gedogen dat dit saldo wordt overgeboekt naar de boedelrekening. De vordering in reconventie werd afgewezen.
1.5. De [eiseres]-vennootschappen hebben hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 27 april 2000 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het vonnis bekrachtigd.
1.6. De [eiseres]-vennootschappen hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen 1 - 3 van het middel hebben betrekking op het pandrecht. Wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen (art. 3:248 BW Pro). De wet gaat uit van een openbare verkoop van de verpande goederen, maar pandhouder en pandgever kunnen een andere wijze van verkoop overeenkomen (art. 3:251 lid 2 BW Pro). Beide partijen in dit geding beschouwen de trustregeling als zo'n alternatieve wijze van verkoop in de zin van art. 3:251 lid Pro 2 BW5.
2.2. De curator heeft in dit geding het standpunt ingenomen dat [eiseres]' pandrecht op de voorraden teniet is gegaan door de uitwinning daarvan via de trustregeling: met de opbrengst van de verkoop zijn alle toen bestaande vorderingen van [eiseres] volledig voldaan. De uitwinning kan volgens de curator geen betrekking hebben gehad op toekomstige vorderingen van [eiseres], maar slechts op vorderingen die [eiseres] op 15 maart 1996 had. De gepretendeerde vordering van [eiseres] tot vergoeding van schade wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst bestond volgens de curator (nog) niet, toen [eiseres] op 15/16 maart 1996 overging tot uitwinning van de voorraden. Volgens de curator kón de vordering toen niet bestaan omdat de PD-overeenkomst op die datum nog niet was beëindigd. Volgens de curator is de PD-overeenkomst na 15/16 maart 1996 enige tijd noodgedwongen voortgezet: aanvankelijk met Safari Holding B.V. en, nadat Safari in staat van faillissement was verklaard en de curator op 14 mei 1996 de activa had verkocht aan Pet Food Partners B.V., met deze laatste. Dit strookt volgens de curator met het feit dat [eiseres] voor het eerst op 4 oktober 1996 schadevergoeding heeft geëist wegens een voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. Als tweede stelling, in cassatie van belang, heeft de curator naar voren gebracht dat een aanspraak op schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst hoogstens kan bestaan jegens de wederpartij in die overeenkomst, Safari Holding B.V., maar niet jegens de dochterondernemingen van Safari die bij die overeenkomst geen partij waren. Het praktisch belang bij deze stellling is, dat de voorraden welke op grond van het pandrecht door [eiseres] zijn uitgewonnen toebehoorden aan de beide dochterondernemingen, B.V Safari. en Safari Special Products B.V., maar niet aan Safari Holding B.V. zelf6.
2.3. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de eerstgenoemde stelling van de curator. In feitelijke aanleg heeft [eiseres] benadrukt dat het pandrecht volgens art. 14 onder Pro b van de NOB-voorwaarden tot zekerheid strekte voor alle vorderingen van [eiseres] op de opdrachtgever (Safari); onder die omschrijving valt ook een schadevordering wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. Voorts heeft [eiseres] betwist dat haar schadevordering wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst eerst zou zijn ontstaan nadat [eiseres] was overgegaan tot uitwinning van de voorraden. Volgens [eiseres] bestond die vordering al voordien. De restant-opbrengst van de uitgewonnen voorraden behoort daarom aan [eiseres] te worden overhandigd tot verhaal van de schadevordering. De rechtbank is door dit verweer niet overtuigd en heeft de vraag of het pandrecht zich mede uitstrekt over de vordering tot schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de overeenkomst ontkennend beantwoord (vonnis blz. 6). In grief I is [eiseres] tegen dit oordeel opgekomen. Het hof heeft deze grief in rov. 4.3 verworpen, met als kernoverweging:
"Op het moment van het totstandkomen van de trustregeling was er nog geen sprake van een schadevordering wegens de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst en was de PD-overeenkomst nog niet beëindigd."
De klacht, in het bijzonder van subonderdeel 1c, houdt in, dat het hof hierdoor onvoldoende is ingegaan op de stellingen van [eiseres] dat de PD-overeenkomst voorafgaand aan (of uiterlijk: gelijktijdig met) de totstandkoming van de trustregeling voortijdig is beëindigd, dat de vordering tot schadevergoeding reeds bestond toen de trustovereenkomst werd gesloten en dat deze vordering door het pandrecht werd verzekerd. [eiseres] wijst op haar stellingen in feitelijke aanleg7 die erop neerkomen dat Safari ernstige betalingsachterstanden had en dat Safari's directie aan [eiseres] te kennen had gegeven dat Safari niet langer in staat was aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de PD-overeenkomst te voldoen, waarna [eiseres] bij brief van 12 maart 1996 haar verplichtingen uit hoofde van de PD-overeenkomst heeft opgeschort en aan Safari heeft laten weten te zullen overgaan tot tenuitvoerlegging van haar pandrecht. Volgens [eiseres] was het in dat stadium niet meer nodig, de PD-overeenkomst nog eens formeel op te zeggen: de totstandkoming van de trustregeling markeert volgens [eiseres] een beëindiging van de PD-overeenkomst die zich materieel reeds had voltrokken.
2.4. Buiten de datum waarop de schadevergoeding is opgeëist - waarover nader in de volgende alinea -, heeft het hof geen inzicht gegeven in de reden waarom aan deze stellingen van [eiseres] voorbij wordt gegaan. Er lag hier een duidelijk twistpunt van feitelijke aard: volgens de curator is de PD-overeenkomst na 15/16 maart 1996 gewoon voortgezet; volgens [eiseres], daarentegen, is de PD-overeenkomst voorafgaand aan, dan wel uiterlijk gelijktijdig met, de totstandkoming van de trustregeling en de uitwinning van de voorraden beëindigd. Hoe het hof dit twistpunt beoordeelt, valt uit het arrest niet met de vereiste zekerheid af te leiden. Indien het hof heeft gemeend dat een vordering tot schadevergoeding hoe dan ook niet valt onder art. 14 onder Pro b van de NOB-voorwaarden, is dat oordeel niet begrijpelijk. Ik heb me afgevraagd, of het hof wellicht voor ogen heeft gehad dat de PD-overeenkomst niet door Safari Holding B.V. is opgezegd en dat evenmin is gebleken van een schriftelijke verklaring van [eiseres] tot ontbinding van de PD-overeenkomst wegens wanprestatie van Safari (art. 6:267 BW Pro). Maar ook in dat geval is de redengeving ontoereikend. [eiseres] kan immers schade hebben geleden door een feitelijke voortijdige beëindiging waardoor verdere prestaties van Safari uitbleven, ook al bleef de PD-overeenkomst op papier nog bestaan. In de stellingname van [eiseres] is Safari toerekenbaar tekort geschoten in haar contractuele verplichting om de PD-overeenkomst gedurende de volle looptijd van tien jaar uit te dienen. Ook al zou de PD-overeenkomst niet op een regelmatige wijze zijn opgezegd, dan kan zich de gestelde situatie hebben voorgedaan dat [eiseres] reeds vóór de uitwinning van de voorraden een vordering op Safari had tot vergoeding van schade uit hoofde van de voortijdig feitelijk beëindigde samenwerking. Na cassatie en verwijzing zal dit alsnog kunnen worden onderzocht.
2.5. Subonderdeel 1a behoeft na het voorgaande geen bespreking meer. Overigens schijnt het mij toe, dat voor de beantwoording van de vraag of op het moment van uitwinning van het onderpand (in casu: op het moment van de totstandkoming van de trustregeling) reeds een vordering tot schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst bestond niet beslissend is of [eiseres] de schadevergoeding al had "opgeëist": het opeisen is immers geen vereiste voor het ontstaan van een vorderingsrecht. Subonderdeel 1b behoeft evenmin bespreking wanneer subonderdeel 1c slaagt. Wanneer een pandhouder het pand uitwint (in dit geval door verkoop van de voorraden op de voet van art. 3:251 lid 2 BW Pro), gaat het pandrecht teniet en komt het zekerheidsrecht te rusten op de opbrengst. Wanneer de vordering, tot zekerheid waarvan het onderpand wordt uitgewonnen, een voorwaardelijke of toekomstige vordering is, regelt de wet de wijze waarop bij de rangregeling met een voorwaardelijke of toekomstige vordering rekening gehouden kan worden. Het hof is aan deze kwestie echter niet toegekomen. In de redenering van het hof zijn de voorraden niet uitgewonnen ter executie van een pandrecht tot zekerheid van de schadevordering van [eiseres] wegens de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. In de redenering van het hof geldt het pandrecht slechts voor de vorderingen die de pandhouder op het moment van uitwinning had en niet voor (op dat moment nog) toekomstige vorderingen.
2.6. Subonderdeel 1d hangt met het voorgaande samen. Een recht van pand kan in beginsel worden gevestigd tot zekerheid voor de voldoening van een toekomstige vordering. De vordering waarvoor pand wordt gegeven moet wel voldoende bepaalbaar zijn (zie art. 3:231 BW Pro). De passage in rov. 4.3, welke wordt ingeleid met de woorden "Ook overigens ...", is door het hof geplaatst als een overweging ten overvloede: zelfs al zou het pandrecht mede tot zekerheid dienen voor (op die peildatum nog) toekomstige vorderingen van [eiseres], dan is volgens het hof niet voldaan aan het vereiste van voldoende bepaalbaarheid. Nu deze overweging ten overvloede de beslissing niet draagt, kan de daartegen gerichte klacht niet tot cassatie leiden.
2.7. Onderdeel 2 heeft betrekking op de stelling van de curator dat de dochterondernemingen van Safari Holding B.V. geen partij zijn bij de PD-overeenkomst. In de kop en de staart van de PD-overeenkomst wordt aan de zijde van Safari uitsluitend Safari Holding B.V. als contractspartij opgevoerd. Aan de zijde van [eiseres] wordt in de kop van de PD-overeenkomst gesproken van "de door haar aan te wijzen passende dochtervennootschap(pen)"; aan het slot is de PD-overeenkomst ondertekend met "[A] B.V. c.s.". [eiseres] heeft in feitelijke aanleg aangevoerd dat het de bedoeling van partijen was, dat niet alleen Safari Holding B.V. maar ook haar beide dochterondernemingen partij bij de PD-overeenkomst zouden worden; dat deze dochterondernemingen niet uitdrukkelijk als contractspartij in de tekst van de PD-overeenkomst zijn vermeld, berust volgens [eiseres] op een voor de wederpartij kenbare vergissing. De curator heeft deze stelling bestreden: het was de bedoeling van Safari Holding B.V. om zelf contractspartij te zijn en, waar haar dat goed uitkwam, haar verplichtingen (op de voet van art. 6:30 BW Pro) te laten nakomen door haar dochterondernemingen of door anderen. Het hof heeft hieromtrent vastgesteld dat, aan de zijde van Safari, uitsluitend Safari Holding B.V. partij bij de PD-overeenkomst is. Subonderdeel 2a komt hiertegen op. De juistheid van de klachten onder (i) en (ii) kan m.i. in het midden blijven, omdat in ieder geval de klacht onder (iii) van dit subonderdeel gegrond is. Bij memorie van grieven onder 44 heeft [eiseres] met zoveel woorden aangeboden te bewijzen dat het niet vermelden van de dochterondernemingen van Safari Holding B.V. uitsluitend op een vergissing berust en dat dit in de gegeven omstandigheden voldoende duidelijk moet zijn geweest. Het hof is zonder enige motivering aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan. Na cassatie en verwijzing behoort dit bewijsaanbod alsnog te worden behandeld.
2.8. Indien na cassatie en verwijzing komt vast te staan dat de dochterondernemingen van Safari Holding B.V. partij waren bij de PD-overeenkomst, is niet meer van belang of de door [eiseres] gestelde erkenning door de curator (te weten: de erkenning in de trustregeling van een pandrecht ten laste van de dochterondernemingen van Safari Holding B.V.) al of niet op een dwaling van de curator berust. Als het partij-zijn van de dochterondernemingen vaststaat, heeft [eiseres] de erkenning door de curator immers niet meer nodig. In het andere geval, indien na cassatie en verwijzing niet bewezen wordt geacht dat de dochterondernemingen van Safari Holding B.V. partij waren bij de PD-overeenkomst, heeft [eiseres] evenmin belang bij de klacht van subonderdeel 2b. Door de erkenning door de curator in de trustregeling wordt immers niet een pandrecht ten laste van de dochterondernemingen van Safari Holding B.V. gevestigd, maar gaat het om een (beweerdelijke) erkenning van een reeds eerder gevestigd pandrecht. De klacht van subonderdeel 2b behoeft m.i. daarom geen bespreking.
2.9. Voor het geval Uw Raad subonderdeel 2b wel zou willen behandelen, merk ik het volgende op. Degene die, bij wijze van eenzijdige rechtshandeling, een (in dit geval: buitengerechtelijke) erkentenis heeft gedaan, kan in beginsel die erkentenis herroepen op de grond dat zij in dwaling is verricht8. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om de bewijswaarde van een herroepen erkentenis te beoordelen. De inzet van het subonderdeel is kennelijk de stelling, dat het de curator (toenmalig bewindvoerder) niet vrij staat terug te komen op een erkenning die in de trustregeling is neergelegd, tenzij wordt voldaan aan de wettelijke vereisten voor vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 lid 1 onder Pro a, b of c BW). Wat daarvan zij, het hof is in ieder geval niet ingegaan op het verweer van [eiseres], dat het herroepen van de erkenning van het pandrecht in de trustregeling niet kan worden gegrond op een dwaling die in verband met de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (vgl. art. 6:228 lid 2 BW Pro). [eiseres] heeft aangevoerd dat en waarom de gestelde hectische omstandigheden voor rekening van de curator behoren te blijven. Een en ander kan na verwijzing worden onderzocht.
2.10. Subonderdeel 2c ziet op het subsidiaire standpunt van [eiseres], dat - ingeval de rechter oordeelt dat niet de beide Safari-dochterondernemingen partij zijn bij de PD-overeenkomst, maar alleen Safari Holding B.V. - er sprake is geweest van lastgeving van de beide dochterondernemingen aan Safari Holding B.V. Wanneer Safari Holding B.V. de PD-overeenkomst heeft gesloten op eigen naam als lasthebber van haar beide dochterondernemingen, geldt volgens [eiseres] de regel van art. 7:421 lid 1 BW Pro. Dat artikellid luidt:
"Indien een lasthebber die in eigen naam een overeenkomst heeft gesloten met een derde, zijn verplichtingen jegens de derde niet nakomt, in staat van faillissement geraakt (...) kan de derde na schriftelijke mededeling aan de lasthebber en de lastgever zijn rechten uit de overeenkomst tegen de lastgever uitoefenen, voor zover deze op het tijdstip van de mededeling op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gehouden is."
De curator heeft dit standpunt bestreden9. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen:
"Evenmin kunnen worden gevolgd de stellingen van [eiseres] dat Safari Holding B.V. in deze als lasthebber van haar dochters als lastgevers partij is bij de PD-overeenkomst en dat de dochtervennootschappen aan de PD-overeenkomst zijn gebonden omdat zij deze kenden en actief hebben deelgenomen aan de uitvoering daarvan.
Tenslotte zouden, aldus [eiseres], B.V. Safari en Safari Special Products B.V. in financiële/economische/juridische zin geen onafhankelijk van elkaar opererende vennootschappen zijn geweest. Ook deze stelling dient te worden verworpen. Binnen een groep van ondernemingen is iedere rechtspersoon zelfstandig, behoudens bijzondere omstandigheden. Naar het oordeel van de rechtbank is in deze procedure het bestaan van dergelijke omstandigheden niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt. Algemeen wordt aangenomen, dat in concernverhoudingen de rol van de moedermaatschappij bestaat uit het zijn van aandeelhoudster in de dochtervennootschappen en uit het formuleren van de doelstellingen die de groep dient na te streven. Nu in deze procedure geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die het tegendeel aannemelijk maken, dient het ervoor te worden gehouden, dat de verhoudingen binnen de Safari-vennootschappen met dit algemene beeld overeenkwamen.
Met dit beeld is niet te verenigen de stelling dat de dochters als principaal dienen te worden beschouwd in een lastgevingsconstructie en Safari Holding B.V. als lasthebber, zonder dat hiervoor feitelijke argumenten of bijzondere omstandigheden worden aangevoerd. [eiseres] heeft in dit verband niet of onvoldoende feitelijke argumenten of bijzondere omstandigheden gegeven ter ondersteuning van deze bewering. Daarentegen lijkt de PD-overeenkomst juist in een andere richting te wijzen nu daarin duidelijk de tegenstelling opvalt tussen de vermelding van enerzijds Safari Holding B.V. als enige partij en anderzijds [eiseres] en haar dochtervennootschappen. Nu [eiseres] aan B.V. Safari onderscheidenlijk Safari Special Products B.V. factureerde, hebben laatstgenoemde naar het oordeel van de rechtbank kennelijk gehandeld in eigen naam maar tot kwijting van de schuldenaar, Safari Holding B.V."
Het hof heeft zich, aan het slot van rov. 4.4, bij de redengeving van de rechtbank aangesloten. Het hof concludeerde, dat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat hier sprake is van lastgeving in de zin van art. 7:421 BW Pro.
2.11. In subonderdeel 2c onder (iii) merkt [eiseres] - m.i. terecht - op dat de omstandigheid dat normaliter moedermaatschappijen aan dochterondernemingen instructies geven, in plaats van omgekeerd, niet in de weg behoeft te staan aan een lastgevingsconstructie zoals door [eiseres] in dit geding is verdedigd. Binnen het beeld van een moedermaatschappij die het beleid voor het gehele concern bepaalt10 past immers heel wel, dat de dochterondernemingen niet ieder rechtstreeks met de wederpartij (in casu: [eiseres]) in onderhandeling treden over een duurovereenkomst van een dergelijke importantie, doch het sluiten van de PD-overeenkomst overlaten aan hun moedermaatschappij als hun lasthebber. Zó beschouwd, gaat van het door het hof onderschreven argument van de rechtbank weinig zeggingskracht uit. De klacht leidt echter niet tot cassatie. Van groter betekenis is immers de conclusie van het hof, dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld om van lastgeving (van de Safari-dochterondernemingen aan Safari Holding B.V.) te spreken. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij (de lasthebber) zich jegens de andere partij (de lastgever) verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 BW Pro). Het hof heeft kennelijk bedoeld, dat uit de stellingen van [eiseres] niet volgt dat Safari Holding B.V. zich jegens haar dochterondernemingen heeft verplicht om voor rekening van de dochterondernemingen de PD-overeenkomst met [eiseres] te sluiten11.
2.12. De steller van het middel heeft deze tegenwerping kennelijk voorzien. Hij heeft tevens gewezen op het beroep dat [eiseres] in appel heeft gedaan op het bepaalde in art. 7:424 BW Pro: de regel van art. 7:421 BW Pro is van overeenkomstige toepassing op andere overeenkomsten (dan lastgeving), krachtens welke de ene partij verplicht of bevoegd is voor rekening van de andere partij rechtshandelingen te verrichten, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet. Volgens [eiseres] was Safari Holding B.V. bevoegd voor rekening van haar dochterondernemingen te contracteren. Subonderdeel 2c onder (ii) heeft hierop betrekking12. M.i. heeft [eiseres] bij deze klacht geen belang, omdat het hof dit argument slechts had kunnen verwerpen. Art. 7:421 lid 1 BW Pro geeft de wederpartij een zgn. action directe tegen de lastgever ingeval de lasthebber zijn verplichtingen niet nakomt of in staat van faillissement geraakt. Deze action directe geldt alleen indien en voor zover de lastgever (op het tijdstip van de mededeling door de wederpartij) op overeenkomstige wijze jegens de lasthebber gehouden is. Dit moet aldus worden verstaan, dat de prestatie waartoe de lasthebber jegens de wederpartij gehouden is, overeenkomt met de prestatie waartoe de lastgever gehouden is tegenover de lasthebber13. Omtrent dit laatste heeft [eiseres] in feitelijke aanleg niets gesteld. In mijn opvatting faalt de motiveringsklacht onder (i) en leidt de klacht onder (ii) niet tot cassatie. Daarmee faalt heel subonderdeel 2c. In deze opvatting is de lastgevingsconstructie in dit geding verder van de baan.
2.13. Onderdeel 3 heeft betrekking op de verwerping van grief IX in rov. 4.5. De onbevoegdheid van de pandgever (Safari Holding B.V.) om een pandrecht te verstrekken op de goederen van B.V. Safari en Safari Special Products B.V. kan volgens [eiseres] niet aan haar worden tegengeworpen, omdat zij ([eiseres]) te goeder trouw was toen de goederen in haar macht geraakten (art. 3:238 BW Pro). Aangezien het hof in rov. 4.5 slechts verwijst naar "het vorenoverwogene", kan bij het slagen van onderdeel 1 en/of onderdeel 2 de hier bestreden beslissing evenmin in stand blijven.
2.14. Met onderdeel 4 komen wij bij een ander onderwerp: het door [eiseres] ingeroepen retentierecht. Het retentierecht is door de discussie over het pandrecht in de stukken enigszins onderbelicht gebleven. Bij CvA (blz. 14-15) heeft [eiseres] aangevoerd dat zij zich beroept op een retentierecht (art. 3:290 BW Pro) dat zowel voortvloeit uit de wet (art. 6:52 BW Pro) als uit de PD-overeenkomst (art. 14 NOB Pro-voorwaarden). De rechtbank heeft geoordeeld dat, indien en voor zover [eiseres] ten aanzien van de voorraden al enig retentierecht kon doen gelden, dit recht teniet is gegaan door de uitlevering van deze voorraden aan derden. Die beslissing lag m.i. voor de hand. Een retentierecht is het recht tot terughouding (het opschorten van de afgifte) van een zaak. Het recht kan dus uitsluitend worden uitgeoefend ten aanzien van zaken die de retentor feitelijk in zijn macht heeft. [eiseres] had geen zaken van Safari meer in haar macht. In grief X kwam [eiseres] tegen het oordeel van de rechtbank op, met het argument dat zij (wellicht thans geen retentierecht meer heeft maar) op het moment van totstandkomen van de trustregeling een retentierecht kon doen gelden op de Safari-voorraden die zich toen in haar macht bevonden.
2.15. Een dergelijke retrospectie heeft n.m.m. slechts zin wanneer de trustregeling wordt beschouwd als een vorm van uitoefening van het rententierecht. De opbrengst van de voorraden zou dan bij wijze van zaaksvervanging in de plaats zijn gekomen van de voorraden zelf. Dat heeft het hof echter niet vastgesteld. De feiten waaraan de cassatierechter gebonden is (zie art. 419 Rv Pro) laten een dergelijke vaststelling thans niet toe. [eiseres] heeft in de trustregeling met zoveel woorden doen opnemen dat de uitlevering van de voorraden aan de afnemers geschiedde ten titel van verkoop op grond van het pandrecht van [eiseres]. Om deze reden mist [eiseres] belang bij alle klachten van onderdeel 4.
2.16. Ten overvloede zal ik de klachten van onderdeel 4 kort bespreken. Het hof heeft het beroep op het retentierecht afgewezen op de grond dat de vordering van [eiseres] (tot schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst) onvoldoende samenhang vertoont met de verbintenis van [eiseres] tot afgifte van de voorraden. De maatstaf van de (on)voldoende samenhang ontleent het hof kennelijk aan art. 6:52 lid 1 BW Pro. Het tweede lid van art. 6:52 BW Pro bepaalt dat de vereiste samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. In subonderdeel 4b, dat ik eerst wil behandelen, wordt betoogd dat het hof dit wettelijke criterium heeft miskend, althans zijn beslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed. Achter deze klacht steekt de opvatting dat de rechtsverhouding waarop de verplichting van [eiseres] tot afgifte van de voorraden berust dezelfde is als die, waaruit de verplichting tot schadevergoeding voortvloeit, te weten: de PD-overeenkomst. De beslissing van het hof is verklaarbaar vanuit de gedachte dat de gestelde verbintenis tot schadevergoeding voortkomt uit de rechtsverhouding tussen [eiseres] en Safari Holding B.V. (bepaald door de PD-overeenkomst), maar dat er geen sprake is van een op de PD-overeenkomst gebaseerde verbintenis van [eiseres] tot afgifte van de voorraden: de uitgewonnen voorraden behoorden toe aan de dochterondernemingen van Safari, die geen partij bij de PD-overeenkomst zijn. Een inhoudelijke beoordeling van deze klacht loopt dus parallel met die van onderdeel 2 hierboven.
2.17. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat het retentierecht slechts kan worden uitgeoefend tegenover de opdrachtgever ingevolge de PD-overeenkomst, Safari Holding B.V. Subonderdeel 4a is tegen dit oordeel gericht. Het argument van [eiseres], dat de curator een retentierecht van [eiseres] heeft erkend tot zekerheid van de betaling van facturen voor verrichte diensten, miskent dat daaruit niet noodzakelijk volgt dat de curator een retentierecht erkent tot zekerheid van voldoening van de schadeclaim m.b.t. de voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst. Het argument van [eiseres], dat de wet gevallen kent waarin een retentierecht jegens derden kan worden uitgeoefend (zie de art. 3:291 en Pro 292 BW), baat haar niet omdat in feitelijke aanleg niet is gesteld dat zo'n geval zich hier voordoet. De verwijzing in de s.t. (blz. 29) naar het bepaalde in art. 3:291 lid 2 BW Pro brengt hierin geen verandering. Dat artikellid gaat over het inroepen van een retentierecht tegenover derden met een ouder recht, indien de vordering van de retentor voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan of de retentor geen reden had aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Het klassieke voorbeeld is het retentierecht van de reparateur, die van de huurder of bruiklener een zaak ter reparatie heeft gekregen; zijn retentierecht kan niet alleen tegenover de opdrachtgever tevens huurder/bruiklener, maar ook tegenover de eigenaar van de zaak worden uitgeoefend wiens recht op de zaak ouder is. De duurovereenkomst, waarop [eiseres] haar schadeclaim baseert, is m.i. niet een overeenkomst met betrekking tot de zaak in de zin van deze bepaling: zij ging over werkzaamheden t.a.v. handling, opslag en transport van bedrijfsvoorraden van Safari in het algemeen en niet over handelingen m.b.t. bepaalde zaken14.
2.18. Subonderdeel 4c is gericht tegen het oordeel in rov. 4.6, dat art. 14 van Pro de NOB-voorwaarden zich niet uitstrekt tot de schadeclaim m.b.t. de voortijdig beëindigde PD-overeenkomst. Hoewel 's hofs motivering op dit punt uitermate summier is, valt uit het voorafgaande debat van partijen wel op te maken wat het hof hier voor ogen heeft gehad. De curator had in feitelijke instanties betoogd dat het retentierecht van art. 14 NOB Pro-voorwaarden uitsluitend betrekking heeft op de vorderingen die de physical distributor op de opdrachtgever heeft, dus: op bestaande vorderingen en niet op toekomstige (vgl. MvA blz. 13). In de redenering van het hof had [eiseres] op het moment waarop zij de feitelijke macht over de voorraden prijsgaf (nog) geen recht op schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging van de PD-overeenkomst om de eenvoudige reden dat de PD-overeenkomst nog niet beëindigd was. Vanuit die veronderstelling strekt het retentierecht zich niet uit tot zekerheid voor de voldoening van de onderhavige schadeclaim. Het hof zal hierbij mede voor ogen hebben gehad dat volgens art. 14 onder Pro a NOB-voorwaarden het recht tot terughouding bestond tot de opeisbare vorderingen van de physical distributor zijn voldaan.
2.19. Subonderdeel 4d verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan [eiseres]' beroep op art. 6:263 BW Pro (de zgn. onzekerheidsexceptie). Dit beroep hield zakelijk in dat begin maart 1996 van de zijde van Safari signalen kwamen dat Safari niet langer in staat was aan haar verplichtingen ingevolge de PD-overeenkomst te voldoen. [eiseres] heeft toen bij brief van 12 maart 1996 de nakoming van haar verplichtingen opgeschort vanwege de betalingsachterstanden van Safari en omdat zij goede grond had te vrezen dat Safari haar (verdere) verplichtingen niet zou nakomen (vgl. CvA onder 7 en 35). In de redenering van het hof kon [eiseres] een retentierecht uitoefenen tot zekerheid van betaling van de opeisbare vorderingen (de betalingsachterstanden). In die redenering werd [eiseres] evenmin belet, haar eigen verplichtingen op te schorten op grond van art. 6:263 BW Pro en had [eiseres] geen retentierecht voor toekomstige vorderingen: zolang de PD-overeenkomst nog niet was beëindigd, kon er geen sprake zijn van een vordering tot schadevergoeding wegens voortijdige beëindiging en dus ook niet van de uitoefening van een retentierecht tot zekerheid van de nog niet verschuldigde schadevergoeding.
2.20. Om de in alinea 2.15 genoemde reden, behoeft onderdeel 4 niet tot cassatie te leiden. Een gegrondbevinding van klachten in de onderdelen 1, 2 en 3 voert tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De identiteit van de contractspartijen zal in onderdeel 2 van het middel nader aan de orde komen.
2 De tekst is overgelegd bij CvE. Art. 11 van Pro de PD-overeenkomst geeft nog een aanvulling op art. 14 van Pro de NOB-voorwaarden; deze aanvulling behoeft hier geen bespreking.
3 Daartoe behoren niet de kosten van een kort geding tussen MeesPierson en [eiseres], welke de curator niet heeft willen vergoeden. Die kwestie speelt in appel en cassatie geen rol meer (vgl. MvA blz. 17).
4 De hoogte van de schade is geen onderwerp van dit geding. [eiseres] ziet de schade o.m. in de vergeefse investering in de bouw van de hal en in winstderving, omdat de overeenkomst voortijdig is geëindigd.
5 CvDreconv. blz. 5.
6 Vgl. MvA blz. 9 en 12.
7 CvA nrs. 26 en 27; CvD nr. 30 e.v.
8 Vgl. CvD reconv. blz. 7-8. Zelfs een gerechtelijke erkentenis kan in geval van dwaling in beginsel worden herroepen: zie art. 181 lid 2 Rv Pro.
9 CvR blz. 7 in verbinding met prod. 4.
10 Waarover: A.V.M. Struycken, WPNR 6136 (1994) blz. 341-342.
11 Vgl. losbl. Bijzondere overeenkomsten, aant. 1 op art. 7:414: "Wie slechts bevoegd, maar niet verplicht is om voor rekening van een ander rechtshandelingen te verrichten, is dus per definitie geen lasthebber."
12 In appel is ook nog gedebatteerd over de vraag of de PD-overeenkomst een vervoerovereenkomst is, waarvoor art. 7:424 lid 1 niet Pro geldt; zie het tweede lid. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, de overeenkomst niet als zodanig beschouwd.
13 Zie over art. 7:421: PG Pro boek 7 (inv. 3, 5 en 6) blz. 357 e.v.; Asser-Kortmann-de Leede-Thunnissen 5-III (1994) nrs. 163 - 167; W.C.L. van der Grinten, Lastgeving (mon. NBW B 81), blz. 53-54;
14 Daarmee is het belang ontvallen aan de vraag, of Safari Holding B.V. werkelijk bevoegd was een overeenkomst m.b.t. de zaak te sluiten, dan wel zich een situatie voordeed waarin [eiseres] mocht veronderstellen dat Safari Holding B.V. tot dat sluiten bevoegd was.