Conclusie
Nr. 00193/00/P
Mr. Machielse
Zitting: 22 mei 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft aan verzoeker bij arrest van 29 november 1999 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van fl. 7.946,-, subsidiair tachtig dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. C.S. Schoorl, advocaat te Amsterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.G. Cantarella, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verzoeker twee middelen van cassatie voorgesteld.(1)
3.1. In het tweede middel klaagt de steller van het middel erover dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang bij de verwerping van het verweer dat de verklaring van verzoeker - naar ik begrijp- niet voor het bewijs mag worden gebezigd wegens strijd met art. 27 lid 3 juncto Pro art. 29 Sv Pro. Aan verzoeker had met het oog op de ontnemingsvordering een afzonderlijke cautie moeten zijn gegeven, aldus de steller van het middel.
3.2. Het hof heeft het ter terechtzitting gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verklaring van verdachte bij de politie d.d. 25 september 1997 niet voor het bewijs mag worden gebezigd, en voert daartoe aan dat verdachte nogmaals, apart van de al gegeven cautie, gewezen had moeten worden op zijn zwijgrecht met betrekking tot vragen die zouden kunnen leiden tot een ontnemingsvordering.
Het hof verwerpt dit verweer, omdat de stelling van de raadsman geen steun vindt in het recht."
3.3. De relevante wettelijke bepalingen houden het volgende in:
(i) Art. 29 lid 2 Sv Pro bepaalt dat een verdachte vóór het verhoor wordt medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Geen rechtsregel eist dat binnen één en hetzelfde verhoor, een dergelijke waarschuwing nogmaals dient te worden gegeven indien vragen van financiële aard worden gesteld.
(ii) Art. 27 lid 3 Sv Pro, waar de steller van het middel zich mede op beroept, ziet op degene tegen wie een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) is ingesteld of te wiens aanzien op een vordering ex art. 36e Sr nog niet onherroepelijk is beslist. Aan dergelijke personen komen dezelfde rechten toe als aan een verdachte in de zin van het eerste lid van dit artikel.
3.4. Gelet op het ambtsedig proces-verbaal van de desbetreffende verbalisanten hebben deze verzoeker voor de eerste maal op 25 september 1997 als verdachte verhoord, en is daaraan voorafgaand aan verzoeker de cautie gegeven. Tijdens dat verhoor zijn tevens vragen van financiële aard aan bod gekomen.
Gelet op de stukken die aan de griffier van de Hoge Raad zijn gezonden is er in casu geen SFO geweest. Tijdens het desbetreffende politieverhoor was er evenmin al sprake van een vordering ex art. 36e Sr. Die vordering is blijkens de aangehechte akte van uitreiking pas bijna drie maanden na het desbetreffende verhoor aan verzoeker betekend. Art. 27 lid 3 Sv Pro was in het onderhavige geval dus niet van toepassing, waardoor de politie dus ten tijde van het politieverhoor niet gehouden was verzoeker een tweede mededeling te doen dat hij niet tot antwoorden verplicht was.
3.5. De stelling in het middel vindt dus geen steun in het recht.
3.6. Overigens mist verzoeker belang bij de klacht. Het hof heeft immers de verklaring die verzoeker op 25 september 1997 tegenover verbalisanten heeft afgelegd niet voor het bewijs gebezigd. Ten overvloede merk ik nog eens op dat 's hofs oordeel ook overigens geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en naar de eis der wet met redenen is omkleed.
3.7. Het tweede middel kan dus niet tot cassatie leiden.
4.1. Het eerste middel bevat kort samengevat de klacht dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met diverse door de raadsman opgevoerde kosten die verzoeker heeft gemaakt. 's Hofs oordeel zou derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotitie heeft verzoekers raadsman aldaar gesteld dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer rekening dient te worden gehouden met "de maandelijkse kosten voor hand- en spandiensten aan derden van ongeveer f 300,00" en - niet nader geadstrueerd - de belastingafdracht die verzoeker al heeft betaald.
4.3. De raadsman heeft in de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotitie voorts het volgende overzicht gegeven van de zijns inziens gemaakte kosten door verzoeker:
"Omzet: 12kg*f 6.000,00 = f 72.000,00
Kosten inrichting:f 20.000,00 (-)
Elektra 2 jr: 24* f 1.200,00=f 28.800,00 (-)
Huur 2 jr: 24* 660,00=f 15.840,00 (-)
Overig 2jr: 24*f 300,00=f 7.200,00 (-)"
Daarnaast heeft de raadsman in zijn pleitnotitie "ten overvloede" opgemerkt dat geen rekening is gehouden met "andere kosten zoals water, onroerende zaaksbelasting, reiskosten ed. die in directe relatie staan tot het behalen van de winst". De omvang van deze andere kosten is niet nader geschat. Ook van het bedrag dat verzoeker al aan belasting zou hebben betaald, is geen schatting gegeven.
4.4. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de Wet van 10 december 1992 (Stb 1993, 11) volgt dat "niet is voorgeschreven dat de rechter eventuele kosten, die de veroordeelde voor het plegen van het feit of de feiten heeft gemaakt, in mindering heeft te brengen bij de bepaling van de omvang van het voordeel. De rechter kan dit doen, maar is daartoe, als hij dat in de gegeven omstandigheden niet redelijk acht, niet verplicht".(2)
4.5. Het hof heeft in zijn arrest onder het kopje 'vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel' overwogen dat - in tegenstelling tot de kosten voor huur, elektriciteit en inrichting, waar wel rekening mee wordt gehouden - de andere kosten als opgevoerd niet aannemelijk zijn geworden, nu deze onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd. Kennelijk heeft het hof - gelijk het heeft kunnen doen - hieronder de opgevoerde kosten voor hand- en spandiensten en de kosten als begroot onder "overig" begrepen.
4.6. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk, in het licht van de ongeadstrueerde onderbouwing van de raadsman en geeft, bezien tegen de achtergrond van de hiervoor aangehaalde passage in de Memorie van Toelichting, geen blijk van een onjuiste opvatting. Dat het hof geen inzicht zou hebben gegeven in zijn gedachtegang, zoals de steller van het middel veronderstelt, vermag ik dan ook niet in te zien.
4.7. Ten aanzien van de vermeende reeds betaalde belasting heeft het hof het verweer van de raadsman verworpen met een beroep op de eerdergenoemde Memorie van Toelichting, waarin is neergelegd dat de strafrechter bij de bepaling van het te ontnemen bedrag "geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing" omdat de belastingheffing bij een voordeelsontneming weer ongedaan wordt gemaakt.(3)
's Hofs oordeel in deze is dan ook juist en is ook in zoverre naar de eis der wet met redenen omkleed.
Aan de door de raadsman in zijn pleitnotitie opgevoerde "andere kosten" kon het hof voorbij gaan nu deze "ten overvloede" zijn vermeld.
4.8. Daarnaast wordt door de steller van het middel in de toelichting betoogd dat het hof bij het vaststellen van het ontnemingsbedrag rekening had moeten houden met andere aan de huurovereenkomst en de teelt van planten gerelateerde kosten, zoals onder andere "de onroerende zaaksbelasting en personeelskosten". Met de in cassatie opgevoerde "personeelskosten" bedoelt de steller van het middel - welwillend opgevat - kennelijk de eerdergenoemde "hand- en spandiensten aan derden". Hiervoor moge ik verwijzen naar hetgeen ik daaromtrent onder 4.5. heb weergegeven.
De onroerende zaaksbelasting is ter zitting in hoger beroep "ten overvloede" opgevoerd. Voorzover de raadsman in cassatie deze kosten thans alsnog voor de eerste maal wil opvoeren, zijn deze tardief voorgesteld.(4) Ook eventuele andere kosten, zoals de "aan de huurovereenkomst en de teelt van planten gerelateerde kosten", die de raadsman voor het eerst in cassatie wil opvoeren, delen hetzelfde lot. Dit zou namelijk een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.(5)
4.9. Het eerste middel faalt dus.
5.1. Ambtshalve merk ik ten aanzien van de strafoplegging nog het volgende op:
Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Procureur-Generaal aldaar gevorderd dat aan verzoeker de verplichting tot betaling aan de Staat wordt opgelegd van een geldbedrag van f 10.000,- bij gebrek van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van twee maanden. Het hof heeft aan verzoeker de straf opgelegd als onder 1 weergegeven. Het hof heeft dus meer vervangende hechtenis opgelegd dan door de Procureur-Generaal is gevorderd. Nu vervangende hechtenis in ontnemingszaken een straf is in de zin van art. 359 lid 7 Sv Pro (6) is het de vraag of het hof deze zwaardere straf nader had dienen te motiveren en, nu dit niet gebeurd is, of vernietiging zal moeten volgen.(7) Uit recente jurisprudentie maak ik op dat vernietiging achterwege kan blijven indien duidelijk is dat sprake is van een kennelijke misslag van het hof.(8)
5.2. In het arrest heeft het hof de vordering van de Procureur-Generaal onjuist weergegeven, namelijk "dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat op f. 10.000,- bij gebreke van betaling en volledig verhaal te vervangen door 80 dagen hechtenis". Nu het hof datzelfde aantal dagen vervangende hechtenis uiteindelijk heeft opgelegd, heeft het hof kennelijk de vordering van de Procureur-Generaal in die zin willen volgen dat het hof geen langere vervangende hechtenis wilde vaststellen dan de Procureur-Generaal volgens het hof had gevorderd. Als gevolg van een kennelijke misslag - de Procureur-Generaal vorderde immers twee maanden vervangende hechtenis - heeft het hof de duur van de vervangende hechtenis derhalve op 80 dagen gesteld. De Hoge Raad kan deze kennelijke misslag zelf herstellen door de vervangende hechtenis te verminderen.(9) Omdat het hof geacht kan worden de door de Procureur-Generaal (werkelijk) gevorderde vervangende hechtenis te hebben willen overnemen zal de Hoge Raad de vervangende hechtenis op 60 dagen kunnen stellen.
6. Ambtshalve heb ik geen gronden tot cassatie aangetroffen, in aanmerking genomen dat de voorgaande ambtshalve opmerkingen zich ertoe lenen dat Uw Raad zelf in de desbetreffende misslag kan voorzien.
7. Beide middelen lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend ten aanzien van de sanctieoplegging, in zoverre het hof de vervangende hechtenis daarin heeft gesteld op 80 dagen, zelf de vervangende hechtenis zal verminderen tot 60 dagen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienr. 00192/00, waarin ik eveneens heden concludeer.
2 Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, p.16. Zie bv. ook HR DD 98.296.
3 Zie ook HR NJ 1998, 499.
4 Vgl. de conclusie van mijn ambtsgenoot A-G Fokkens vóór HR 10 april 2001, nr. 01156/99/P en mijn conclusie vóór HR 10 april 2001, nr. 02714/00/P/E.
5 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, p. 227.
6 HR NJ 1996, 735.
7 Zie HR 15 december 1998, nr.108.958 P voor een vergelijkbare zaak, waarin ik op deze grond tot vernietiging concludeerde.
8 Zie bv. HR NJ 2001, 182 en HR 22 februari 2000, nr. 112.766 P.
9 Vgl. HR 22 februari 2000, nr. 112.766 P.