Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/281HR
zitting 4 mei 2001
Conclusie inzake
Ballast Nedam Construction International B.V.
tegen
B & G Staalconstructie B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. De Ballast Nedam Groep N.V., de moedervennootschap van eiseres tot cassatie Ballast Nedam Construction International B.V. (hierna: Ballast Nedam),heeft in Saoedie Arabië de zogenoemde Bahrein-causeway aangelegd, die het Saoedische vasteland met Bahrein verbindt. Bij purchase-order van 1 oktober 1984 heeft Ballast Nedam in Nederland aan B & G Staalconstructie B.V. (hierna: B & G) opgedragen de zogenoemde guardrails van die causeway in aanneming van werk te vervaardigen en af te leveren, een en ander tegen een aanneemsom van f 18.499.400,37 (productie 1 bij conclusie van eis).
Op de purchase-order staat onder meer vermeld: "terms of delivery: ex works at paint facilities, see also packing clause". De artikelen 7, 11 en 17 van de purchase-order (resp. p. 7, 8 en 11 van productie 1 bij conclusie van eis) luiden als volgt:
7. Packing
Packing shall be done by a professional packer, to be nominated and paid by Buyer (d.w.z. Ballast Nedam, ASH). The packer shall work at covered premises. Seller (d.w.z. B & G, ASH) has also to supply packer with assistance of cranage and forklift to allow the packer to do his job as agreed upon. Seller will coordinate the packing work at seller's premises. No extra cost shall be related to these services.
11. Inspection/expediting
Material being supplied under this purchase order is subject to inspection/expediting by Buyer through their authorized representatives. (...)
17. Guarantee
The seller shall guarantee, from the date of certificate of completion of the main contract, but not later than from 1986-01-01, the surface treatment for a period of 5 years under normal conditions, which means the special ambience of weather prevailing in the sea straits between Saudi Arabia and Bahrain.
The surface treatment shall not during the guarantee period show any essential change in appearance or physical properties, e.g. corrosion, spalling, blistering or other signs of failure.
The seller warrants that in accordance with the requirements of the Main Contract Documents, the system of galvanizing and coating will show no defects as forementioned.
The seller shall provide an approved Manufacturers Guarantee in respect of this requirement.
This Manufacturers Guarantee, which will be put in the name of seller, is deemed to be transferrable to buyer in case of incapacity or bankruptcy of seller.
B & G heeft bij de uitvoering van het werk met toestemming van Ballast Nedam gebruik gemaakt van de onderaannemers respectievelijk leverancier Staalstraal Brabant B.V. (hierna: Staalstraal), B.V. Zandstraal- en Schildersbedrijf Rotterdam (hierna: RZB) en Sigma Coatings B.V. (hierna: Sigma). Deze onderaannemers respectievelijk leverancier hebben een rechtstreekse garantie d.d. 22 augustus 1985 op naam van Ballast Nedam verschaft (ongenummerde producties bij conclusie van antwoord). Met deze garantieverklaring heeft B & G blijkens haar, mede door Ballast Nedam ondertekende, brief van 12 oktober 1984 voldaan aan de gehele garantieclausule genoemd in art. 17 van Pro de purchase-overeenkomst (ongenummerde productie bij conclusie van antwoord). De relevante bepalingen van de garantieverklaring luiden als volgt:
Sigma (...) and Staalstraal resp. Sigma (...) and R.Z.B. (...) herewith guarantee together, each for one half
according to the conditions of Material Specification 28220, rev. 1, dated 1983.06.14 of Ballast-Nedam Groep N.V.
commencing 1st January, 1986
(...)
concerning the surface treatment of hot-dip galvanized steelparts of the Bahrein Causeway
(...)
the protection performance of the paintcoats, applied by the Contractor (Staalstraal resp. RZB, ASH) with the products of Sigma, during 5 years (after 1.1.1986), under the following conditions:
(...)
C. The guarantee does not cover the failures of the paintcoats wich are due to:
1. hidden faults of the substrate, whether this is the steel or the hot-dip galvanized coat.
(...)
H. Sigma guarantees in this agreement the quality of the paintmaterials supplied.
The contractor guarantees the quality of the paintwork as far as the professional application of the products to be applied and the right treatment of the substrate are concerned.
J. Recognition of failures, covered by the guarantee, will always to be reported in writing by the Principal to Sigma and Contractor.
K. After mention of failures has been made the Contractor and Sigma will have to evaluate the damage within 60 days and within the limits of the guarantee to proceed to repair as soon as possible.
L. Failures, covered by the guarantee, according to the foregoing, will be repaired by the Contractor or by a sub-contractor appointed by him and approved by Sigma.
The costs involved will be for account of Sigma and Contracor on a 50/50 basis. They will fulfil their obligation towards the Principal separately and they will settle the question of faultiness mutually.
M. Parties declare, by signing this agreement, that they completely agree with the contents and also declare to co-operate as much as possible to fulfil the conditions stated in this guarantee.
De opdracht aan B & G betrof ongeveer 100 km guardrails van in totaal 8000 ton staal, die in deelleveranties vanuit Nederland per schip op de bouwplaats werden aangevoerd, een en ander voor rekening van Ballast Nedam. Bij en na het uitpakken op de bouwplaats vertoonden de guardrails aan de buitenzijde blaasvorming in de coating. Dat was nog voor de ingangsdatum van de garantie ex artikel 17 van Pro de purchase-order. Tussen begin oktober 1985 en maart 1986 verergerde het schadebeeld.
2) Bij exploot van 30 oktober 1987 heeft Ballast Nedam B & G gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. Zij heeft gevorderd B & G te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van f 487.605,- en tot vergoeding van additionele interne en externe gevolgschade en kosten van Ballast Nedam, nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft zij primair ten grondslag gelegd dat B & G als hoofdaannemer jegens haar wanprestatie heeft gepleegd en subsidiair dat B & G haar garantieverplichtingen ex artikel 17 van Pro de purchase-order jegens Ballast Nedam niet is nagekomen.
B & G heeft hiertegen aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen voortvloeiende uit de aannemingsovereenkomst heeft voldaan en dat, voor zover er gebreken zijn geconstateerd, deze vallen onder de garantiecontracten van Ballast Nedam met de onderaannemers of zijn terug te voeren op werkzaamheden waarvoor Ballast Nedam zelf verantwoordelijk is, namelijk de verpakking. Daarnaast heeft B & G bij incidentele conclusie tot vrijwaring gevorderd de oproeping van de garantiegevers Sigma, Staalstraal en RZB in vrijwaring te gelasten.
3. Bij vonnis van 4 november 1988 heeft de rechtbank de incidentele vordering van B & G tot oproeping in vrijwaring van Sigma, Staalstraal en RZB toegewezen. Bij vonnis van 16 november 1990 heeft de rechtbank de feiten uiteengezet en de zaak verwezen naar een volgende zitting, terwijl zij de zaak in de vrijwaringzaak heeft aangehouden. Bij vonnis van 16 juli 1993 heeft de rechtbank Ballast Nedam en B & G in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, die zij bij vonnis van 13 januari 1995 heeft benoemd.
Tenslotte heeft zij bij vonnis van 5 juli 1996 de vordering van Ballast Nedam afgewezen. Kort weergegeven heeft zij overwogen dat B & G niet de verplichting op zich had genomen om te bepalen wanneer het materiaal gereed was voor de wijze van verpakken als door Ballast Nedam uitgevoerd en dat uit de purchase-order blijkt dat het verpakken voor rekening en risico van Ballast Nedam geschiedde en dat B & G slechts enkele praktische hand- en spandiensten verleende. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat de kwestie van de volledige doorharding van het verfwerk alsmede de verpakking en verzending en met name het moment en de wijze waarop dat geschiedde, geen onderdeel uitmaakte van de aannemingsovereenkomst van partijen. Op het moment dat het materiaal werd verpakt was de coating op zichzelf deugdelijk, doch niet volledig uitgehard. Dat laatste komt, gelet op de verantwoordelijkheid van Ballast Nedam voor het verpakkingswerk en de verzending van het materiaal, voor haar rekening en risico.
De rechtbank heeft Ballast Nedam veroordeeld in de kosten op de hoofdzaak gevallen, daaronder begrepen de kosten in het vrijwaringsincident en tevens in de kosten van de deskundige. In de vrijwaringzaak heeft zij de vordering van B & G afgewezen en haar veroordeeld in de kosten op de vrijwaring gevallen.
4) Van de vonnissen van de rechtbank van 16 november 1990, 16 juli 1993 en 5 juli 1996 is Ballast Nedam in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft veertien grieven voorgesteld. B & G heeft incidenteel appel ingesteld tegen de door de rechtbank uitgesproken kostenveroordeling, omdat zij Ballast Nedam heeft veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak, waaronder begrepen die van het vrijwaringsincident, terwijl de kosten in de vrijwaringsprocedure in totaal f 34.800,- bedroegen en de kostenveroordeling in de hoofdzaak slechts een bedrag van f 26.850,- betrof.
5) Bij arrest van 20 mei 1999 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 16 november 1990, 16 juli 1993 en 5 juli 1996 bekrachtigd. Het heeft Ballast Nedam in de kosten van het geding in het principale appel veroordeeld en B & G in de kosten van het incidentele appel. De afwijzing van de aansprakelijkheid van B & G berust op de volgende overwegingen:
"4.9. De grieven VII en X betreffen de kern van de zaak. De deskundige heeft als oorzaak van de blaasvorming aangegeven, en het hof verenigt zich met zijn oordeel, dat de oorzaak van de blaasvorming gelegen is in het feit dat de coating wel droog was, maar nog niet uitgehard op het moment van verpakking in plastic. De te beantwoorden vraag is welke van partijen verantwoordelijk is voor het aldus te vroeg verpakken. Op zich is er tussen partijen geen verschil van mening ten aanzien van het punt dat de verpakking onder verantwoordelijkheid van Ballast Nedam viel, en evenmin dat B&G diende op te leveren "ready for packing".
4.10. Naar het oordeel van het hof is "droog" voldoende om tot "packing" over te gaan. Ten aanzien van de posts, die hetzelfde coating-proces hebben ondergaan, is van blaasvorming niets gebleken, terwijl deze op een zodanig lossere wijze zijn verpakt, dat ook tijdens het transport nog uitharding kon plaats vinden. Dat geldt niet voor de beams waaraan de blaasvorming is opgetreden, die veel dichter op elkaar verpakt zijn. Voor deze wijze van "packing" is Ballast Nedam verantwoordelijk en niet B&G. Voorts is het hof van oordeel dat het op de weg van Ballast Nedam lag, als verantwoordelijke voor de (wijze van) "packing" om er zich van te vergewissen dat de droge, maar nog niet uitgeharde, posts (lees beams, ASH) konden worden verpakt op de wijze zoals zij heeft gedaan. (...)
4.11. (...) De kennis van Sigma omtrent het inpakken en verzenden is terecht toegerekend aan Ballast Nedam, nu B&G geen verantwoordelijkheid had met betrekking tot die punten (...)."
Ten aanzien van de incidentele grief heeft het hof overwogen als volgt:
"4.12. De incidentele grief van B&G faalt ook. De rechtbank heeft terecht onder de proceskosten, waarin Ballast Nedam als in het ongelijk gestelde partij werd veroordeeld, mede begrepen de kosten van het vrijwaringsincident, maar niet die van de drie gedingen in vrijwaring zelf, waarin B&G als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld werd in de kosten van de gedaagden in de vrijwaring."
6) Ballast Nedam is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede is onderverdeeld in subonderdelen.
B & G heeft geconcludeerd voor antwoord en een onvoorwaardelijk en een voorwaardelijk incidenteel middel van cassatie geformuleerd.
Ballast Nedam heeft geconcludeerd voor antwoord in het incidentele cassatieberoep en daarbij tot verwerping van dat beroep geconcludeerd; in de schriftelijke toelichting heeft zij zich evenwel wat betreft de onvoorwaardelijke klacht alsnog aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Ballast Nedam heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep en gedupliceerd in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep.
Bespreking van de cassatieberoepen
7) In het principale beroep komen de onderdelen 1 en 2 met motiveringsklachten op tegen de rechtsoverwegingen 4.9 - 4.11 van het bestreden arrest. Ik meen dat deze klachten falen. Het hof heeft beslist (kort en in mijn woorden gezegd) dat B&G de beams en de posts heeft opgeleverd op een moment dat de verf wel droog was, maar nog niet uitgehard; dat B&G daarmee aan haar verplichtingen had voldaan; dat de beams en de posts in die toestand wel konden worden ingepakt(hetgeen de Stichting COT ook had vastgesteld), maar niet op elke wijze; dat de posts wel goed zijn verpakt (en dus geen blaarvorming vertoonden)(1), maar de beams niet; en dat de wijze van verpakking de verantwoordelijkheid van Ballast Nedam was. Deze beslissingen zijn in het licht van de gedingstukken, waaronder de purchase-order, alleszins begrijpelijk. Zij geven geen blijk van miskenning van essentiële stellingen van Ballast Nedam, noch van de Haviltex-maatstaf. Zij volgen de stellingen van B&G en niet die van Ballast Nedam, hetgeen onaangenaam is voor Ballast Nedam, maar geen reden voor cassatie.
8) Nu de klachten in het principale beroep niet tot cassatie leiden, behoeft de voorwaardelijke incidentele klacht - die inhoudt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat tussen partijen geen verschil van mening bestond dat B&G diende op te leveren "ready for packing" - geen bespreking. Ten overvloede merk ik op dat de klacht m.i. feitelijke grondslag mist. Zij beoogt immers te betogen dat B&G steeds heeft gesteld dat zij geen enkele contractuele verantwoordelijkheid of bemoeienis had met het moment en de wijze waarop het verpakken een aanvang kon nemen. Maar het tegendeel heeft het hof ook niet vastgesteld. Kennelijk heeft het hof niets anders bedoeld dan wat uit de purchase-order blijkt, namelijk dat B&G moest opleveren "ex work at painting facilities", waarna de beams en posts door een (door Ballast Nedam aan te wijzen) bedrijf zouden worden verpakt. Dit laatste impliceert uiteraard dat zij bij oplevering in een situatie verkeerden waarin zij zich leenden om te worden verpakt. Daarop hadden ook de keuringen door COT (waarvan de woorden "ready for packing" stammen) telkens betrekking.(2)
9) De onvoorwaardelijke klacht van het incidentele middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen r.o. 4.12 en het dictum van het arrest van het hof, omdat het hof de incidentele grief van B & G gericht tegen de kostenveroordeling door de rechtbank heeft verworpen, haar in de proceskosten van het incidenteel appel heeft veroordeeld en bij de kostenveroordeling in het principale appel niet ten voordele van B & G heeft betrokken de (onvermijdelijke) kostenveroordeling ten nadele van B & G in de beide instanties van de vrijwaringzaken.
Deze klacht wordt m.i. terecht voorgesteld. Men zie HR 26 maart 1993, NJ 1993, 613 waarin is geoordeeld dat, nu in 's hofs oordeel besloten lag dat de gedaagde voldoende belang had om bepaalde personen in vrijwaring op te roepen, het hof de eiseres terecht had veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring, "omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld." In casu kan m.i. niet anders uit de gedingstukken worden afgeleid dan dat B&G voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen. Ballast Nedam heeft haar vordering immers mede gebaseerd op de stelling dat de blaasvorming in de coating van de beams was veroorzaakt door fouten van de door B&G ingeschakelde onderaannemers, waarvoor, naar het oordeel van Ballast Nedam, B&G op grond van art. 17 purchase Pro-order aansprakelijk was.
Conclusie
De conclusie strekt
in het principale beroep: tot verwerping van het beroep;
in het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele beroep: tot vernietiging van de in dat beroep bestreden beslissing in 's hofs arrest en tot toewijzing van de vordering van B&G tot veroordeling van Ballast Nedam in de kosten die B&G in de beide feitelijke instanties in de vrijwaringsprocedures heeft gemaakt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Hiertegen komt subonderdeel 2.3 op, echter zonder succes, omdat de rechtbank (r.o. 2 en 5.4) dit reeds had beslist en Ballast Nedam daartegen in hoger beroep geen grief heeft gericht.
2 Zie produktie bij conclusie na deskundigenbericht zijdens Ballast Nedam.