Conclusie
Nr. 01761
Mr Machielse
Zitting 10 april 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 18 februari 1999 voor het plegen van ontucht met iemand die zich als patiënt aan zijn hulp en zorg had toevertrouwd veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van vier maanden en tot een geldboete van vierduizend gulden.
2. Mr. M.H.M. Boekhorst, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel stelt dat uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kan worden afgeleid.
De toelichting op het middel stelt dat in hoger beroep een bewijsverweer is gevoerd, inhoudende dat niet zou kunnen worden bewezenverklaard dat verdachte "ontuchtiglijk" zou hebben betast. Het aanraken van de borsten van patiënte zou zijn geschied in het kader van een haptonomische ontspanningstherapie met de strekking een goede ademhaling te stimuleren.
Het gerechtshof heeft het aangevoerde evenwel opgevat als een beroep op niet-strafbaarheid van het bewezenverklaarde en het aldus verstane verweer als volgt verworpen:
Het hof verwerpt dit implicíet geformuleerde beroep op een rechtvaardigingsgrond. Het hof merkt in de eerste plaats op dat de steller van het verweer miskent dat een therapeutische behandeling niet uitsluit dat in het kader van die behandeling plaatsvindende handelingen ontuchtige intenties kunnen aankleven.
Over het al dan niet ontuchtige karakter van de kwestieuze handelingen merkt het hof het volgende op.
Uit de stukken alsmede uit het onderzoek ter terechtzitting komt naar voren dat het slachtoffer kampte met een niet - optimaal - verwerkt incestverleden en dat dit gegeven de verdachte bekend was. Daarbij is genoegzaam komen vast te staan - onder meer uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep - dat de verdachte onvoldoende heeft geverifieerd of het slachtoffer op de hoogte was van zijn voornemen haar te betasten bij de blote borsten. Voorts heeft verdachte ter terechtzitting niet betwist dat hij zijn al dan niet vermeend haptonomische aanrakingen in beginsel eveneens had kunnen aanvangen zonder verwijdering van de bustehouder. Tenslotte blijkt uit de verklaring van de aangeefster dat verdachte tijdens de bedoelde haptonomische sessie en tijdens de aanrakingen van haar borsten aan de aangeefster heeft gevraagd of zij het lekker vond. Deze vraag kan niet worden uitgelegd vanuit het doel dat door de verdachte aan de door hem toegepaste ademhalingsoefening was toegedicht.
Op grond van deze in onderlinge samenhang beschouwde factoren meent het hof dat de tenlastegelegde handelingen ontuchtig getint en niet therapeutisch van aard zijn.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof het verweer ten onrechte heeft opgevat als een beroep op een rechtvaardigingsgrond. Het belang van dit verwijt is, zo begrijp ik de toelichting op het middel, erin gelegen dat voor enige gegevens die het hof in zijn aangehaalde overwegingen heeft verwerkt, geen steun in de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen is te vinden. En omdat het in de visie van de steller van het middel ging om een bewijsverweer had dat wel gemoeten. In de opvatting van het hof zou het zijn gegaan om een beroep op een rechtvaardigingsgrond, dat weerlegd kan worden als het aangevoerde niet aannemelijk is geworden. De vraag is dus of het medisch handelen een exceptie vormt voor ontucht, of het ontuchtig karakter aan bepaald handelen ontneemt.
3.2. Het begrip 'ontucht' is in de loop der jaren van kleur verschoten. Aanvankelijk duidde het woord op een kwetsing van het normale seksuele schaamtegevoel en hing de benoeming van handelen als ontuchtig nauw samen met het seksuele karakter van het handelen. Daarin is allengs verandering gekomen. 'Ontucht' wordt de laatste decennia geassocieerd met inbreuken op de lichamelijke integriteit, op de vrije mogelijkheid over het eigen lichaam te beschikken zonder enige druk of dwang. Ontuchtige relaties kenmerken zich door een forse onevenwichtigheid. Wel is het zo dat het predikaat ontucht enkel kan worden geplakt op handelen dat een seksuele inhoud heeft, maar het enkele seksuele karakter van een handeling maakt dat handelen nog niet tot ontucht.(1) De rechtspraak over art.249 Sr Pro ondersteunt deze uitleg. Art.249 Sr Pro strekt tot bescherming van personen in een afhankelijke positie doordat een ander een overwicht op hen heeft. Dat overwicht kan zijn gebaseerd op de leeftijd(2) zoals ook geldt voor art.247 Sr Pro.(3) Het overwicht kan ook op andere omstandigheden berusten die de een afhankelijk maken van de ander. Zo een omstandigheid is bijvoorbeeld de relatie tussen arts en patiënt.(4)
3.3. Het hof heeft de bescherming van kwetsbare personen op de voorgrond gesteld door te oordelen dat seksuele handelingen in een afhankelijkheidsrelatie gepleegd 'ontucht' opleveren. Een ontslag van rechtsvervolging kan in die opvatting volgen indien gehandeld is in overeenstemming met de eisen en voorwaarden die de medische professie stelt. Aldus reikt de werking van de strafwet verder dan wanneer medisch verantwoord handelen niet eens onder de woorden van de strafbepaling zou vallen. Het komt mij voor dat een stelsel als door het hof toegepast ook duidelijkheid verschaft. Seksuele handelingen binnen een afhankelijkheidsrelatie gepleegd verwijderen zich zozeer van hetgeen naar sociaal-ethisch-seksuele normen nog aanvaardbaar is dat zij het verdienen verdacht te zijn. De bescherming van de kwetsbare en afhankelijke persoon is beter gediend wanneer seksuele handelingen binnen de overwichtssituatie op bedenkingen stuiten dan wanneer zij pas op bedenkingen stuiten als zij geen bijvoorbeeld geneeskundig doel (kunnen) dienen. Aldus wordt ook het delicate karakter van dergelijke handelingen beklemtoond en wordt tegemoetgekomen aan de schroom waarmee patiënten dergelijke handelingen plegen te ondergaan. Het geoorloofd zijn van dergelijke handelingen in een behandelingsrelatie behoort uitzondering te zijn. Het hof heeft voor deze opvatting steun kunnen vinden in de inhoud der als 2a en 2c genummerde bewijsmiddelen.
Ik waag het een vergelijking te trekken met de mishandeling. Levert het handelen van de tandarts die een gaatje in een kies vult en de chirurg die een operatie verricht een mishandeling op die krachtens een beroepsrecht gerechtvaardigd is? Of is een geneeskundig correct uitgevoerde handeling enkel als 'behandeling' aan te duiden? Remmelink voelt voor de eerste oplossing.(5) Wat betreft het ouderlijk tuchtigingsrecht heeft de Hoge Raad beslist dat toepassing daarvan niet tot vrijspraak van mishandeling dient te leiden.(6)
Het gerechtshof heeft dus mijns inziens terecht in het aangevoerde geen bewijsverweer gezien.
3.3. Overigens ben ik van oordeel dat ook in de andere opvatting het verweer geen kans van slagen zou hebben gehad. Bewezenverklaard is dat verdachte de borsten en tepels van die [patiënte] heeft betast en beetgepakt. Hoe dat is geschied is verwoord in bewijsmiddel 1a inhoudende de verklaring van patiënte:
(..) Ik voelde dat [verdachte] aan mijn borsten voelde. Ik voelde dat hij me heel hard in mijn tepels kneep, ik voelde pijn.(..) Ik voelde dat hij mijn trui en mijn bustehouder omhoog deed. Ik voelde dat hij met zijn handen mijn borsten aanraakte. Hij kneep met zijn handen heel hard in mijn borsten en in mijn tepels. Dit deed heel erg pijn.(..)
Aldus heeft het hof vastgesteld dat de handelingen van verdachte niet zijn te rijmen met het verweer dat verdachte ter ontspanning van patiënte is overgegaan tot massage waarbij ook de borsten zouden zijn aangeraakt. Het verweer heeft betrekking op andere handelingen dan zijn bewezenverklaard.
3.4. De klacht dat het hof een aantal omstandigheden voor het bewijs heeft laten medewerken zonder dat deze omstandigheden in de bewijsconstructie in het arrest zijn opgenomen gaat uit van de opvatting dat een bewijsverweer is gevoerd. Zelfs als het verweer aldus zou moeten worden verstaan gaat het mijns inziens niet op. Het eerste onderdeel, over de verwijdering van de bh tijdens de haptonomische aanrakingen, vindt steun in de zevende verklaring door verdachte afgelegd, welke verklaring wel voor het bewijs is gebruikt, en in de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Het hof heeft overwogen dat dit eerste onderdeel ter terechtzitting in hoger beroep niet is betwist. Aldus heeft het Hof ter ondersteuning van zijn bewijsoordeel gebruik gemaakt van een wettig bewijsmiddel.(7) Daaraan doet niet af dat die onderdelen niet uitdrukkelijk als inhoud van het bewijsmiddel in zijn arrest is opgenomen.(8) Hetzelfde geldt voor het onderdeel van de overwegingen van het hof over een onvoldoende verificatie door verdachte bij patiënte over zijn behandelwijze. Dat onderdeel vindt eveneens steun in een wettig bewijsmiddel, namelijk in de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Voorts berust dit onderdeel op de voor het bewijs gebezigde verklaring van patiënte (bewijsmiddel 1a), voorzover inhoudende:
Mijn achtste afspraak was op 21 maart 1996. Ik vroeg aan hem of het bij de therapie hoorde dat hij aan mijn borsten zat. [verdachte] zei tegen mij dat ik het toch lekker had gevonden. Ik zei tegen hem dat ik hier niet van gediend was.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat een door de advocaat ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde rapportage geen onderdeel uitmaakt van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
4.2. Het middel mist feitelijke grondslag. De bedoelde rapportage bevindt zich in het toegezonden dossier en wel in omslag 13, Persoonsgegevens.
5.1. Het derde middel stelt dat het gerechtshof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een bewijsmiddel zonder dat kan blijken dat dat bewijsmiddel op de terechtzitting is behandeld. Het betreft de brief van [betrokkene] (bewijsmiddel 2c.).
5.2. Het verkort proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de voorzitter "de korte inhoud van de stukken van de zaak" mededeelt. Wat onder een verkort proces-verbaal dient te worden verstaan is te lezen in art.138c Sv;
Onder een verkort proces-verbaal wordt verstaan een proces-verbaal dat uitsluitend bevat de uitspraken, die niet in het verkorte vonnis zijn opgenomen, en de aantekeningen, waarvan opneming door de wet, anders dan door artikel 326, eerste of tweede lid, wordt verlangd.
Het uitgewerkt proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vermeldt het volgende:
De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier, waaronder:
- een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met bijlagen, nr. SNMOOS 2921, gedateerd 20 februari 1997, opgemaakt door H.S. Lamers en R.F. van Looy, beiden hoofdagent van politie Gelderland Zuid, district Stad Nijmegen, rayon Oost;
- het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 11 mei 1998;
- het vonnis waarvan beroep;
- een uittreksel uit het algemeen documentatieregister d.d. 22 december 1998 betreffende verdachte.
Hetgeen in het aangevulde proces-verbaal is vermeldt mag niet aldus worden gelezen dat énkel de inhoud van de daar uitdrukkelijk genoemde stukken ter sprake is gebracht. De voorzitter heeft immers de korte inhoud van de stukken van het dossier medegedeeld, onder welke stukken zich bevonden de vervolgens uitdrukkelijk vermelde.
Art.138c Sv mag niet zo worden gelezen dat alles wat meer in het verkorte proces-verbaal is opgenomen dan volgens art.138c Sv noodzakelijk is als non-existent heeft te gelden. De rechter kan in het verkorte proces-verbaal meer opnemen dan art.138c Sv eist. Onverplicht is in het verkorte proces-verbaal gemeld welke stukken aan de orde zijn gesteld, te weten "de stukken van de zaak". Ik lees daarin dat alle stukken waarop ten bezware van verdachte acht is geslagen aan de orde zijn gesteld.
Overigens bevindt zich in het dossier een brief van de advocaat in eerste aanleg, welke advocaat ook de cassatiemiddelen heeft voorgesteld, gericht aan de officier van justitie en inhoudende dat hij een afschrift van de brief van [betrokkene] heeft ontvangen. De verdediging mocht geacht bekend te zijn met de inhoud van de brief.(9) Reeds daarom faalt het derde middel naar mijn mening.
6.1. Het vierde middel klaagt over de toepassing die het gerechtshof aan art.63 Sr Pro heeft gegeven. Omdat ingevolge art.63 Sr Pro de samenloopbepalingen van toepassing zijn zou het hof ook hebben moeten melden welke samenloopbepaling is toegepast, in casu - aldus de steller van het middel - art.57 Sr Pro.
6.2. In het recht is evenwel geen steun te vinden voor de stelling dat de rechter bij toepassing van art.63 gehouden Pro zou zijn de mate waarin deze toepassing van invloed is geweest op de op te leggen straf nader aan te geven.(10) Meer bepaald noopt toepassing van art.63 Sr Pro niet tot oplegging van een lagere straf dan zou zijn opgelegd indien die bepaling niet van toepassing was.(11) Evenmin was het hof gehouden aan te geven op welke eerdere veroordeling de vermelding van art.63 Sr Pro betrekking heeft.(12)
Overigens merk ik op dat bij het niet vermelden van art.57 Sr Pro, waarop het middel doelt, verdachte geen belang heeft omdat toepassing van art.57 Sr Pro onder de vlag van art.63 Sr Pro slechts tot gevolg zou hebben dat het toepasselijke strafmaximum zou worden verhoogd.
Tot slot zie ik niet in dat de pleitnota onder 7 een beroep zou doen op een strafver-minderende omstandigheid. De pleitnota houdt in dit verband immers slechts het volgende in:
7. De rechtbank heeft blijkens het vonnis van 25 mei 1998 ten onrechte geen rekening gehouden met de eerdere veroordeling van mijn client op 18 december 1996. Art. 63 Sr Pro dient te worden toegepast.
Ook het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.
5. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 NLR aant.7 bij art.246.
2 HR DD 96.057; HR NJ 1997,361; HR NJ 1999,590.
3 HR NJ 1997,676.
4 HR NJ 1997,485.
5 HSR 15e druk, p.360. Zie voorts J. Wöretshofer, Volgens de regelen van de kunst, p.53.
6 HR NJ 2000,656.
7 DD 93.237; HR 20 september 1993, nr. 94.612; HR NJ 1999,540.
8 HR NJ 2001,35, over het derde middel.
9 HR NJ 1978,437; HR NJ 1983,402.
10 HR NJ 1987,711; DD 93.106.
11 HR NJ 1989,189.
12 DD 95.121.