Conclusie
Rolnummer C99/282
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 1 juni 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Ca-La B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak heeft thans eiser tot cassatie, [eiser], thans verweerster in cassatie, Ca-La, aansprakelijk gesteld voor het arbeidsongeval dat hem is overkomen toen hij in opdracht van Ca-La werkzaamheden verrichtte bij een derde. Over dit arbeidsongeval staat tussen partijen het volgende vast:
i) Op 18 mei 1994, de dag waarop het ongeval plaatsvond, was [eiser] in loondienst van Ca-La.
ii) Op die bewuste dag was [eiser] in opdracht van Ca-La bezig met het isoleren van PVC-koelleidingen bij champignonkwekerij [...] te Kerkdriel die aan AEM en/of [A] B.V. opdracht had gegeven tot de werkzaamheden waarvan de door [eiser] verrichte werkzaamheden deel uitmaakten. In het midden is gebleven of [eiser] door Ca-La was uitgeleend aan of tewerkgesteld bij AEM en/of [A] B.V., dan wel of [eiser] werk verrichtte dat door Ca-La in onderaanneming was aangenomen.
iii) Op zeker moment die dag heeft er in/bij de aldaar aanwezige installatie een gasexplosie plaatsgevonden, waardoor een PVC-leiding explodeerde. Een stuk PVC-buis doorboorde het rechteroog van [eiser] en door de kracht van de explosie werd het trommelvlies van diens rechteroor geperforeerd.
iv) De gasexplosie had een tweeledige oorzaak, te weten het openzetten van een gaskraan en een lek in het gasreduceer van de gasstraat.
v) Ing. B. de Bruyn, inspecteur bij de Inspectiedienst SZW Regio Midden-Nederland, heeft op 13 februari 1995 over het ongeval een ongevalsrapport opgemaakt. In dat rapport komt hij tot de volgende conclusie: "Samengevat: Na zorgvuldig onderzoek zie ik geen aanwijzing om één van de betrokken firma's verantwoordelijk te achten voor dit ongeval."
vi) Vanwege zijn letsel is [eiser] blijvend en volledig arbeidsongeschikt verklaard.
vii) Ca-La, althans haar aansprakelijkheidsverzekeraar, heeft geweigerd aansprakelijkheid te erkennen.
2. Bij inleidende dagvaarding van 14 augustus 1997 heeft [eiser] gevorderd Ca-La te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 451.236,84 als vergoeding voor de door hem geleden en te lijden materiële en immateriële schade; bij repliek heeft hij zijn vordering met een bedrag van f 11.238,- verminderd. Hij heeft zijn vordering aanvankelijk gebaseerd op art. 7:658 BW Pro, doch hij heeft in de loop van het geding het door Ca-La ingenomen standpunt onderschreven dat art. 7A:1638x (oud) BW nog van toepassing is omdat het ongeval heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding op 1 april 1997 van art. 7:658 BW Pro dat ten opzichte van art. 7A:1638x (oud) BW een omkering van de bewijslast inhoudt. [Eiser] heeft gesteld dat Ca-La aansprakelijk moet worden gehouden nu door haar niet is voldaan aan de verplichting zorg te dragen voor een veilige werkplek. Dat niet aan die zorgverplichting is voldaan blijkt, aldus [eiser], reeds uit het feit dat de gaskraan is opengezet hoewel de gasstraat met zijn lek in het gasreduceer nog niet in bedrijf was gesteld en/of getest, alsmede uit het feit dat op de vóór de explosie geuite klacht over gaslucht geen actie is ondernomen. Daarbij heeft [eiser] onder verwijzing naar jurisprudentie van Uw Raad betoogd dat de werkgever die, zoals in casu Ca-La, bij de uitvoering van zijn zorgplicht gebruik maakt van de hulp van andere personen, evenals iedere andere schuldenaar die bij de uitvoering van zijn verbintenis gebruik maakt van hulppersonen, aansprakelijk is voor de gedragingen van die hulppersonen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen. In dat verband heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de aansprakelijkheid van Ca-La zich ook uitstrekt tot de personeelsleden van de hier bedoelde hulppersonen.
3. Ca-La heeft verweer gevoerd. Zij heeft benadrukt dat art. 7A:1638x (oud) BW geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het in lid 1 van deze bepaling bedoelde gevaar en dat Ca-La geen aansprakelijkheid draagt voor het bestaan van een lek in het gasreduceer van de gasstraat en evenmin voor het kennelijk voortijdig openzetten van de gaskraan door enige werknemer van enig ander bedrijf in strijd met de aan die werknemer, wie deze dan ook moge zijn, gegeven instructies. Ca-La heeft in dat verband verwezen naar het door haar in het geding gebrachte, hiervoor onder 1 genoemde, ongevalsrapport.
4. De Kantonrechter is met partijen uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 7A:1638x (oud) BW. Hij is bij vonnis van 6 januari 1999 tot de conclusie gekomen dat Ca-La aansprakelijk moet worden gehouden, daartoe overwegende dat het aan Ca-La was om in een situatie als de onderhavige de maatregelen te treffen die konden voorkomen dat de gaskraan opengedraaid zou worden en dat zelfs als de gaskraan is opengedraaid door een derde waarvoor Ca-La niet aansprakelijk was, Ca-La de mogelijkheid daartoe heeft geschapen, althans geen enkele voorzorgsmaatregel heeft getroffen. Daartoe heeft hij overwogen dat de omvang van de schade beoordeeld dient te worden door een of meer deskundigen, heeft de Kantonrechter de zaak naar de rol verwezen "voor uitlating partijen".
5. Op het door Ca-La ingestelde appèl heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Zij heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of Ca-La is tekortgeschoten in haar verplichting te zorgen voor een veilige werkplek, in het midden kan worden gelaten of Ca-La [eiser] had uitgeleend aan of tewerkgesteld bij AEM en/of [A] B.V., dan wel of [eiser] door Ca-La aangenomen werk verrichtte, aangezien de werkgever die bij het nakomen van de op hem rustende zorgplicht gebruik maakt van derden als hulppersonen, steeds voor het eventueel tekortschieten van die derden op gelijke wijze aansprakelijk is als voor het eigen tekortschieten. Met de Kantonrechter en partijen ervan uitgaande dat art. 7A: 1638x (oud) BW in casu van toepassing is gebleven, heeft de Rechtbank geoordeeld dat Ca-La door het overleggen van het meergenoemde ongevalsrapport heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om - met het oog op de bewijslast van [eiser] - omtrent de toedracht zodanige mededelingen te doen dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het treffen van onvoldoende maatregelen ter voorkoming van ongevallen als het onderhavige. Zij heeft geconcludeerd dat derhalve op [eiser] de bewijslast rust omtrent de door hem gestelde tekortkomingen van Ca-La betreffende de op haar rustende zorgplicht voor een veilige werkplek. Zij heeft evenwel vervolgens op grond van de volgende overweging geoordeeld dat aan een bewijsopdracht aan [eiser] niet kan worden toegekomen:
"5.5 [eiser] heeft verder aangevoerd dat de aansprakelijkheid van Cala zich ook uitstrekt tot de personeelsleden van de hiervoor bedoelde derden.
Artikel 7A:1638x BW (oud) beoogt naar het oordeel van de rechtbank evenwel geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het in lid 1 van dat artikel bedoelde gevaar.
Indien het [eiser] overkomen ongeval in geen enkel opzicht is te wijten aan enig tekortschieten door bedoelde hulppersonen in de op hen rustende algemene zorgverplichting voor de veiligheid van de werknemers op het bouwterrein, maar daaraan dat in dienst van of ten behoeve van deze laatsten of van derden werkzame personen -ondanks voldoende instructies en toezicht- de terzake geldende veiligheidsvoorschriften niet hebben nageleefd, kan [eiser] Cala niet ingevolge artikel 7A:1638x BW (oud) aansprakelijk houden.
Beslissend is derhalve het antwoord op de vraag of Cala en haar hulppersonen de in artikel 7A:1638x BW (oud) omschreven en bedoelde zorg voor de veiligheid van de op het bouwterrein werkzame personen genoegzaam in acht hebben genomen.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op voormelde vraag bevestigend dient te luiden. Uit het naar aanleiding van het onderhavige voorval opgemaakte ongevalsrapport van de Inspectiedienst SZW Regio Midden-Nederland d.d. 13 februari 1995 blijkt immers dat na zorgvuldig onderzoek geen aanwijzingen zijn gevonden om één van de betrokken firma's verantwoordelijk te achten voor het ongeval.
5.7
Gezien de tussen partijen vaststaande oorzaak van het ongeval en de duidelijke uitkomst van het voormelde rapport, dient het door [eiser] gedane bewijsaanbod, als volstrekt onvoldoende concreet, te worden gepasseerd."
6. [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ca-La heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat het op 1 april 1997 in werking getreden art. 7:658 BW Pro onmiddellijke werking heeft en derhalve in het onderhavige geding van toepassing is; betoogd wordt dat de Rechtbank met aanvulling van rechtsgronden als voorgeschreven door art. 48 Rv Pro. had moeten oordelen dat de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:658 BW Pro hier van toepassing is. Voortbouwend op het eerste middelonderdeel, klaagt middelonderdeel 2 dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in dit geval op [eiser] de bewijslast rust omtrent de door hem gestelde tekortkomingen van Ca-La inzake het zorgen voor een veilige werkplek. Middelonderdeel 3 betoogt dat het openzetten van de (hoofd)gaskraan moet worden gekwalificeerd als een handeling die in beginsel in strijd is met de veiligheid van de werknemers op het bouwterrein en voorts dat deze handeling aan Ca-La kan worden toegerekend, zodat de Rechtbank had moeten oordelen dat Ca-La en haar hulppersonen de zorg voor de veiligheid van de op het bouwterrein werkzame personen niet in acht hebben genomen. Middelonderdeel 4 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de vraag of is voldaan aan de zorgverplichting voor de veiligheid van de werknemers, bevestigend moet worden beantwoord omdat uit het door de Arbeidsinspectie opgemaakte ongevalsrapport blijkt dat geen aanwijzingen zijn gevonden om één van de betrokken firma's verantwoordelijk te achten voor het ongeval. Geklaagd wordt dat de Rechtbank heeft miskend dat het voor de beantwoording van de vraag of Ca-La en haar hulppersonen hebben voldaan aan de op hen rustende zorgverplichting beslissend is of genoegzaam is gebleken dat alle redelijkerwijs te vergen veiligheidsmaatregelen zijn getroffen; in dat verband wordt betoogd dat uit het rapport niet blijkt dat er enige voorziening tegen het - ontijdig - openzetten van de gaskraan was getroffen en evenmin dat adequaat was gereageerd op de melding dat het in het ketelhuis en in het trapgat naar gas stonk. Geklaagd wordt voorts dat de Rechtbank geheel is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van [eiser] dat kort voor het ongeval door op het bouwterrein werkzame personen is geklaagd over gaslucht in het ketelhuis en het trapgat en dat aan deze melding geen aandacht is geschonken. Voortbouwend op deze klachten betoogt middelonderdeel 5 dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet toekomt aan een bewijsopdracht aan [eiser].
8. Middelonderdeel 1 betoogt terecht dat de Rechtbank in het onderhavige, in augustus 1997 geëntameerde geding de aan haar voorgelegde vraag of Ca-La aansprakelijk was voor het aan [eiser] overkomen arbeidsongeval had moeten beantwoorden aan de hand van art. 7:658 BW Pro nu deze op 1 april 1997 in werking getreden bepaling onmiddellijke werking heeft; ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 10 december 1999, NJ 2000, 211, m.nt. PAS, dat is gewezen nadat de Kantonrechter en de Rechtbank uitspraak hadden gedaan en overigens ook nadat het cassatieberoep was ingesteld. Middelonderdeel 2 klaagt dan ook terecht dat de Rechtbank met haar oordeel dat op [eiser] de bewijslast rust omtrent de door hem gestelde tekortkomingen van Ca-La in de nakoming van haar zorgplicht, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling. Art. 7:658 BW Pro houdt immers ten opzichte van het door de Rechtbank nog toegepaste art. 7A:1638x (oud) BW een omkering van de bewijslast in dier voege dat de werkgever ingevolge art. 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de door zijn werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde Pro zorgverplichting voor de veiligheid van zijn werknemers is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (een geval dat zich in casu niet voordoet), zodat de werknemer in het systeem van art. 7:658 BW Pro ermee kan volstaan te stellen en zonodig te bewijzen dat hij schade heeft geleden ten gevolge van een hem in het kader van de hem opgedragen werkzaamheden overkomen ongeval. Aangezien in casu vaststaat dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van een hem overkomen arbeidsongeval, was het aan Ca-La om te bewijzen dat zij heeft voldaan aan haar verplichting te zorgen voor de veiligheid van haar werknemers. Dat heeft de Rechtbank miskend.
9. Bij dit alles geldt - zoals ook de Rechtbank vooropstelde - dat wanneer de werkgever bij de uitvoering van de op hem rustende verbintenis gebruik heeft gemaakt van de hulp van andere personen, de werkgever voor de gedragingen van die hulppersonen op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen; indien een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, is hij derhalve voor een tekortschieten van de derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk; daarbij is onverschillig of de evenbedoelde tewerkstelling plaatsvindt in het kader van een "uitlening" of terbeschikkingstelling van de werknemer dan wel in het kader van aanneming van werk. Zie Uw arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716, m.nt. PAS. Zie ook Uw arresten van 22 maart 1991, NJ 1991, 420, van 1 juli 1993, NJ 1993, 687, m.nt. PAS en Ma en van 18 september 1998, NJ 1999, 45. De Rechtbank is in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat zich hier een geval voordeed van tewerkstelling bij een derde waarbij aan de derde de zorg voor de veiligheid werd overgelaten en dat derhalve in het midden kon blijven of Ca-La [eiser] bij de champignonkwekerij [...] waar het litigieuze arbeidsongeval plaatsvond had tewerkgesteld in het kader van een "uitlening" of terbeschikkingstelling, dan wel in het kader van aanneming van werk. Op Ca-La rustte derhalve de stelplicht en bewijslast dat evenbedoelde derden/hulppersonen niet zijn tekortgeschoten in de algemene zorgverplichting voor de veiligheid van de werknemers op de werkplek.
In middelonderdeel 3 ligt de klacht besloten dat Ca-La onverkort aansprakelijk is voor de personeelsleden van de hierbedoelde derden ook indien aan deze personeelsleden niet de zorg voor de veiligheid is overgelaten. Deze klacht faalt. Art. 7:658 BW Pro beoogt immers evenmin als art. 7A:1638x (oud) BW een absolute waarborg te scheppen voor bescherming van de werknemer tegen het in lid 1 van bedoelde bepaling bedoelde gevaar. Zie het zojuist genoemde arrest van Uw Raad van 1 juli 1993 waarin Uw Raad overwoog dat de werknemer zijn werkgever niet aansprakelijk kan houden indien in dienst of ten behoeve van evenbedoelde hulppersonen of van derden werkzame personen - ondanks voldoende instructie en toezicht - de terzake geldende veiligheidsvoorschriften niet hebben nageleefd. Zie voorts Uw arrest van 10 juni 1983, NJ 1984, 20, m.nt. PAS. Uit de overweging in Uw hiervoor genoemde arrest van 15 juni 1990 dat de tewerkgestelde werknemer naast zijn werkgever ook de derde uit onrechtmatige daad zal kunnen aanspreken ter zake van fouten van hemzelf of zijn ondergeschikten, kan dan ook niet worden afgeleid dat de werkgever ter zake van fouten van ondergeschikten van de derde/hulppersoon ook aansprakelijk is ingeval geen sprake is van een tekortschieten door deze derde in evenbedoelde zorgverplichting en deze ondergeschikte niet op zijn beurt in zoverre een hulppersoon is dat aan hem de zorg voor de veiligheid is overgelaten. De werkgever kan ook niet op grond van art. 7:658 BW Pro aansprakelijk worden gehouden voor fouten van eigen ondergeschikten ingeval hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan. Dat is slechts anders ingeval de werkgever de zorg voor de veiligheid aan de ondergeschikte heeft overgelaten zodat deze in zoverre als hulppersoon is te beschouwen; ik verwijs in dit verband naar Uw reeds genoemde arrest van 18 september 1998. Zie voorts Uw arresten van 15 juni 1990, NJ 1990, 716, m.nt. PAS en van 22 maart 1991, NJ 1991, 420.
10. De middelonderdelen 4 en 5 betogen terecht dat de Rechtbank - uitgaande van de op de werkgever rustende bewijslast - zelfstandig dient te oordelen over de vraag of op grond van de ten processe gebleken feiten kan worden geconcludeerd dat de werkgever heeft voldaan aan zijn zorgverplichting; in dat verband betogen zij voorts terecht dat de Rechtbank niet kon volstaan met een verwijzing naar een in een ongevalsrapport, dat niet de status heeft van een deskundigenrapport, door de rapporteur getrokken conclusie dat geen aansprakelijkheid bestaat. Uit het bestreden vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zich een zelfstandig oordeel heeft gevormd; de Rechtbank heeft uitsluitend naar bedoelde conclusie verwezen zonder daarbij in te gaan op de vraag of in casu voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen om het onderhavige ongeval te voorkomen en zonder een woord te wijden aan de stelling van [eiser] dat niet is gereageerd op een vóór de explosie geuite klacht over gaslucht. Nu aldus terecht wordt bestreden het oordeel van de Rechtbank dat Ca-La en haar hulppersonen de op hen rustende zorgplicht genoegzaam zijn nagekomen, kan niet worden geconcludeerd dat het bestreden vonnis ook bij gegrondbevinding van de eerste twee middelonderdelen in stand zou moeten blijven, zoals Ca-La in haar schriftelijke toelichting betoogt.
11. Uit voorgaande volgt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten volgen.
12. Rest mij nog erop te wijzen dat Ca-La zich in haar schriftelijke toelichting, genomen nadat Uw Raad zijn hiervoor bij de bespreking van de eerste twee middelonderdelen genoemde arrest van 10 december 1999 wees, heeft gerefereerd voor wat betreft de eerste twee middelonderdelen. Betogend dat zij de door die middelen bestreden beslissing niet heeft uitgelokt, heeft zij verzocht de kosten te reserveren tot aan de einduitspraak ingeval Uw Raad het bestreden vonnis zou vernietigen met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. [eiser] heeft zich bij repliek op het standpunt gesteld dat Ca-La de gewraakte beslissing wel degelijk heeft uitgelokt. Zoals hiervoor onder 10 reeds aan de orde kwam, heeft Ca-La in haar schriftelijke toelichting het standpunt ingenomen dat het cassatieberoep ook bij gegrondbevinding van de eerste twee middelonderdelen moet worden verworpen. Het komt mij dan ook voor dat haar verzoek niet behoeft te worden toegewezen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden