Conclusie
Mr Jörg
Nr. 02662/00
Zitting 20 maart 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 30 december 1999 verzoeker ter zake van 1. "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven" en 2. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, achttien maal gepleegd" veroordeeld ten aanzien van de feit 1 tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en ten aanzien van feit 2 tot achttien geldboetes van telkens ƒ 900,- subsidiair telkens zeven dagen hechtenis, met onttrekking aan het verkeer van de in het arrest genoemde inbeslaggenomen voorwerpen. Deze zaak hangt samen met de zaken met de griffienummers 02660/00 en 02661/00 waarin ik heden eveneens concludeer.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof als volgt samengevat en verworpen:
"1.1. Namens de verdachte is aangevoerd, dat er stelselmatige observaties hebben plaatsgevonden, dat niet van alle verrichte observaties een proces-verbaal zou zijn opgemaakt, dat de observaties op eigen houtje door de AID zouden zijn verricht en dat, nu het gaat om overtredingen, stelselmatige observaties een te zwaar middel zouden zijn.
1.2. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is omtrent de feitelijke gang van zaken het volgende komen vast te staan.
In de maanden april 1995 tot en met juli 1995 hebben 12 observaties plaatsgevonden van het object "[betrokkene 2]". Deze observaties vonden bijna steeds overdag plaats en vingen bijna steeds aan bij de woning van [betrokkene 2]. In het observatie-journaal wordt telkens melding gemaakt van de bij de woning aangetroffen voertuigen en van de komst en het vertrek ervan. Als de Mercedes van [betrokkene 2] vertrekt, wordt deze in observatie genomen en wordt de gevolgde route en bestemming beschreven. De contacten van het object met andere personen worden beschreven en ook de verder waargenomen handelingen van het object worden kort aangeduid.
Deze periode telt in totaal 12 observaties van het object "[betrokkene 2]", hetgeen inhoudt een gemiddelde van nog geen 4 observaties per maand.
In de maanden januari 1996 tot en met februari 1997 vonden er opnieuw observaties plaats. De van deze observaties opgemaakte journaals vermelden hetzelfde soort informatie als de eerdergenoemde journaals. De periode, gerekend vanaf maart 1996, telt in totaal 48 observaties van het object "[betrokkene 2]", doch ook informatie over [betrokkene 1] en verdachte [verdachte] wordt regelmatig vermeld.
De 8 observatie-journaals van de maanden januari en februari 1996 en 4 observatie-journaals van de maand september 1996 vermelden als object "[betrokkene 1]", doch vermelden ook veelal handelingen van verdachte [verdachte].
Voorts vermelden 3 observatie-journaals van de maand oktober 1996 als object "[verdachte]".
Deze periode telt in totaal 63 observaties van verschillende objecten waarbij ook geregeld verdachte [verdachte] wordt waargenomen, hetgeen inhoudt een gemiddelde van nog geen 5 observaties per maand.
1.3. Bij de beoordeling van het verweer is allereerst van belang of de observaties, zoals deze in de zaak tegen verdachte [verdachte] zijn uitgevoerd, moeten worden aangemerkt als een inbreuk op het recht op privacy, zoals dat wordt beschermd in artikel 10 van Pro de Grondwet en artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna te noemen: EVRM).
Vervolgens moet op grond van het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro worden bezien of de observaties, zoals deze in de strafzaak hebben plaatsgevonden, "in accordance with the law" waren. Bij de beoordeling van de noodzaak van de observaties moet tenslotte een afweging plaatsvinden tussen het belang van de opsporing van strafbare feiten enerzijds en het belang van de geobserveerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer anderzijds.
1.4. In de onderhavige strafzaak is het hof, gelet op het aantal observaties, de spreiding van de observaties en de beperkte duur en intensiteit van de observaties, van oordeel dat noch per afzonderlijke periode, noch gedurende de beide perioden tezamen sprake is geweest van stelselmatige observaties. De verrichte observaties vormden slechts een beperkte inbreuk op de privacy van verdachte.
Het hof is voorts van oordeel dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, aan de opsporingsambtenaren geen andere mogelijkheden meer openstonden om inzicht te krijgen in de beweerdelijk strafbare handelingen van Haverkamp en de personen waarmee hij contacten onderhield.
Gelet op de ernst van de beweerdelijk door verdachte gepleegde overtredingen, acht het hof -na afweging van eerder genoemde belangen- de noodzaak tot het maken van een inbreuk op het recht op privacy door de opsporingsambtenaren voldoende aannemelijk geworden.
Het hof acht het ter terechtzitting niet aannemelijk geworden dat er observaties zouden hebben plaatsgevonden die niet zijn vastgelegd in een proces-verbaal. De informatie waaruit dat volgens de raadsman zou blijken, kan zeer wel op andere wijze zijn verkregen dan door observaties.
De stelling van de raadsman dat beperkte observaties die hun wettelijke basis vinden in artikel 2 van Pro de Politiewet of artikel 141 van Pro het Wetboek van Strafvordering enkel mogen plaatsvinden na toestemming van de officier van justitie vindt geen steun in het recht.
Bovendien volgt uit de verklaring die de betrokken officier van justitie Van Fessem als getuige ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, dat er overleg is geweest tussen de officier van justitie en de betreffende opsporingsambtenaren over de verrichte en te verrichten observaties.
Het namens de verdachte gevoerde verweer wordt derhalve verworpen."
5. De observaties in de onderhavige zaak zijn uitgevoerd door ambtenaren werkzaam bij de AID. De bevoegdheid van buitengewone opsporingsambtenaren voor het observeren vindt - voorzover door die observaties slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt - zijn grondslag in art. 142 Sv Pro (tijdens het opsporingsonderzoek) en in art. 2 Politiewet Pro 1993 (in de fase daaraan voorafgaand) (vgl. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 m.nt. Sch). Voorzover het hof - in navolging van de verdediging - als grondslag van de observaties art. 141 Sv Pro aanwijst is mijns inziens sprake van een kennelijke verschrijving die door Uw Raad verbeterd kan worden gelezen.
6. Voor de beantwoording van de vraag of er bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden (vgl. HR 21 maart 2000, griffienummer 112.845).
7. De steller van het middel lijkt - evenals annotator Schalken in zijn noot onder HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 van Uw Raad een definitie van het begrip 'stelselmatig' te verwachten. Zo'n definitie zou een heldere afgrenzing doen ontstaan tussen gevallen waarin wel, en waarin niet van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer sprake is. Indien Uw Raad zich al aan een definitie zou wagen, kan deze niet anders dan noodzakelijkerwijs enigszins vaag zijn, omdat de observatiewerkelijkheid nu eenmaal zo gevarieerd is. Men kan immers meteen al zeggen dat stelselmatigheid niet zal worden aangenomen enkel indien per maand het aantal observaties een bepaald gemiddelde overschrijdt. Het maakt verschil of iemand gedurende een zekere periode elke dag wordt gevolgd, dan wel gemiddeld éénmaal per week. Het eerste geval neigt naar stelselmatigheid, en het tweede niet, tenzij - bij voorbeeld - die ene dag per week de enige dag is dat de geobserveerde zich met een auto op pad begeeft. Anderzijds zou de omstandigheid dat de dagelijkse observatie is gericht op het tijdstip waarop de geobserveerde 's-ochtends de krant uit de buitenbus haalt, mijn neiging om dagelijkse observatie stelselmatig te noemen inperken, vanwege het verband met de andere factoren die van belang zijn voor het oordeel of van stelselmatigheid sprake is. Kortom: het samenspel van deze, hiervoor onder 6 genoemde, factoren bepaalt of observaties al dan niet als stelselmatig dienen te worden aangemerkt. Meer dan het geven van criteria aan de hand waarvan dit begrip nader dient te worden ingevuld, is niet mogelijk; het is een begrip dat in hoge mate feitelijk moet worden ingevuld en waarvan de toetsing door Uw Raad slechts marginaal kan zijn.
8. Voorzover in het middel voor de invulling van het begrip 'stelselmatig' aansluiting wordt gezocht bij de betekenis die in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) daaraan is toegekend, wordt miskend dat de Wet BOB ten tijde van de onderhavige observaties nog geen geldend recht was, zodat voor toetsing van de observaties aan die wet geen plaats is (vgl. r.o. 4.4 van HR 16 maart 1999, NJ 1999, 686 m.nt. JR).
9. Ook de invulling die in het kader van de huiszoekingsjurisprudentie aan het begrip 'stelselmatig' is gegeven, kan in het verband van de onderhavige problematiek mijns inziens niet als maatgevend worden beschouwd. Zoeken is nu eenmaal iets gans anders dan observeren.
10. Met betrekking tot de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat verzoeker in de maanden oktober 1996 drie keer het object van een observatie is geweest en dat hij in de periode januari 1996 tot en met februari 1997 geregeld is waargenomen in het kader van de in totaal 63 observaties van verschillende objecten die in die periode hebben plaatsgevonden.
11. Voorzover het middel tot uitgangspunt neemt dat verzoeker 63 keer is geobserveerd berust het op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft immers overwogen dat in totaal - dus inclusief de drie observaties waarbij verzoeker het observatieobject was - 63 observaties hebben plaatsgevonden in de periode januari 1996 tot en met februari 1997 en dat verzoeker daarbij geregeld (cursivering, NJ) is waargenomen.
12. Uitgaande van hetgeen het hof blijkens zijn overwegingen omtrent de observaties heeft vastgesteld, is zijn oordeel dat de verrichte observaties slechts een beperkte inbreuk op de privacy van verzoeker vormden die wordt gelegitimeerd door art. 2 Politiewet Pro 1993 en art. 142 Sv Pro ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is (vgl. HR 16 januari 2001, griffienummer 02155/00; HR 3 oktober 2000, griffienummer 00343/00 en HR 11 april 2000, griffienummer 113.119). Dat het hof niets heeft vastgesteld omtrent tijdsduur van de observaties doet daar niet aan af. Voor wat betreft de observaties die niet op verzoeker zijn gestart, maar waarbij hij gaandeweg in beeld kwam is reeds niet relevant wat de totale tijdsduur van de desbetreffende observatie was.
13. Voorzover het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat er geen andere mogelijkheden bestonden om inzicht te krijgen in de handelingen van de betrokken personen, aangezien het hof niet heeft vermeld welke opsporingsmethoden zouden hebben gefaald berust het op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft immers niet overwogen dat andere opsporingsmethodieken hebben gefaald, maar heeft enkel vastgesteld dat andere opsporingsmethoden niet geschikt waren om inzicht te verkrijgen in het handelen van de verdachten.
14. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
15. Het eerste middel klaagt erover dat het bewezenverklaarde feit 1 niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat verzoeker in zijn algemeenheid wist dat de organisatie het misdrijf valsheid in geschrift tot oogmerk had.
16. Ten laste van verzoeker is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 1995 tot 18 februari 1997 in Nederland opzettelijk heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband van hem, verdachte, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en N.V. [A] (gevestigd te België), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten valsheid in geschrift met betrekking tot de verkoopadministraties en/of bedrijfsadministraties van [B] Inc. (gevestigd in de U.S.A.) en N.V. [A] (gevestigd te België)."
17. Het middel berust op de stelling dat voor deelneming in de zin van art. 140 Sr Pro in een geval als het onderhavige is vereist dat verzoeker in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van valsheid in geschrift. Voor die stelling is evenwel geen steun te vinden in het recht. In het in de toelichting op het middel genoemde arrest van Uw Raad van 18 november 1997, NJ 1998, 225 m.nt. JdH heeft Uw Raad immers geoordeeld dat voor deelneming in de zin van art. 140 Sr Pro voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en dat wetenschap bij de betrokkene van één of meer concrete misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht niet is vereist.
18. De steller van het middel probeert Uw Raad te verleiden tot een interpretatie van art. 140 Sr Pro die zou meebrengen dat de deelnemer behalve opzet op het deelnemen tenminste voorwaardelijk opzet op de concrete feiten moet bezitten. Zo althans lees ik zijn verwijzing naar annotator De Hullu bij voorgaand arrest met het toen evenals nu bijzonder toepasselijke nummer 225. De Hullu is van oordeel dat de thans door Uw Raad gehanteerde formule niet in overeenstemming is met het grondmodel voor de individuele aansprakelijkheid in geval van de deelnemingsvormen - waarbij hij overigens meteen de reserve plaatst dat art. 140 Sr Pro een bijzonder delict is, en geen deelnemingsvorm. Hij noemt het voorbeeld van iemand die deelneemt aan een criminele organisatie die valsheid in geschrift èn moord en doodslag beoogt, terwijl deze deelnemer alleen wetenschap heeft van de valsheid in geschrift. Zou het, zo vraagt De Hullu zich dan af, wel in overeenstemming zijn met het schuldbeginsel indien de deelnemer ook aansprakelijk zou worden gehouden ter zake van overtreding van art. 140 Sr Pro voorzover de organisatie moord en doodslag beoogt?
19. Mijns inziens komt hierin te weinig de eigen aard van de stafbepaling naar voren, die vooreerst beoogt dat men zich verre houdt van een criminele kongsi. Het beschermde rechtsgoed is niet het rechtsgoed dat ter bescherming achter de concrete delicten opdoemt, maar de openbare orde die door een dergelijke kongsi wordt bedreigd. Niet uit het oog moet worden verloren dat het beogen van strafbare feiten voldoende is, en dat niet vereist is dat het oogmerk van de organisatie zich in een of meer concrete strafbare feiten heeft geopenbaard (cf. Buiting/Wedzinga in T&C Sr 3e, aant. 1 op art. 140; HR 13 oktober 1987, NJ 1988, 425). De strafbedreiging op art. 140 Sr Pro is ook in het geheel niet gerelateerd aan de concrete misdrijven, maar heeft een zelfstandige hoogte. De concrete feiten kunnen maar beter niet grondfeiten worden genoemd (NLR, aant. 4 op art. 140), omdat dit suggereert dat art. 140 Sr Pro daarvoor de aansprakelijkheid creëert. Het grondfeit is art. 140 Sr Pro zelf. Voor strafbaarheid is deelneming aan de concrete feiten niet nodig: voldoende voor strafbaarheid is indien men een donatie doet aan een organisatie (NLR, aant. 4 op art. 140) mits de donateur - in de woorden van de Hoge Raad - in zijn algemeenheid weet dat deze organisatie het plegen van misdrijven beoogt; als een deelnemer maar tot het samenwerkingsverband behoort en gedragingen ondersteunt die tot verwezenlijking van het oogmerk strekken, etc. (cf. HR NJ 1998, 225). Anders gezegd: niet voor de strafbaarheid van belang is dus of de deelnemer weet hoe crimineel de organisatie is: dàt zij crimineel is, is voldoende.
20. Iets anders is, of in de straf niet de mate van schuld tot uitdrukking behoort te komen. Indien de zojuist ten tonele gevoerde donateur wel weet (en accepteert) dat de door hem financieel ondersteunde organisatie het begaan van bepaalde misdrijven bij het verwezenlijken van haar doelstelling noodzakelijkerwijs en bewust op de koop toe neemt (ik denk aan Greenpeace, het Dierenbevrijdingsfront), maar zijn donatie onmiddellijk zou staken als hij zou weten dat mensenlevens in de waagschaal worden gesteld, zou deze deelnemer/donateur dan toch met de volle mep van zes jaar gevangenisstraf kunnen worden gestraft? Op dit punt kom ik dan weer terug bij De Hullu en zijn - gewaagde - analogie met de deelnemingsvormen uit het algemene deel: er is wat voor te zeggen om bij de bestraffing van een deelnemer aan een criminele organisatie die niet wist van bepaalde door de organisatie beoogde misdrijven, en dit ook niet behoefde te weten, op een manier te werk te gaan die gelijkenis vertoont met het bepaalde in art. 47, tweede lid, resp. 49, vierde lid, Sr. Kortom: naar mijn mening moet de grond voor de aansprakelijkheid die is gelegen in de wet, onderscheiden worden van de mate van verwijtbaarheid die bij de bestraffing aan de orde komt onder invloed van het schuldbeginsel.
21. Uit het voorgaande volgt dat het middel - dat enkel de rechtsvraag aan de orde stelt of voor strafbare deelneming aan een criminele organisatie meer wetenschap (nl. van concrete feiten) is vereist dan algemene wetenschap dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft - tevergeefs is voorgesteld.
22. Naar aanleiding van het eerste middel vraag ik ambtshalve de aandacht voor het volgende. Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen omtrent het aandeel c.q. de rol van verzoeker in het geheel van de strafbare feiten het volgende vastgesteld:
- verzoeker en [betrokkene 1] waren geïnteresseerd in de klantenkring van Haverkamp en dan met name voor wat betreft de afzet van clenbuterol (bewijsmiddel 2);
- Haverkamp heeft - in overleg met [betrokkene 1] - wel eens geld van de "medicijnhandel" aan verzoeker betaald (bewijsmiddel 6);
- Haverkamp betrok de "medicijnen" van [betrokkene 1] en verzoeker heeft deze ook wel eens bij Haverkamp thuis afgeleverd (bewijsmiddel 6);
- verzoeker had in zijn woning en in een garagebox niet-geregistreerde diergeneesmiddelen opgeslagen voor een niet nader te noemen ander (bewijsmiddelen 57, 58 en 130 t/m 222).
23. Hieruit kan niet volgen dat verzoeker in zijn algemeenheid wist (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven. Het afleveren en in voorraad hebben van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen levert ingevolge art. 2, eerste lid, Diergeneesmiddelenwet in verbinding met art. 1, eerste lid, aanhef en onder 4°, WED en art. 2, vierde lid, WED immers een overtreding op. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
24. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou behoren te vernietigen.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit, de kwalificatie van dat feit, het oordeel dat verzoeker strafbaar is aan dat feit en de strafoplegging ter zake van dat feit; tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden