Conclusie
Nr. 1312 mr Groeneveld
Derde Kamer B
Onteigening
Zitting, 13 juni 2001
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Gemeente Almelo
1 Feiten, procesverloop en geschil
1.1 De gemeente heeft bij dagvaarding van 26 april 1993 de vervroegde onteigening gevorderd van een onroerende zaak, eigendom van [eiser].
1.2 Bij vonnis van 30 juni 1993 heeft de Arrondissementsrechtbank te Almelo de vervroegde onteigening uitgesproken.
1.3 Bij vonnis van 6 december 1995 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] bepaald op ƒ 454.000. Omdat het aan [eiser] uitbetaalde voorschot meer bedroeg dan hetgeen hem als schadeloosstelling toekwam, is hij veroordeeld tot het terugbetalen van het te veel ontvangen bedrag aan de gemeente.
1.4 [eiser] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. U heeft op 20 november 1996 arrest gewezen.(1) Aan dit arrest ontleen ik de volgende vaststaande feiten:
1.5 Doel van de onteigening is de uitwerking van het bestemmingsplan "Windmolenbroek uitwerking 27" (vakken 35 en 36). Het onteigende bestaat uit een vrijwel rechthoekig perceel cultuurgrond, waarop door [eiser] een coniferenkwekerij werd geëxploiteerd. Aan de westzijde grenst het perceel over een lengte van ongeveer 75 meter aan de voor het openbaar verkeer openstaande Maardijk. Het bestemmingsplan voorziet in de aanleg op het onteigende van een langs de Maardijk lopende weg, in verband waarmee een strook ter breedte van ongeveer 20 meter ter plaatse de bestemming "verkeersdoeleinden" heeft, alsmede in woningbouw. De Maardijk wordt als fietsroute en parallelweg voor langzaam verkeer gehandhaafd.
1.6 In uw arrest van 20 november 1995 (zie § 1.4 hiervoor) overwoog u onder meer:
3.15. Middel V richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ervoor moet worden gehouden dat [eiser] geen belastingschade heeft geleden. Terecht betoogt het middel dat hetgeen de Rechtbank aan dit oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten: dat [eiser] geen gegevens heeft aangeleverd waaruit zij kan opmaken op grond van welke relevante feiten [eiser] belastingschade claimt, ontoereikend is. Deze redengeving, die de mogelijkheid van belastingschade openlaat, is onverenigbaar met de taak van de rechter in onteigeningszaken voor zover deze inhoudt dat hij zelfstandig onderzoek doet naar de omvang van de als gevolg van de onteigening ontstane schade en vervolgens, bij gebreke van voldoende gegevens zonodig schattenderwijs, de schadeloosstelling vaststelt. Zij schiet bovendien tekort in het licht van de gegevens die zijdens [eiser] zijn verschaft in de brief vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5.8., bezien in samenhang met het feit dat de Rechtbank de waarde van de op het onteigende staande coniferen heeft gesteld op ƒ 330 000 en bij het bepalen van de schadeloosstelling is uitgegaan van bedrijfsbeëindiging.
De genoemde paragraaf 2.5.8 in de conclusie van A-G Loeb houdt in:
2.5.8. Bij de pleitnotitie van [eiser] voor de zitting van 1 februari 1994 is een brief, gedateerd 3 augustus 1993, v[de accountant] aan mr De Vries Robbé gevoegd. Deze brief luidt:
"Ingesloten treft U aan kopieën van de balans en een winst- en verliesrekening van de afgelopen 3 jaren (...)
Wij maken hierbij de volgende opmerkingen:
1. De stukken zijn opgesteld voor fiscale doeleinden.
2. De winsten dienen vergroot te worden met het privé-gebruik auto (ƒ 8491) en overig privé-gebruik goederen (te schatten op ca. ƒ 1000).
3. De veldinventaris (coniferen) zijn aanzienlijk te laag gewaardeerd. De aanwas van de produkten is voor de fiscale winstberekening niet in aanmerking genomen. De waarde van de gewassen is medio juli 1993 berekend op ƒ 454 651. Begin september 1991 heeft de heer [eiser] de voorraad opgenomen en gewaardeerd. De waarde werd toen becijferd op ƒ 334 647. In 22 maanden is derhalve sprake van een aanwasgroei van ƒ 120 004, ofwel gemiddeld ca. ƒ 65 000 per jaar. Dit komt gemiddeld overeen met een totale groeitijd van 6 à 7 jaren.
4. Rekening houdend met bovenstaande menen wij dat de bedrijfseconomische winst welke de heer [eiser] uit de kwekerij behaalt, gesteld dient te worden op ca. ƒ 78 000."
1.7 Ook middel III van het incidentele beroep in cassatie, ingesteld door de gemeente, slaagde.
3.19. (...) Nu niet blijkt dat de Gemeente in de gelegenheid is geweest zich uit te laten over de in het bestreden vonnis onder 22a tot en met 22f vermelde, door [eiser] na de op 30 juni 1995 gehouden slotpleidooien aan de Rechtbank toegezonden, rekeningen noch dat de Gemeente op voorhand ermee heeft ingestemd dat die gelegenheid niet meer zou worden geboden kon de Rechtbank deze rekeningen niet zonder schending van het beginsel van hoor en wederhoor betrekken in de beoordeling van de vraag welke door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand ten laste van de Gemeente dienden te komen.
1.8 Uw beslissing luidde dan ook:
De Hoge Raad:
in het principaal en in het incidenteel beroep:
- vernietigt het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 6 december 1995;
- verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
- compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat partijen elk de eigen kosten dragen.
1.9 In het geding voor het Hof gaat het dus alleen nog om de vaststelling van eventuele belastingschade en een hernieuwde beoordeling van die onkostennota's waarover tussen partijen verschil van mening bestaat. Ter vaststelling van de belastingschade is door het Hof een deskundige benoemd. De in geschil zijnde onkostennota's zijn door het Hof in zijn tussenarrest van 15 december 1998 benoemd:
(2.3)
a) de nota van de door de rechtbank benoemde deskundigen ten bedrage van totaal f 30.857,03 inclusief BTW;
b) een rekening van [C] Vastgoed d.d. 28 juni 1995 ten bedrage van totaal f 14.451,02 inclusief BTW;
c) een verzamelnota van het accountantska[A] B.V. d.d. 3 juli 1995 ten bedrage van totaal f 59.076,95 inclusief BTW;
d) een rekening van mr A.A. Robbers d.d. 30 november 1993 ten bedrage van totaal f 29.721,68 inclusief BTW;
e) een rekening van [B] advies, taxatie en verkoop van boomkwekerijen d.d. 12 februari 1992 ten bedrage van totaal f 1.481,25;
f) een door administratiekantoor [D] opgesteld overzicht van door [eiser] zelf gemaakte kosten ten bedrage van totaal f 55.000,--;
g) een rekening van mr Leijendekker d.d. 5 juli 1995 ten bedrage van totaal f 95.915,57 inclusief BTW.
2.4 De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 december 1995 ter zake de Gemeente veroordeeld tot betaling van:
ad a) het gehele bedrag van f 30.857,03;
ad b) het gehele bedrag van f 14.451,02;
ad c) een bedrag van f 18.120,80 inclusief BTW;
ad d) nihil;
ad e) het gehele bedrag van f 1.481,25;
ad f) bedragen van f 2.500,-- en f 1.363,--, beide exclusief BTW;
ad g) een bedrag van f 31.350,--.
2.5 De sub a, d en g vermelde nota's behoeven geen bespreking, aangezien partijen zich verenigen met hetgeen ter zake door de rechtbank is beslist. Voorts heeft de Gemeente alsnog ingestemd met vergoeding aan [eiser] van het sub e genoemde bedrag ad f 1.481,25 inclusief BTW, zodat ook dit geen bespreking meer behoeft.
Het Hof overweegt vervolgens dat het [eiser] in de gelegenheid zal stellen te verantwoorden op welke werkzaamheden de nota's betrekking hebben alsmede hoeveel uren daarmee telkens gemoeid waren (ro. 2.6). Ter onderbouwing van de onder 2.3 sub c genoemde verzamelnota heeft [eiser] verschillende nota's in het geding gebracht. Het verschil tussen het totaalbedrag daarvan (f 53.918,45 inclusief BTW) en het op de verzamelnota vermelde bedrag is niet toewijsbaar nu "[eiser] geacht moet worden genoegzaam in de gelegenheid te zijn geweest om stukken ter onderbouwing van zijn claim in het geding te brengen". Voorts overweegt het Hof ten aanzien van het bedrag onder 2.3 sub f dat(2)
het cassatieberoep van [eiser] niet gericht was tegen het vrijwel geheel afwijzen van dat bedrag door de rechtbank. Reeds hierom gaat het hof voorbij aan de van de zijde van [eiser] bij schrijven van 23 april 1998 (...) in het geding gebrachte stukken, wat er op zichzelf van de inhoud daarvan ook moge zijn.
Hetzelfde geldt volgens het Hof met betrekking tot een in een schrijven van 3 juli 1995 vermeld bedrag van f 2.500,--. Uit de brief blijkt niet waarop het bedrag betrekking heeft, terwijl de nota niet in het geding is gebracht. Dit bedrag komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
1.10 In zijn eindarrest van 19 september 2000 heeft het Hof onder meer overwogen:
2.3 Terecht is de deskundige voor de berekening van de belastingschade uitgegaan van het gemiddelde inkomen van [eiser] over de jaren 1990 t/m 1992. Niet relevant is dat slechts een gedeelte van dat inkomen uit de destijds door betrokkenen geëxploiteerde onderneming afkomstig is. Het gaat er immers om hoe de belastingschade moet worden becijferd en daarbij is ook ander inkomen dan dat uit het bedrijf (of bepaald bedrijfsonderdeel) van [eiser] van belang.
(...)
2.6 Vervolgens komt de vraag aan de orde of de deskundige overigens al dan niet terecht is uitgegaan van de kapitalisatiefactor 10.
Qua tijd moet gerekend worden vanaf de peildatum, zijnde in deze zaak 31 augustus 1993. [eiser] was toen 58 jaar. Dit feit, alsmede de omstandigheid dat het, de toestand van de boomopstand in het midden gelaten, ging om een bedrijf met marginale netto-baten, rechtvaardigen dat ervan wordt uitgegaan dat [eiser], de onteigening weggedacht, de exploitatie van zijn bedrijf niet nog ongeveer 13 jaar zou hebben voortgezet. Gelet op de ter zake van belang zijnde omstandigheden zoals daarvan uit de stukken blijkt, acht het hof reëel dat uitgegaan wordt van nog ongeveer 10 jaar, hetgeen correspondeert met een kapitalisatiefactor 8.
2.6 Het hof acht het door de deskundige uitgebrachte advies juist - zulks ook wat betreft diens overige reacties op de door partijen opgeworpen punten - behalve voorzover daarin is uitgegaan van een kapitalisatiefactor 10; het zal dat advies daarom volgen met wijziging van bedoelde factor als hiervoor overwogen. De aan [eiser] toekomende vergoeding ter zake van belastingschade moet mitsdien worden vastgesteld op 8 x f 8.305,50 = f 66.444,--.
1.11 [eiser] komt in cassatie tegen het arrest van het Hof en voert vijf middelen aan.
1.12 Middel I betwist de juistheid van de wijze van berekening van de belastingschade. Volgens [eiser] mocht de bijzondere bate (boekwinst op de coniferen) niet eenmalig worden be- of verrekend nu volgens [eiser]
"in dit eenmalige bedrag niet tot uitdrukking komt dat het hier gaat op de opkweek van coniferen zodat telkenjare een zeker bedrag aan de winst uit onderneming dient te worden toegerekend, met als feitelijk gevolg cq effect dat die belastingschade op andere wijze dient te worden berekend cq te worden vastgesteld".
's Hofs arrest is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.
1.13 In middel II betwist [eiser] de zelfstandige verlaging van de kapitalisatiefactor door het Hof van 10 (zoals door de deskundige gehanteerd) naar 8.
1.14 Volgens het derde middel is het Hof buiten de verwijzingsopdracht getreden door de vergoeding voor de rekening van [C] Vastgoed d.d. 28 juni 1995 te corrigeren (zie ro. 2.7 van het eindarrest Hof). Het Hof had ten minste betrokkenen hierover moeten horen.
Ook de kosten van bijstand van accounta[de accountant] zijn zonder het horen v[de accountant] gematigd. Die matiging is buitenproportioneel en dus in strijd met de redelijkheid. Doordat het een moeilijk in te schatten schade betrof, de gemeente en [eiser] v[de accountant] al sinds 1991 met elkaar in overleg waren, de vervroegde onteigening in 1993 is uitgesproken en pas eind 1995 het oordeel van de Rechtbank over de hoogte van de schadeloosstelling volgde, is het grote aantal do[de accountant] bestede uren gerechtvaardigd.
Ook de nota [E] (waardetaxatie) houdt wel degelijk verband met de onteigening. Deze waardetaxatie is immers mede in de beoordeling door de deskundigen betrokken.
1.15 Middel IV komt op tegen de renteberekening. Volgens [eiser] moet ingevolge art. 6:112, lid 2 BW (bedoeld zal zijn art. 6:119, lid 2 BW) met samengestelde rente worden rekening gehouden. Het Hof heeft volgens hem miskend dat de wettelijke interessen van rechtswege boven de totale schadeloosstelling verschuldigd zijn.
1.16 In zijn vijfde middel betoogt [eiser] dat het Hof iets had dienen te overwegen over de kosten van rechtsbijstand in verband met de procedure voor het Hof. Nu een dergelijke overweging ontbreekt is het arrest van het Hof niet voldoende met redenen omkleed.
2 Beoordeling van de middelen; middel I
2.1 Het Hof moest de belastingschade vaststellen. Het gaat hierbij uit van bedrijfsbeëindiging. Dit komt overeen met hetgeen de Rechtbank in haar vonnis van 6 december 1995 heeft overwogen (pt. 15):
De deskundigen hebben nog aandacht besteed aan de omstandigheid dat [eiser] zijn bedrijf elders wil voortzetten. De rechtbank is niet gebleken, noch uit de stukken, noch uit het bezwaarschrift, dat zulks het geval is en evenmin dat [eiser] daarvan een punt wil maken. Integendeel spreekt [eiser] zelf van het beëindigen van zijn bedrijf en de gevolgen daarvan onder meer op het gebied van de stakingswinst. Bedrijfsvoortzetting ligt te minder voor de hand nu uit de exploitatiecijfers van [eiser] van de afgelopen jaren blijkt dat hij slechts zeer geringe winst heeft gemaakt: gemiddeld f 4.000,-- over drie jaren; lager mitsdien dan de rente uit vrijkomend kapitaal, zodat van een redelijk denkend onteigende staking mag worden verwacht.
2.2 [eiser] voert in repliek nog aan dat
"toerekening aan de jaarwinst van een omgeslagen deel van de waarde van de bomenopstand leidt tot een hogere jaarwinst en een ander netto-inkomen, en dus in ieder geval tot belastingschade".(3) Volgens [eiser] mocht de bijzondere bate niet eenmalig worden be- of verrekend maar diende telkenjare een zeker bedrag aan de winst van de onderneming te worden toegerekend met als gevolg dat de belastingschade op andere wijze zou moeten worden vastgesteld.
2.3 Het uitgangspunt van de deskundige en het Hof (staking) komt overeen met hetgeen de Rechtbank heeft overwogen. Hiertegen heeft [eiser] in zijn dagvaarding in cassatie d.d. 25 januari 1996 een middel geformuleerd (middel IV). Dienaangaande heeft u in uw arrest van 20 november 1996 overwogen:
(3.14) Bij dit middel heeft [eiser] evenwel geen belang. Voor het antwoord op de vraag of bij het bepalen van de schadeloosstelling moet worden uitgegaan van verplaatsing dan wel van beëindiging van een op het onteigende uitgeoefend bedrijf is immers de voorkeur van de onteigende zelf niet beslissend. Nagegaan moet worden welke oplossing in de gegeven omstandigheden het meest in de rede ligt. Dienaangaande heeft de Rechtbank, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat gegeven het feit dat de gemiddelde jaarwinst van de kwekerij van [eiser] over de drie jaren voorafgaand aan de onteigening minder bedraagt dan de rente uit het vrijkomende kapitaal van een redelijk handelende onteigende mag worden verwacht dat hij zou besluiten tot staking van het bedrijf. Middel IV kan derhalve niet tot cassatie leiden.
2.4 Het uitgangspunt na verwijzing is derhalve staking. De deskundige en het Hof zijn van dit juiste uitgangspunt uitgegaan. Nu het eerste middel kennelijk niet uitgaat van staking maar van voortzetting en daarmee is gestoeld op een reeds eerder in cassatie verworpen standpunt, kan het niet tot cassatie leiden.
Overigens lees ik in het betoog van [eiser] niet dat de door hem voorgestane berekeningswijze tot een andere (hogere) uitkomst leidt dan de door het Hof aanvaarde. Het middel faalt dus ook wegens gebrek aan (geconcretiseerd) belang.
3 Beoordeling van de middelen; middel II
3.1 De deskundige heeft in zijn eindrapport aangegeven dat de gebruikelijke kapitalisatiefactor 10 is. Hij merkte daarbij op dat eerst dan van de factor 10 wordt afgeweken wanneer er door de Rechtbank gegronde redenen zijn gevonden om voor de onteigende de factor niet toe te passen. Volgens de deskundige is van een zodanige omstandigheid uit de stukken niet gebleken.(4)
3.2 Het Hof is niet gebonden aan hetgeen de deskundige adviseerde. Het Hof onderbouwt de afwijking van de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor voldoende om deze afwijking te rechtvaardigen. Ook het tweede middel faalt.
4 Beoordeling van de middelen; middel III
4.1 In uw arrest nr. 1218 (zie § 1.7 hiervóór) overwoog u dat het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden doordat de Gemeente zich niet had kunnen uitlaten over een aantal door de Rechtbank ter vergoeding aangewezen nota's. Dit zijn de door het Hof in zijn tussenarrest van 15 december 1998 in ro. 2.3 onder b t/m g weergegeven nota's (zie § 1.9 hiervóór). De Rechtbank overwoog in haar vonnis van 6 december 1995 hieromtrent:
23. Naar het oordeel van de rechtbank komen voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten van ingeschakelde partij-deskundigen die in redelijkheid noodzakelijk zijn geweest voor [eiser] om te kunnen komen tot een goede beoordeling van het door de gemeente gedane aanbod en van de door de door de rechtbank benoemde deskundigen uitgebrachte rapporten zomede voor het juist kunnen beoordelen van de financiële - en in het bijzonder de fiscale gevolgen voor hem van de onteigening en de daarbij behorende schadeloosstelling en voorts om zijn verweren in de procedure te kunnen onderbouwen met rapporten van die deskundigen.
De Rechtbank toetste vervolgens de ingediende nota's en oordeelde tot een gedeeltelijke vergoeding ervan.
4.2 De gemeente voerde in cassatie in haar incidentele middel III aan dat zij niet in de gelegenheid was geweest zich uit te laten over de door [eiser] ter vergoeding ingediende nota's
"en haar mening kenbaar te maken terzake van de zogenaamde "dubbele redelijkheidstoets", te weten of de onteigende in de gegeven omstandigheden redelijk handelde door zich van bijstand van (verschillende) deskundigen te voorzien alsmede of de door deze deskundigen gedeclareerde kosten redelijk zijn."
Het gegrond verklaren in cassatie van het incidentele middel III van de Gemeente(5) zou zonder inhoud zijn, indien de Gemeente zich na verwijzing nog wel over de nota's zou mogen uitlaten maar het Hof vervolgens gebonden zou zijn aan het oordeel van de Rechtbank. Het Hof diende na verwijzing zelfstandig een oordeel te geven over de door [eiser] ter vergoeding ingediende nota's.
4.3 In zijn schriftelijke toelichting in cassatie d.d. 14 maart 2001 voert [eiser] aan dat (4.5)
"het rechtbankoordeel dat aan de zijde van [eiser] zich de noodzakelijkheid van externe bijstand en deskundigenrapportage hier het hof tot 'Leit-motiv' strekte: op basis van dat rechtbankoordeel moest worden doorgeredeneerd, of te wel waar die rechtbank vond en oordeelde dat [eiser] recht had op zodanige bijstand en rapportage, is alsdan en aldus vanzelfsprekend dat gemaakte kosten worden vergoed, met daarbij als enig en uitsluitend correctiemiddel die dubbele redelijkheidstoetsing."
4.4 De Gemeente betoogt daarentegen in haar schriftelijke toelichting in cassatie dat het Hof zowel over de redelijkheid van het inschakelen van de deskundigen als over de hoogte van de rekeningen een beslissing moest nemen na afweging van de argumenten van beide partijen.
4.5 De verwijzingsopdracht houdt in dat het Hof na toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor opnieuw de vraag moest beantwoorden welke door [eiser] gemaakte kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand ten laste van de Gemeente dienden te komen. Dit houdt mijns inziens een integrale toetsing in, niet slechts een toetsing van de omvang van de nota's. [eiser] gaat dan ook uit van een te beperkte uitleg van de verwijzingsopdracht.(6)
4.6 Het derde middel van [eiser] betreft drie met name genoemde nota's die ik hierna als afzonderlijke onderdelen van het middel bespreek.
Onderdeel 1: [C] Vastgoed
4.7 Het rapport van [C] Vastgoed BV betreft een aanvullend taxatierapport inzake de bepaling van de schadeloosstelling. Het rapport is opgesteld door [taxateur], beëdigd taxateur van onroerende zaken.
4.8 De Rechtbank overwoog over de nota voor dit rapport:
24a. De rekening van [C] komt, gelet op aard en omvang van de zaak, redelijk voor en komt integraal voor vergoeding in aanmerking.
4.9 In zijn tussenarrest van 15 december 1998 overwoog het Hof over deze rekening:
2.6 De (...) nota is ongespecificeerd wat betreft de aard en de duur van de op de verschillende daarin vermelde data verrichte werkzaamheden. [eiser] zal daarom een opgave in het geding moeten brengen waaruit blijkt gedurende welk aantal uren op respectievelijke data, alsmede door wie en tegen welk tarief werkzaamheden ten behoeve van de onderhavige zaak zijn gedaan.
4.10 Bij zijn memorie na deskundigenbericht d.d. 30 mei 2000 voegt [eiser] een specificatie van de werkzaamheden, verricht door [taxateur] in de periode 27-1 t/m 30-6-1995.
"Opname en bespreking taxatie, d.d. 7/4, 8/5,12/5, 22/5, 26/5, en 29/5
Uitbrengen rapport d.d. 30/5
Voorbereiding en zitting Rechtbank op 30/6
Totaal aantal uren 39,85 ad ƒ 300,00."
Ter toelichting schrijft [eiser] nog:
"in combinatie met de reeds eerder overgelegde faxcopie van de factuur dd. 28 juni 1995 is inzichtelijk dat en welke werkzaamheden zijn verricht, op welke dagen en tegen welk tarief, zodat die nota voor integrale vergoeding in aanmerking dient te komen. In een mondelinge toelichting jegens steller dezes heeft [taxateur] verklaard dat de onderliggende uren-uitdraai nog wel beschikbaar is, en dat toentertijd een basisuurtarief gold van f. 185,-- per uur exclusief BTW, welk tarief is cq wordt vermeerderd met de zgn. ingewikkeldheidsfactor; voorts duidde hij dat soortgelijke rapporten zijnerzijds in andere rechtzaken tegen de gemeente Almelo als kostenpost volledig zijn gehonoreerd en dat de gemeente in kwestie [eiser] zodanig lastig was of zich vervelend opstelde dat steeds weer nader overleg noodzakelijk was of werd, hetgeen het aantal uren dienovereenkomstig heeft doen toenemen."
4.11 Het Hof was niet tevreden met de uitleg over deze nota.(7)
2.7 Met betrekking tot de rekening van [C] Vastgoed d.d. 28 juni 1995 overweegt het hof dat [eiser] niet, althans in onvoldoende mate heeft voldaan aan de hem gegeven opdracht als overwogen onder 2.6 van 's hofs tussenarrest van 15 december 1998.(8) Dit brengt mee dat onvoldoende inzichtelijk is gebleven of genoemde rekening werkzaamheden betreft die qua aard en duur naar redelijkheid volledig voor vergoeding in aanmerking behoren te komen.
2.8 Redelijk is dat [eiser] zich bij de onteigening ook door een deskundige in grondzaken heeft doen bijstaan en door deze een rapport heeft doen uitbrengen; een vergoeding van ter zake gemaakte kosten is dan ook op zijn plaats. Aard en omvang van bedoeld rapport rechtvaardigen echter, ook wanneer rekening wordt gehouden met nog enige daaruit voortvloeiende bijkomende werkzaamheden, niet een aantal uren als door [eiser] geclaimd, terwijl ook het berekende uurtarief naar het oordeel van het hof te hoog is. Gelet op de diverse van belang zijnde aspecten, acht het hof redelijk dat wordt uitgegaan van 30 uur à f 250,-- per uur, mitsdien van f 7.500,--. Hierbij komt 17,5% BTW, zijnde een bedrag van f 1.312,50, alsmede f 85,-- kadasterkosten.
Het Hof oordeelt derhalve dat ter zake van kosten [C] Vastgoed in totaal een bedrag van ƒ 8.897,50 door de Gemeente vergoed dient te worden.
4.12 In cassatie betoogt [eiser] dat de bijstand gerechtvaardigd was. Dit wordt door het Hof ook niet ontkend. Het beaamt dat integendeel met zoveel woorden in ro. 2.8. Het Hof was vervolgens vrij om op basis van het aangedragen bewijs zijn oordeel over de redelijkheid van de in rekening gebrachte kosten te geven. Dit oordeel is gebaseerd op de aan het Hof voorbehouden keuze en waardering van de bewijsmiddelen en in cassatie niet aantastbaar. Ook is het Hof niet buiten de verwijzingsopdracht getreden. Het eerste onderdeel van het derde middel faalt.
Onderdeel [de accountant]
4.13 De Rechtbank overwoog ten aanzien van de ter vergoeding ingediende verzamelnota v[de accountant]:
24b (...) Uit de bijgevoegde afzonderlijke nota's blijkt d[de accountant] vanaf november 1991 nagenoeg maandelijks heeft gedeclareerd aan niet alleen de gedaagde [[eiser] doch ook aan diens broer [de broer] en aan de beide broers gezamenlijk tot aanzienlijke bedragen wegens "besprekingen en adviezen". (...)
Het komt de rechtbank redelijk en billijk voor om voor vergoeding in aanmerking te laten komen die facturen waaruit duidelijk blijkt dat deze voor gedaagde bestemd waren en betrekking hebben gehad op de onteigening, te weten: (...) totaal ad. f 15.240,00 exclusief f 2.700,80 BTW.
4.14 Over de specificatie zoals hij die inbrengt bij zijn memorie na deskundigenbericht d.d. 30 mei 2000 merkt [eiser] op:
(8) "[eiser] wenst aan te geven dat die overzichten voor hem nieuw zijn, zodat hij enerzijds ermee geconfronteerd is geworden dat zijn broer [de [eiser] kennelijk veelvuldig contact met de he[de accountant] heeft gehad, en anderzijds heeft moeten bemerken dat op de urenstaten uren voorkomen die daadwerkelijk betrekking [hebben, TG] op de eigen zaak van zijn broer zoals die alstoen ook bij de he[de accountant] in behandeling was, echter ook na deze correcties cq zuiveringen blijven zodanige uren over welke ten grondslag zijn gelegd aan de declaraties zoals [[eiser] die heeft ontvangen èn betaald. [eiser] meent aan het verlangen van inzichtelijkheid te hebben voldaan."
4.15 Het Hof overweegt ten aanzien van deze nota's:
2.9 De stukken, die [eiser] naar aanleiding van het onder 2.6 van 's hofs tussenarrest van 15 december 1998 overwogene nog in het geding heeft gebracht, geven slechts een (te) beperkt inzicht in de aard van de desbetreffende werkzaamheden van het accountantskantoor [A] B.V.. Met name blijkt voorts niet van een in het kader van de onderhavige onteigening aanwezige noodzaak voor advisering en bijstand door een speciaal ingeschakeld accountantsbureau in een omvang als waarvan blijkens de diverse nota's kennelijk sprake is geweest.
2.10 Het hof acht op zichzelf redelijk dat degene die met een onteigening wordt geconfronteerd, een normaliter niet voor hem werkzaam accountantsbureau inschakelt indien zijn eigen boekhouder over geen of te weinig ter zake benodigde specifieke kennis en ervaring beschikt. Gezien aard en omvang van de onderhavige onteigening wat de inkomens- en belastingaspecten daarvan betreft, is evenwel bijstand van een duur en omvang als waarop de in het geding gebrachte nota's wijzen, volstrekt buitenproportioneel en in genen dele als naar redelijkheid voor vergoeding in aanmerking komend te beschouwen.
In aanmerking nemend de aard en omvang van hetgeen in het onderhavige geval in de lijn ligt om daaromtrent advies van een ter zake kundig accountant in te winnen, acht het hof redelijk dat daarvoor aan [eiser] een kostenvergoeding wordt toegekend van f 15.000,--, vermeerderd met 17,5% BTW.
Redenen voor een hogere vergoeding zijn niet gebleken of aannemelijk geworden.
4.16 [eiser] voert in cassatie aan dat hij recht had op deskundigenbijstand van de accountant [de accountant]. De noodzakelijkheid van de bijstand was volgens [eiser] een gegeven. Deze noodzaak wordt ook door het Hof erkend zodat deze grief berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest.
4.17 De matiging door het Hof acht [eiser] buitenproportioneel. Het Hof komt tot een totale vergoeding van ƒ 17.625,-- (inclusief BTW) voor de kosten v[de accountant]. Deze matiging is ten opzichte van hetgeen de Rechtbank had beslist (vergoeding van ƒ 15.240,00 exclusief f 2.700,80 BTW) zeer beperkt. De keuze en waardering van de bewijsmiddelen die hebben geleid tot het oordeel van het Hof, is aan hem voorbehouden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ook het tweede onderdeel van het derde middel faalt.
Onderdeel 3: [E]
4.18 De door [eiser] gemaakte kosten van advies door de bouwadviseur [E] ad. ƒ 1.363,-- kwamen volgens de Rechtbank voor vergoeding in aanmerking.
4.19 Het Hof gaf [eiser] de kans deze nota toe te lichten:(9)
Resteert de (...) in het geding gebrachte declaratie van [E] d.d. 18 september 1991 ten bedrage van totaal f 1.362,75. [eiser] zal voldoende concreet moeten aangeven waarom deze kosten zijn gemaakt en tegen welk uurtarief. Bovendien zal hij aannemelijk moeten maken dat het aantal aan de werkzaamheden bestede uren, in verband met het geding tot onteigening, redelijk is geweest.
4.20 In zijn memorie na deskundigenbericht d.d. 30 mei 2000 schrijft [eiser]:
"9. Voor wat betreft de nota [E], gaat bijgaande specificatie hierbij; [eiser] oordeelt die specificatie inzichtelijk, zodat hij persisteert bij de integrale vergoeding daarvan. NB het feitelijk urenaantal is hoger geweest dan het bedrag in diens declaratie vermeld; betrokkene heeft het over een vriendenprijs."
De bedoelde specificatie houdt in:
"01. Situatie opnemen ter plaatse.
Werkuren 1 à 100,- = fl. 100,-.
02. Maken begroting van woonhuis en loods.
Werkuren 3 à 100,- = fl. 300,-.
03. Maken tekening bestaande loods.
Werkuren 3 à 100,- = fl. 300,-.
04. Maken taxatierapport.
Werkuren 3 à 100,- = fl. 300,-.
05. Maken 15 lichtdrukken.
15 à 10,- = fl. 150,-.
Bedragen excl. BTW."
4.21 In haar "akte houdende commentaar op overgelegde produkties" d.d. 13 juni 2000 betwist de gemeente de kosten van [E].
"De urenspecificatie is ondeugdelijk nu daaruit niet blijkt op welke data de uren gemaakt zijn. De werkzaamheden zouden betrekking gehad hebben op een begroting van woonhuis en huis en op het maken van een tekening van een bestaande loods, maar het verband daarvan met de onteigening is volstrekt onduidelijk. Er werd alleen een onbebouwd terrein onteigend dat als kwekerij was ingericht. Van een onteigening van een woonhuis en bedrijfsgebouwen was geen sprake. De gemeente blijft ook deze post betwisten."
4.22 Volgens het eindarrest van het Hof behoefden de kosten niet te worden vergoed.
2.11 Tenslotte overweegt het hof dat uit de specificatie van de declaratie van [E] d.d. 18 september 1991 in geen enkel opzicht blijkt dat deze declaratie verband houdt met de litigieuze onteigening. Voor vergoeding van het desbetreffende bedrag bestaat dan ook geen grond.
4.23 Volgens [eiser] miskent het Hof dat hij
"in verband met het overleg tot aankoop in verband met onteigening, recht en belang had bij die waardetaxatie van [E], zodat aldus beschouwd die declaratie wel degelijk verband houdt met de litigieuze onteigening, immers in verband met de beoordeling door de deskundigen is die waarde-taxatie mede in de beschouwingen betrokken geweest."
4.24 De declaratie van [E] d.d. 18 september 1991 betreft "begrotings/taxatierapport woonhuis/wagenloods". De werkzaamheden omvatten volgens de nota het opnemen van de situatie ter plaatse, het maken van een begroting van woonhuis en loods en van een tekening van de bestaande loods en het maken van een taxatierapport.
4.25 [eiser] heeft voor het Hof niet aannemelijk kunnen maken dat de taxatie van [E] betrekking had op de op handen zijnde onteigening. Het Hof oordeelt dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Dit oordeel is in het licht van hetgeen hiervoor over de nota is uiteengezet en de in § 1.5 gegeven omschrijving van het onteigende perceel, feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het derde onderdeel van middel III faalt eveneens.
5 Beoordeling van de middelen; middel IV
5.1 Middel IV betreft de door het Hof toegepaste renteberekening. Door de toekenning van een vergoeding voor belastingschade overtreft de totale vergoeding het bedrag van het betaalde voorschot. Het Hof oordeelt dat [eiser] over dat bovendeel (ƒ 27.289) een rentevergoeding krijgt vanaf de peildatum (31 augustus 1993) tot en met de dag van de uitspraak van het arrest (19 september 2000). Het Hof berekent de rente naar analogie van de wettelijke rente naar 10% per jaar tot en met 31 december 1993, naar 9% per jaar tot en met 31 december 1994, naar 8% per jaar tot en met 31 december 1995, naar 7% per jaar tot en met 30 juni 1996, naar 5% per jaar tot en met 31 december 1997 en naar 6% per jaar tot en met 19 september 2000 en komt uit op een bedrag van ƒ 16.270.
5.2 [eiser] betoogt dat ingevolge art. 6:119, lid 2 BW met samengestelde rente moet worden rekening gehouden.
5.3 Artikel 55, lid 3 Ow bepaalt dat onder een schadeloosstelling de wettelijke interessen daarvan zijn begrepen. Deze bepaling ziet op de rente na het eindvonnis van onteigening. In de wet staat geen bepaling voor het geval de definitieve schadeloosstelling het bedrag van het voorschot bij vervroegde onteigening overtreft.
5.4 In uw arrest van 11 februari 1976(10) overwoog u over de vergoeding van rente:
"dat in het geval van een vervroegd uitgesproken onteigening van de schadeloosstelling deel uitmaakt de vergoeding van het nadeel, dat de onteigende lijdt doordat hij vanaf de overgang van de eigendom door de overschrijving van het in art. 54i Ow. bedoelde vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat;
(...)
dat de Rb. geen rechtsregel heeft geschonden door deze vergoeding te bepalen op een rente van vorenbedoeld geldsbedrag gedurende de voormelde periode;
dat, nu niet het gemis van de grond, doch het gemis van het genot van vorenbedoeld geldsbedrag tot het vergoeden van een rente leidt, bij het bepalen van de rentevoet - anders dan in onderdeel 4 van het middel betoogd - het rendement van een belegging, welke wat risico en liquiditeit betreft aan de belegging in de onteigende grond gelijkwaardig is, niet de maatstaf vormt;
dat het oordeel van de Rechtbank, dat deze rente naar de voet van tien percent moet worden bepaald, is van feitelijke aard en in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst".
Mörzer Bruyns annoteert onder dit arrest dat de mogelijkheid open blijft om bij de berekening van de renteschade een andere rentevoet te hanteren dan de wettelijke rente of zelfs om deze schade op een andere wijze te begroten. Hij merkt hierbij wel op dat het stellig de meest praktische oplossing is om de wettelijke rente aan te houden.
5.5 Als de schadeloosstelling het voorschot, toegekend bij vervroegde onteigening overtreft, lijdt de onteigende in de regel een nadeel dat hem dient te worden vergoed.(11) De rechtbank moet (zonodig ambtshalve) onderzoeken of een dergelijk nadeel is geleden.
5.6 Het Hof moet [eiser] geheel schadeloos stellen. Terecht betoogt [eiser] dan ook dat zijn renteschade bestaat uit een bedrag van samengestelde interest. Het Hof heeft een vergoeding over het bedrag waarmee de uiteindelijke schadeloosstelling het voorschot overtrof, bepaald naar "analogie" van de wettelijke rente.
5.7 Als het Hof, aansluitend bij de genoemde wettelijke rentepercentages, enkelvoudige interest zou hebben berekend, zou de vergoeding voor de rente hebben bedragen een bedrag van ƒ 13.010,27. Kennelijk heeft het Hof iets anders gedaan. Een samengestelde interest benadert het door het Hof berekende bedrag; kennelijk heeft het Hof dus rekening gehouden met een samengestelde interest. Het vierde middel mist dan ook feitelijke grondslag.
6 Beoordeling van de middelen; middel V
6.1 Het vijfde middel betreft de kosten van rechtsbijstand voor het Hof. Volgens [eiser] had het Hof hetzij dienen te overwegen dat(12)
"onder de kosten van rechtsbijstand tevens de kosten van de raadsman in deze hof-procedure moeten geacht worden te zijn inbegrepen, indien het hof zijn oordeel omtrent de kostencompensatie in deze hof-procedure zou hebben willen aanhouden, hetzij (...) dat met kostencompensatie voor het overige, tot die schadeloosstelling ook nog moet worden gerekend een zeker bedrag terzake van de kosten van rechtsbijstand in verband met die hof-procedure."
Nu volgens [eiser] zowel eerst- als laatstvermelde overweging ontbreekt is het oordeel onvoldoende met redenen omkleed.
6.2 Het Hof heeft overwogen:
3.5 Wat de kosten van het geding voor dit hof betreft, acht het hof, nu partijen daarin over en weer gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld, termen aanwezig tot compensatie des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
6.3 In 1972(13) is art. 50 Ow Pro, in welk artikel de kostenveroordeling is geregeld, gewijzigd. Na deze wijziging werd aan de rechter niet meer gebiedend voorgeschreven om bij toewijzing van een schadeloosstelling lager dan het aanbod, alle kosten ten laste van de onteigende te brengen. Hem werd de vrijheid gelaten om in dat geval de onteigende in de kosten te veroordelen of in een deel daarvan. In 1986(14) overwoog u op dit punt:
(9) Veroordeling van de verweerder in een deel der kosten is nu mogelijk zowel wanneer de toegewezen schadeloosstelling lager als wanneer zij hoger is dan het aanbod. Onder deze omstandigheden is de verhouding tussen die beide nog wel een belangrijk motief voor de beslissing omtrent de kosten doch niet meer een onmisbaar onderdeel van de motivering der uitspraak op dit punt.
(...)
Zoals reeds door de HR is uitgesproken in zijn arrest van 26 augustus 1927, NJ 1927, p. 1206, heeft de wet het geheel aan de feitelijke rechter ter beoordeling willen laten welke omstandigheden van het geding afwijking kunnen rechtvaardigen van de (...) hoofdregel.(15)
(...)
Het hof heeft als omstandigheid van het geding, waarin het aanleiding vond voor de onderhavige kostenveroordeling, genoemd een omstandigheid er op neerkomende dat partijen, na langdurig elkaars standpunten aangaande de kosten en wederbelegging te hebben bestreden, dienaangaande beiden gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. Daarmede heeft het hof aan [art. 50, lid 3, Ow, TG] niet een onjuiste toepassing gegeven.
MB annoteert onder dit arrest
"dat de omstandigheden van het geding geheel ter beoordeling moeten worden overgelaten aan de feitelijke rechter. Terecht merkt de A-G op dat verlangd mag worden dat de rechter bij de uitoefening van deze nogal discretionaire bevoegdheid motiveert welke omstandigheden hem aanleiding hebben gegeven tot zijn beslissing."
6.4 Gezien het bovenstaande heeft het Hof geen rechtsregel geschonden door tot kostencompensatie over te gaan op de grond dat partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld. Ook is deze beslissing m.i. voldoende gemotiveerd. De vrijheid betreffende de kostenveroordeling (opgenomen in art. 50, lid 3 Ow) geldt nog afgezien van het feit dat het Hof in casu ook tot kostencompensatie kon beslissen op grond van art. 50, lid 1 Ow. Laatstbedoeld lid geeft de rechter de mogelijkheid de onteigende(16) tot betaling van (het geheel of een gedeelte van) de kosten van het geding te veroordelen indien de toegekende schadevergoeding lager is dan het bedrag dat de onteigenaar in eerste instantie (bij dagvaarding) als vergoeding had aangeboden. In casu heeft de gemeente in haar dagvaarding van 26 april 1993 een schadeloosstelling van ƒ 547.950 aangeboden. Uiteindelijk komt het Hof tot toekenning van een schadeloosstelling van ƒ 520.444. Nu het uiteindelijke schadeloosstellingsbedrag lager is dan het aan [eiser] "ten processe gedane aanbod" was het Hof ook op grond van art. 50, lid 1 Ow vrij om tot kostencompensatie over te gaan.
6.5 Zoals u reeds in het in § 6.3 weergegeven arrest uit 1986 verwoordde, is de beoordeling van de omstandigheden van het geding die een afwijking kunnen rechtvaardigen van de hoofdregel dat de onteigenaar de proceskosten moet dragen, geheel aan de feitelijke rechter. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van art. 50, lid 3 Ow. Het feit dat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, is voldoende reden tot kostencompensatie (zie ook § 6.3). Ook is het oordeel voldoende gemotiveerd. Het vijfde middel faalt.
7 Conclusie
Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
(a.g.)
1 Nr. 1218 met conclusie A-G Loeb, NJ 1997, 288 m.nt. PCEvW.
2 Tussenarrest Hof d.d. 15 december 1998, ro. 2.9.
3 Schriftelijke repliek van mr P. Garretsen d.d. 28 maart 2001 (rolzitting Hoge Raad) pt. 2.
4 Advies betreffende belastingschade op basis van de Onteigeningswet in de zaak gemeente Almelo/[eiser], januari 2000, blz. 6.
5 Zie § 1.7 hiervóór.
6 Overigens spreekt [eiser] zichzelf tegen waar hij zegt dat het "enig en uitsluitend correctiemiddel" de dubbele redelijkheidstoets is. Deze toets houdt immers ook de toets in van de redelijkheid van het inschakelen van deskundigen. Volgens [eiser] zou het Hof zich echter moeten neerleggen bij het oordeel van de Rechtbank te dien aanzien. (TG)
7 Tussenarrest d.d. 15 december 1998 ro. 2.6.
8 Zie § 1.9 hiervóór.
9 Tussenarrest Hof 15 december 1998, ro. 2.10.
10 HR 11 februari 1976 met conclusie A-G Van Soest, NJO 1976/12 m.nt. MB welke noot tevens ziet op HR 14 januari 1976 met conclusie A-G Van Soest, NJO1976/9 en HR 31 maart 1976 met conclusie A-G Van Soest, NJO 1976/17. Zie voorts HR 23 maart 1994 met conclusie A-G Moltmaker, NJ 1995, 649 m.nt. MB.
11 Zie HR 20 april 1977 met conclusie A-G Franx, NJO 1977/10 m.nt. MB; HR 29 juni 1977 met conclusie A-G Van Soest, NJO 1977/16 en recenter HR 28 mei 1997 met conclusie A-G Loeb, NJ 1998/298 m.nt. PCEvW.
12 Middel van cassatie zoals geformuleerd in de dagvaarding van 7 november 2000, § 5.2.
13 Wet van 27 oktober 1972, Stb. 578.
14 HR 8 juli 1986 met conclusie A-G Mok, NJ 1987, 434 m.nt. MB.
15 Volgens de hoofdregel van art. 50 Ow Pro komen de kosten ten laste van de onteigenende partij, TG.
16 In de onteigeningswet is de (meeromvattende) term "verweerder" gebruikt.