Conclusie
Nr. 00012/04
Mr Machielse
Zitting 6 juli 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte bij arrest van 26 augustus 2003 ter zake van 2. "ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige" en 3. "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
2. Mr. J.E.B. Geüth, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaarde gedragingen waarbij geen lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers heeft plaatsgevonden niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. In het tweede middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een ter terechtzitting gevoerd verweer dienaangaande. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.2 Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat:
'2. hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 31 december 1995 te Rijswijk ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1981, bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 1] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 1] heeft getoond en
- het geslachtsdeel van die [slachtoffer 1] in de mond van hem, verdachte, heeft genomen en op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
3. hij in de periode van 1 september 1993 tot en met 1 januari 1997 te Rijswijk met [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1981, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande hierin dat hij, verdachte ongekleed pornografische films heeft gekeken met [slachtoffer 2] en zichzelf heeft bevredigd waar die [slachtoffer 2] bij was en zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 2] heeft getoond en -
het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, mond heeft genomen en aan het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] heeft gezogen."
3.3 Volgens de pleitnotities heeft de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:
"De tenlastegelegde gedragingen zonder lichamelijk contact [slachtoffer 1] geeft aan dat cliënt zich meermalen in zijn aanwezigheid heeft afgetrokken. [Slachtoffer 2] geeft aan dat cliënt een keer (dus niet meermalen) met hem een pornografische videofilm heeft bekeken en dat cliënt zich in zijn bijzijn heeft afgetrokken.
Cliënt bekent deze feiten.
Ik ben echter van mening dat deze handelingen weliswaar sociaal onwenselijk zijn, maar dat deze niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Het ontuchtig karakter van deze handelingen ontbreekt. Niet kan worden gesteld dat er door dit handelen sprake was van een inbreuk op de lichamelijke integriteit van de aangevers, temeer nu beide aangevers bij dit handelen volledig aangekleed waren. Er was geen sprake van enige druk of dwang. Beide aangevers hadden de vrije mogelijkheid om over hun eigen lichaam te beschikken. Het enkele seksuele karakter van dit handelen maakt dat handelen niet tot ontucht.
De Hoge Raad heeft in twee arresten laten doorklinken dat contact in de zin van lichamelijke aanraking niet vereist is voor het bewezen verklaren van ontucht. De onderliggende feiten van deze twee arresten verschillen echter in grote mate met de feiten in de zaak tegen mijn cliënt. In het arrest HR NJ 73,39 liet de verdachte zich door een kind in de mond wateren. In het arrest HR NJ 98, 336 liet de verdachte een kind een seksueel getinte houding aannemen. Beide arresten hebben gemeen dat er geen contact in de zin van lichamelijke aanraking is geweest tussen de verdachte en het kind én dat van het kind een actieve handeling werd verlangd (namelijk het plassen in de mond van de verdachte, respectievelijk het aannemen van een houding). Bij de hier aan de orde zijnde handelingen in de zaak tegen mijn cliënt hebben de beide aangevers geen actieve handelingen verricht. Cliënt heeft dat ook niet van de aangevers verlangd. Ik heb in de uitgebreide jurisprudentie over ontucht geen enkel arrest kunnen aantreffen waarbij dergelijk handelen (zonder lichamelijk contact én een passieve rol van het kind) als ontuchtig werd aangemerkt.
Aansluiting voor mijn standpunt kan worden gevonden in de conclusie van mr. Machielse in het arrest HR 12 juni 2001, nr. 01761/99:
"Het begrip 'ontucht' is in de loop der jaren van kleur verschoten. Aanvankelijk duidde het woord op een kwetsing van het normale seksuele schaamtegevoel en hing de benoeming van handelen als ontuchtig nauw samen met het seksuele karakter van het handelen. Daarin is allengs verandering gekomen. 'Ontucht' wordt de laatste decennia geassocieerd met inbreuken op de lichamelijke integriteit, op de vrije mogelijkheid over het eigen lichaam te beschikken zonder enige druk of dwang. Ontuchtige relaties kenmerken zich door een forse onevenwichtigheid. Wel is het zo dat het predikaat ontucht enkel kan worden geplakt op handelen dat een seksuele inhoud heeft, maar het enkele seksuele karakter van een handeling maakt dat handelen nog niet tot ontucht. De rechtspraak over art. 249 Sr Pro ondersteunt deze uitleg."
Gelet op het bovenstaande kunnen mijn inziens deze handelingen niet als ontuchtig worden aangemerkt. Ontslag van alle rechtsvervolging dient bij deze handelingen te volgen."
3.4 Het tweede middel stelt terecht dat het Hof op dit verweer had dienen te reageren, nu dit verweer niet van louter feitelijke aard is. Daarin wordt immers tevens de rechtsvraag aan de orde gesteld of (een deel van) de handelingen die verdachte heeft gepleegd ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr zijn.(1) De omstandigheid dat het Hof niet een afzonderlijke gemotiveerde beslissing op bedoeld verweer heeft genomen, behoeft echter niet tot cassatie te leiden gelet op het navolgende.
3.5 Vooropgesteld moet worden dat niet alle seksuele handelingen per definitie ontuchtig zijn. Bij ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr gaat het om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.(2) Dit zal bij seksueel getinte handelingen tussen minderjarige kinderen en volwassenen, waarbij sprake is van een groot leeftijdsverschil, al snel het geval zijn. Verdachte moet voorts hebben geweten of bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat zijn handelingen in strijd waren met het geslachtelijk schaamtegevoel.(3)
Daarnaast verdient opmerking dat - zoals de steller van het middel zelf ook al terecht aanvoert - een seksueel getinte handeling ook zonder lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer het karakter kan hebben van een ontuchtige handeling als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr.(4)
3.6 Voorzover de steller van het middel zich op een passage uit mijn conclusie voor HR 12 juni 2001, LJN ZD2771 beroept ter onderbouwing van zijn stelling dat geen sprake kan zijn van een ontuchtige handeling reeds omdat geen inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers, geeft hij daaraan een uitleg die niet strookt met de verdere inhoud van die conclusie. Van belang is immers ook wat op de aangehaalde zinnen volgde:
Wél kan de steller van het middel worden nagegeven dat de seksuele moraal de laatste decennia ingrijpend is gewijzigd. Daaruit volgt dat steeds minder seksueel getinte handelingen op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden, zullen worden gezien als een inbreuk op het geslachtelijk schaamtegevoel. Zo is bijvoorbeeld bij naaktloperij geen sprake van een ontuchtige handeling, maar de bijkomende gedragingen van een exhibitionist maken dat díens gedrag wel als ontuchtig kan worden aangemerkt.(7) Vertaald naar de onderhavige situatie houdt dit in dat het enkele zich bloot tonen aan kinderen niet zonder meer als ontuchtig kan worden beschouwd, maar dit wordt mijns inziens anders, indien - zoals hier het geval is - die volwassene daarnáást voor de ogen van die kinderen seksuele handelingen aan zich zelf verricht.
3.7 Uit het voormelde volgt dat het enkele feit dat de twee minderjarige jongens bij de in het middel bedoelde handelingen slechts toeschouwers waren en zelf geen actieve rol vervulden er niet aan in de weg staat die handelingen als ontuchtige handelingen aan te merken. Voor de aangevers was het overigens zonder meer duidelijk dat verdachte met zijn handelingen seksuele bedoelingen nastreefde (hetgeen verdachte zelf ook niet ontkent), nu een en ander plaatsvond in een duidelijk seksueel getinte setting. Verdachte heeft immers aan [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zijn in erectie verkerende penis getoond en voorts in ontblote toestand met die [slachtoffer 2] naar pornografische films gekeken. Dat er in die situatie geen sprake was van druk of dwang van verdachtes kant neemt niet weg dat hij welbewust misbruik heeft gemaakt van het overwicht dat hij als volwassen man van in de veertig had ten aanzien van de twee kinderen, die in de bewezenverklaarde periode tussen de 10 en de 15 jaar oud waren en van wie er een aan verdachtes zorg was toevertrouwd. Voorts verdient opmerking dat de bewuste handelingen niet op zichzelf stonden, maar blijkens de bewezenverklaring werden gevolgd door seksuele gedragingen waarbij wél sprake was van lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers. Díe bewezenverklaarde gedragingen zijn gelet op hun onderling verband zonder meer als ontuchtig aan te merken.
3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook de ten laste van verdachte bewezenverklaarde seksuele handelingen waarbij geen lichamelijk contact tussen verdachte en de aangevers heeft plaatsgevonden mijns inziens kunnen worden aangemerkt als ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr, en wel gelet op de context waarin een en ander plaatsvond en de samenhang van die handelingen met seksuele handelingen waarbij wél inbreuk is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de slachtoffers.(8) Het oordeel van het Hof dienaangaande getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
3.9 Beide middelen zijn dus tevergeefs voorgesteld.
4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR NJ 2002, 61.
2 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 2.
3 Vgl. HR 14 oktober 1986, DD 87.081 m.b.t. art. 245 Sr Pro.
4 Zie HR NJ 1973, 39, HR NJ 1998, 336 en HR NJ 1998, 337.
5 HR DD 96.057; HR NJ 1997, 361; HR NJ 1999, 590.
6 HR NJ 1997, 676.
7 Vgl. NLR, aant. 5 op art. 246 Sr Pro.
8 Vgl. HR NJ 2002, 500 waarin was bewezenverklaard dat "hij in de periode van maart tot en met april 1999 te B door feitelijkheden R. van O heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het trekken aan en insmeren met creme van de penis van die Van O en uit het tonen van zijn, verdachte's, penis aan die Van O (etc.)" en waarin de Hoge Raad het cassatieberoep verwierp.