Conclusie
Nr. 00165/00
Mr Wortel
Zitting: 3 april 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 'diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen' en 'medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod' veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden.
2. Namens verzoeker heeft mr G. Spong, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een verzoek tot aanhouding heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans niet blijkt dat de oproeping voor de zitting in hoger beroep van 27 oktober 1998 geldig is betekend. Op grond hiervan zou het in art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van verzoeker geschonden zijn.
4. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt het volgende. Na verwijzing door de Hoge Raad is verzoeker gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van 28 april 1998. Die dagvaarding is op 12 maart 1998 op het adres [e-straat 1] te [plaats A] niet uitgereikt kunnen worden omdat een aldaar aangetroffen persoon die niet in ontvangst wilde nemen, en op 9 april 1998 uitgereikt aan de griffier, die de dagvaarding op 10 april 1998 per gewone post heeft verstuurd naar het adres in [plaats A]. Namens de gemeente is opgegeven dat verzoeker op 1 april 1998 op dat adres stond ingeschreven.
Blijkens het proces-verbaal van de op 28 april 1998 gehouden terechtzitting heeft de voorzitter melding gemaakt van een schriftelijk verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling, omdat verzoeker wegens een tijdelijk dienstverband op Aruba niet op die zitting kon verschijnen. Daarop is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst.
5. Verzoeker is vervolgens opgeroepen voor een zitting van 27 oktober 1998. Blijkens het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal heeft de voorzitter melding gemaakt van een opgave van de gemeente [A], inhoudende dat verzoeker op 27 april 1998 was vertrokken naar [plaats C] (Curaçao).
Die opgave van de gemeente [A] bevindt zich bij de stukken, benevens een akte waaruit blijkt dat de oproeping op 24 september 1998 op het bovengenoemde adres in [plaats A] niet uitgereikt kon worden omdat een aldaar aangetroffen persoon mededeelde dat verzoeker daar woonde noch verbleef, een akte waaruit blijkt dat de oproeping op 2 oktober 1998 is uitgereikt aan de griffier, aangezien van verzoeker geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was, en een formulier waarop is aangegeven dat op 2 oktober 1998 is vastgesteld dat verzoeker ten tijde van het betekenen van de oproeping niet gedetineerd was.
Daarbij merk ik op dat uit een in deze cassatieprocedure uitgevoerd onderzoek is gebleken dat verzoeker, door de gemeente [A] uitgeschreven wegens vertrek naar de Nederlandse Antillen per 27 april 1998, eerst met ingang van 30 maart 2000 weer is ingeschreven op een adres in Nederland (dat een detentie-adres blijkt te zijn).
6. Ter terechtzitting van 27 oktober 1998 heeft de voorzitter voorts melding gemaakt van:
- een brief van de raadsvrouwe van 6 oktober 1998, waarin aanhouding van de behandeling werd verzocht omdat de raadsvrouwe op 27 oktober 1998 verhinderd was, en zij op dat moment geen contact meer met verzoeker had doch pogingen in het werk stelde via diens werkgever met verzoeker in contact te treden;
- de omstandigheid dat op 7 oktober 1998 aan een waarnemer van de raadsvrouwe was medegedeeld dat het aanhoudingsverzoek zou worden afgewezen omdat de behandeling reeds eerder was aangehouden en de zaak tegen verzoeker bovendien samenhang vertoonde met de eveneens op 27 oktober 1998 te behandelen zaak tegen een medeverdachte;
- een per fax verzonden schrijven van de raadsvrouwe van 23 oktober 1998, waarin zij meedeelde het contact met haar cliënt te hebben verloren zodat zij niet op adequate wijze de verdediging kon voeren, maar dat er wel aanleiding was voor (verdere) aanhouding van de behandeling.
7. De procureur-generaal heeft als zijn standpunt te kennen gegeven dat het (hernieuwde) aanhoudingsverzoek afgewezen behoorde te worden, omdat het niet gemotiveerd was, en niet bleek dat verzoeker te kennen heeft gegeven bij de behandeling aanwezig te willen zijn.
Na beraad heeft de voorzitter als beslissing van het Hof medegedeeld:
"Op 28 april 1998 is de zaak al door het hof behandeld en het verzoek van de raadsvrouwe om uitstel van de behandeling, omdat verdachte wegens een tijdelijk dienstverband op Aruba niet ter terechtzitting kon verschijnen, is toen toegewezen.
Wederom wordt om aanhouding van de zaak verzocht, omdat de raadsvrouwe niet weet waar de verdachte thans woont of verblijft en daarom geen contact met de verdachte heeft gehad en niet in staat is op adequate wijze de verdediging te voeren.
De verdachte had ervoor moeten zorgen in ieder geval voor zijn raadsvrouwe bereikbaar te zijn.
Niet is gebleken dat de verdachte te kennen heeft gegeven bij de behandeling van zijn zaak ter terechtzitting aanwezig te willen zijn. Het hof wijst het verzoek om aanhouding dan ook af."
8. In de toelichting op het middel wordt de overweging dat niet gebleken is dat verzoeker te kennen heeft gegeven bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te willen zijn onbegrijpelijk genoemd, omdat de raadsvrouwe reeds met het oog op de zitting van 28 april 1998 om uitstel van de behandeling had verzocht in verband met tijdelijk dienstverband van verzoeker op Aruba, tengevolge waarvan hij niet op die zitting kon verschijnen.
Naar het inzicht van de steller van het middel ligt daarin besloten dat verzoeker ter zitting aanwezig wenste te zijn.
9. Dat standpunt deel ik niet. In verband met het eerdere aanhoudingsverzoek heeft de toen optredende raadsman niet vermeld dat hij had vernomen dat zijn cliënt bij de behandeling aanwezig wilde zijn. Daarom wijst dat aanhoudingsverzoek slechts uit dat het naar het inzicht van de raadsman geboden was dat verzoeker bij de behandeling aanwezig kon zijn.
Bovendien kan de reden die aan het eerdere aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd bezwaarlijk worden gezien als uitdrukking van het zes maanden later bij verzoeker levend verlangen ter terechtzitting te verschijnen. Dat klemt temeer daar de raadsvrouwe in het zicht van de zitting van 27 oktober 1998 kenbaar heeft gemaakt dat zij er niet in was geslaagd contact met verzoeker te krijgen.
10. Evenmin deel ik het door de steller van het middel ingenomen standpunt dat het toewijzen van het eerder gedane aanhoudingsverzoek er op wijst dat het Hof er op dat tijdstip van overtuigd was dat verzoeker bij de behandeling aanwezig wenste te zijn. Die beslissing duidt er slechts op dat het Hof - toen - geen reden zag om voorbij te gaan aan de stelling van de raadsman dat aanhouding van de behandeling, teneinde verzoeker in de gelegenheid te stellen daarbij tegenwoordig te zijn, in het belang van een goede beoordeling van de zaak was.
In die in april 1998 genomen beslissing ligt niet besloten dat het Hof heeft aangenomen dat verzoeker zelf aanwezig wilde zijn, nog minder vloeit daaruit voort dat het Hof ook in oktober 1998 daarvan uit is gegaan of zou moeten gaan.
11. Daarnaast acht de steller van het middel van belang dat uit 's Hofs overwegingen niet blijkt dat verzoeker te verwijten viel dat zijn raadsvrouwe geen contact met hem kon krijgen.
In dat verband wordt verwezen naar HR 8 februari 2000, griffienr 110.694, inmiddels gepubliceerd in NJ 2000, 360. De relevantie van het daarin overwogene voor de doeltreffendheid van dit middel ontgaat mij evenwel. In die uitspraak is vastgesteld dat onder omstandigheden het belang van afdoening van een strafzaak binnen een redelijke termijn kan prevaleren boven het recht van een verdachte bij de behandeling aanwezig te zijn, maar dat een kennelijk daarop gebaseerde afwijzing van een aanhoudingsverzoek onbegrijpelijk was, aangezien in de cassatieprocedure was gebleken dat de veroordeelde ten tijde van het aan de griffier uitreiken van de appèldagvaarding was ingeschreven op een adres in [plaats F], terwijl het Hof was afgegeven op een mededeling van de gemeente [G] dat de veroordeelde aldaar niet ingeschreven was (bij het instellen van appèl was een adres in die gemeente opgegeven), zonder mededeling van verhuizing naar een andere plaats in of buiten Nederland.
In dat verband overwoog de Hoge Raad dat aan de onbegrijpelijkheid (bij gebreke aan een nadere motivering) van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet af kon doen dat de veroordeelde na het instellen van het hoger beroep had nagelaten eigener beweging de justitiële autoriteiten en zijn raadsman in kennis te stellen van zijn adreswijziging.
12. Ik zie niet in hoe uit deze eerdere uitspraak - verweven als die was met de in cassatie gebleken omstandigheid dat de veroordeelde ingeschreven had gestaan in een andere gemeente - kan worden afgeleid dat het in de onderhavige zaak bereikte oordeel dat het (tweede) aanhoudingsverzoek moest worden afgewezen minder begrijpelijk wordt doordat uit 's Hofs overwegingen niet zou blijken dat verzoeker verwijtbaar in gebreke is gebleven voor zijn raadsvrouwe bereikbaar te zijn, waaraan in wezen nog vooraf moet gaan dat in die overwegingen wel degelijk besloten ligt dat verzoeker in dat opzicht tekort is geschoten, en hem dus een zeker verwijt gemaakt moet worden ten aanzien van de omstandigheid dat zelfs bij degene die hem moest verdedigen zijn adres niet bekend was.
13. Voorts wordt naar voren gebracht dat de advocaat-generaal bij het Hof uit de door de gemeente [A] verstrekte gegevens tijdig heeft kunnen opmaken dat verzoeker naar [plaats C] (Curaçao) was vertrokken, en uit de brief van de raadsvrouwe van 6 oktober 1998 heeft kunnen begrijpen dat verzoeker op Aruba verbleef.
14. Met instemming wordt een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juni 1999 aangehaald (gepubliceerd in NJ 1999, 604), waarin is overwogen dat het openbaar ministerie zich bij het uitreiken van dagvaardingen aan verdachten die in het buitenland verblijven een inspanning dient te getroosten die ongeveer gelijkwaardig is aan hetgeen zal dienen te geschieden ten aanzien van een verdachte van wie een adres in Nederland bekend is.
Voorts wordt gesteld dat het openbaar ministerie in de onderhavige zaak "mede gelet op de rechtshulpbepaling in art. 36 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk" de basisadministratie of het bevolkingsregister van Curaçao en/of Aruba had moeten raadplegen.
15. Het komt mij voor dat art. 36 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden in deze context ten onrechte is opgevoerd als een bepaling waarin rechtstreeks de basis te vinden is voor het verlenen van rechtshulp ter zake van de betekening van gerechtelijke mededelingen.
Blijkens de officiële toelichting daarop beoogt deze bepaling een aanvulling te verschaffen op de in het Statuut opgenomen voorzieningen betreffende 'gebonden samenwerking' tussen de landen in het Koninkrijk. Zij ziet op de situaties waarin de landen in zelfstandigheid handelen (W.H. van Helsdingen m.m.v. Th.J. van der Peyl, Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden; wordingsgeschiedenis, commentaar en praktijk, 1957, p. 457-458). Nadere uitwerkingen van de in art. 36 Statuut Pro opgenomen aansporing tot vrijwillige samenwerking zijn te vinden in daaropvolgende bepalingen. Daartoe behoort art. 38 Statuut Pro, dat een basis verschaft voor het treffen van onderlinge regelingen, desverkiezend in de vorm van Rijkswetten of algemene maatregelen van Rijksbestuur. In het derde lid van art. 38 Statuut Pro is bepaald dat omtrent strafrechtelijke onderwerpen van interregionale of internationale aard bij Rijkswet regelen kunnen worden gesteld.
16. Met betrekking tot de betekening van gerechtelijke mededelingen is er niet een zodanige regeling bij Rijkswet. De leemte die mede ten gevolge daarvan bestaat in de wettelijke voorschriften ten aanzien van het betekenen van gerechtelijke mededelingen aan personen op de Nederlandse Antillen of op Aruba (waarbij geen sprake is van een woonplaats hier te lande, maar evenmin van een in het buitenland gelegen woonplaats), is gedicht in HR 27 februari 2001, griffienr 01978/99 P. Daarin is beslist dat, indien een woon- of verblijfplaats in één van de andere landen van het Koninkrijk bekend is, overeenkomstige toepassing moet worden gegeven aan art. 588, tweede lid, Sv.
17. Daarbij ging het evenwel om een persoon van wie bij de laatste gemeente van inschrijving in Nederland bekend was naar welk adres hij was vertrokken. Ik merk op dat ook het Gerechtshof te Amsterdam in de bovengenoemde uitspraak heeft geoordeeld ten aanzien van iemand van wie het adres in het buitenland bekend was (maar het Hof bevond dat de dagvaarding per aangetekende post naar die persoon was toegezonden en niet, zoals het toepasselijke Verdrag voorschrijft, door tussenkomst van de autoriteiten in het land van verblijf was betekend; daardoor achtte het Hof de door de betrekkelijke verdragsbepaling mede gewaarborgde rechten van de verdachte geschonden, aangezien niet kon blijken dat de dagvaarding de verdachte werkelijk had bereikt).
18. De art. 585 - 589 Sv strekken ertoe een zwaarwegend belang te beschermen, namelijk dat degene voor wie een gerechtelijke mededeling bestemd is die zo enigszins mogelijk daadwerkelijk ontvangt. Dat belang is in het bijzonder groot indien de mededeling voor de verdachte bestemd is, omdat de verwezenlijking van diens - in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde - recht om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn daarbij in het geding is.
Het behoort tot de verantwoordelijkheden van het openbaar ministerie er op toe te zien dat de betekening van gerechtelijke mededelingen op juiste wijze geschiedt, en dat die mededelingen de geadresseerden zo veel mogelijk kunnen bereiken.
19. Dat betekent niet dat een verdachte geen enkele eigen verantwoordelijkheid behoeft te aanvaarden voor zijn bereikbaarheid, vgl. EHRM 16 december 1992 (Hennings tegen Duitsland) Series A, Vol. 251 A. Voor binnen Nederland wonende verdachten krijgt die eigen verantwoordelijkheid gestalte door de algemene, in de wet opgenomen, verplichting het adres, en wijzigingen daarin, op te geven aan de overheden die daarvan aantekening moeten houden.
Ook van degene die zich (al dan niet tijdelijk) buiten Nederland wenst te vestigen, maar die weet of er rekening mee moet houden dat de Nederlandse justitiële instanties hem mededelingen zullen doen in verband met een lopende strafzaak waarin hij als verdachte wordt aangemerkt, kan worden verlangd dat hij de nodige maatregelen treft opdat die mededelingen hem zullen bereiken. Nalatigheid dat te doen zal mogen worden opgevat als een blijk dat die verdachte er geen prijs op stelt zijn verdedigingsrechten, voor zover die aan kennisneming van zulke mededelingen zijn verbonden, uit te oefenen.
20. Naar mijn inzicht heeft verzoeker, door in verband met zijn uitschrijving uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens in zijn laatste Nederlandse woonplaats klaarblijkelijk geen andere mededeling te doen dan dat hij naar [plaats C] (Curaçao) vertrok, en ook zijn raadsman (naar moet worden aangenomen) niets anders te melden dan dat er sprake was van een tijdelijk dienstverband op Aruba, geen zodanige aanwijzingen achtergelaten met betrekking tot het adres waarop hij bereikbaar zou zijn dat het openbaar ministerie gehouden was bij de plaatselijke autoriteiten na te gaan of van verzoeker hetzij te [plaats C], hetzij op het eiland Aruba een adres bekend was.
21. Daarbij voorts nog in aanmerking nemend dat de raadsvrouwe met het oog op de zitting van 27 oktober 1998 niet heeft kunnen mededelen dat de aanleiding die zij voor verdere aanhouding van de behandeling zag gelegen was in een haar kenbaar gemaakt voornemen van verzoeker bij de behandeling aanwezig te zijn, maar haar bericht aan het Hof integendeel inhield dat ook zij het contact met verzoeker had verloren, heeft het Hof het tweede verzoek om aanhouding naar mijn inzicht afgewezen op gronden die niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, en niet onbegrijpelijk zijn.
Ik meen dat het middel geen doel treft.
22. In het tweede middel wordt geklaagd over schending van de art. 55 Sr Pro, 359 en 415 Sv, doordien het bewezenverklaarde door het Hof niet is aangemerkt als één feit dat in meer dan één strafbepaling valt, waarop slechts één strafbepaling, te weten die waarop de zwaarste hoofdstraf is gesteld, dient te worden toegepast. Kort gezegd: dat het Hof bij de strafoplegging geen eendaadse samenloop van de bewezenverklaarde feiten heeft aangenomen.
23. Bewezen is verklaard dat verzoeker zich op 3 maart 1994 samen met anderen heeft schuldig gemaakt aan diefstal van 2 kilo heroïne, waarbij geweld is gebruikt en met geweld is gedreigd (feit 1), en dat hij diezelfde dag 2 kilo heroïne samen met anderen opzettelijk heeft vervoerd (feit 2). Blijkens de bewijsmiddelen gaat het bij deze feiten om één en dezelfde hoeveelheid heroïne.
24. Het middel berust op de stelling dat de centrale delictshandelingen in beide feiten elkaar, niet alleen feitelijk maar ook juridisch, overlappen.
Dat lijkt mij niet houdbaar. Door de wegnemingshandelingen die de kern van diefstal uitmaken worden in deze samenleving te respecteren bezitsrechten gekrenkt. De wederrechtelijke wegneming kenmerkt zich niet door het verplaatsen van het goed, maar door het op wederrechtelijke wijze buiten de macht van de bezitter, althans in de macht van de dader, brengen daarvan.
Dat wordt niet anders doordat in de rechtspraak is aanvaard dat het bewijs van de toeëigening kan worden gevonden in uiterlijk waarneembare gedragingen die er op wijzen dat het goed buiten de macht van de bezitter, of in de macht van de dader, is gebracht, zoals - onder omstandigheden - het verplaatsen van het goed.
25. Reeds daarom kan, nog afgezien van de omstandigheid dat het Hof zich blijkens de gebezigde bewijsmiddelen voor het bewijs van de wederrechtelijke toeëigening in het geheel niet heeft hoeven baseren op het verplaatsen van de heroïne, maar dat bewijs rechtstreeks heeft kunnen vinden in verklaringen waarin het (gewelddadige) van de bezitter ontnemen van de heroïne is beschreven, de wegneming van die heroïne geen eendaadse samenloop opleveren met het - daarop aansluitend - opzettelijk vervoeren ervan.
Bovendien wordt miskend dat ook de plaatsen waar de beide feiten zijn begaan niet geheel samenvallen. De diefstal van de heroïne vond plaats in Duiven, en het opzettelijk vervoeren ervan in Duiven maar ook te Lelystad en mogelijk nog op andere plaatsen in Nederland.
Het middel faalt.
26. De middelen falen. Naar mijn inzicht leent in ieder geval het tweede middel zich voor afdoening met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,