Conclusie
Nr. 01819/00
Mr Wortel
Zitting: 24 juli2001
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het medeplegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a Opiumwet en deelneming aan een criminele organisatie veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een beroep op nietigheid van de dagvaarding ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 22 oktober 1999 en de aan het uitgewerkte exemplaar daarvan gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman bij wege van preliminair verweer aangevoerd dat de inleidende dagvaarding wegens onvolkomenheden in de tenlastelegging van de feiten 1 en 2 nietig verklaard behoorde te worden zoals weergegeven in de toelichting op het middel.
5. In dat proces-verbaal der terechtzitting is te vinden dat het verweer - na beraad - is verworpen
"omdat de telastelegging voldoende duidelijk, in de zin van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering, inhoudt hetgeen aan verdachte is telastegelegd",
en in de bestreden uitspraak heeft het Hof overwogen:
"Het hof is van oordeel dat er sprake is van een behoorlijke en voldoende duidelijke omschrijving van de telastelegging en dat derhalve is voldaan aan het bepaalde in artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering".
6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof dit oordeel ten onrechte niet nader heeft gemotiveerd, en ten onrechte niet heeft geoordeeld of de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten al dan niet aannemelijk zijn geworden. Voorts wordt 's Hofs oordeel, in het licht van het gevoerde verweer, onbegrijpelijk geacht, waarbij wordt opgemerkt dat verzoeker ook bij het onderzoek ter terechtzitting ten aanzien van feit 1 (de voorbereidingshandelingen) niet duidelijk is geworden met welke concrete misdrijven, als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Ow Pro, de hem verweten voorbereidingshandelingen in verband zouden staan.
7. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat de omstandigheid dat de tenlastelegging ten aanzien van beide feiten een periode van drie jaren en iets meer dan vijf maanden beslaat niet meebrengt dat verzoeker onvoldoende duidelijk is gemaakt wat hem wordt verweten, en dat ook de omstandigheid dat er in de stukken betreffende het voorbereidend onderzoek aanwijzingen te vinden zijn voor een groot aantal binnen een bepaald samenwerkingsverband uitgevoerde drugstransporten, mogelijk ook voor andere misdrijven, niet meebrengt dat de tenlastelegging een onvoldoende nauwkeurige omschrijving van de aan verzoeker verweten gedragingen bevat.
8. In zoverre heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het de namens verzoeker gestelde onduidelijkheid in de tenlastelegging feitelijk niet aannemelijk heeft bevonden. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het Hof naar mijn inzicht niet gehouden.
9. Onbegrijpelijk acht ik 's Hofs oordeel voorts niet, in aanmerking nemend dat de tenlastelegging onder 1 een voldoende feitelijke omschrijving bevat van de voorbereidingshandelingen, als bedoeld in art. 10a Ow, die verdachte gesteld zou hebben, alsmede een begrijpelijke aanduiding van de strafbare feiten waarop die handelingen gericht zouden zijn. Ook ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde acht ik 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij verdient opmerking dat in een op art. 140, eerste lid, Sr gestoelde tenlastelegging het woord 'deelneming' mede feitelijke betekenis toekomt (vgl. HR NJ 1999, 205), die tenlastelegging slechts behoeft aan te geven op welke misdrijven het oogmerk van de organisatie was gericht, en niet vereist is dat de misdrijven worden genoemd die in het organisatorisch verband daadwerkelijk zijn gepleegd (vgl HR 6 juli 1999, griffienr 110.730), en voorts dat in deze tenlastelegging is vermeld uit welke personen de organisatie bestaan zou hebben.
10. De stelling dat verzoeker ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet duidelijk is geworden op welke concrete misdrijven de hem verweten voorbereidingshandelingen betrekking zouden moeten hebben lijkt mij de klacht niet sterker te maken. Uit verzoekers aldaar afgelegde verklaring blijkt dat verzoeker zeer wel heeft begrepen dat het hem gemaakte verwijt zich toespitste op het 'mixen' van stoffen, en ook de bij pleidooi voorgedragen pleitaantekeningen (die zijn gehecht aan het verkorte proces-verbaal der terechtzitting) wijzen uit dat het de verdediging duidelijk was dat verzoeker is vervolgd omdat hij middelen ter versnijding van heroïne zou hebben geprepareerd of voorhanden gehad, en dat daarin ook verzoekers deelneming aan de criminele organisatie, waardoor de binnen die organisatie beoogde misdrijven werden bevorderd, gelegen zou zijn.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering, wegens onrechtmatige bewijsgaring ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
13. Het verweer is door het Hof samengevat als in de toelichting op het middel weergegeven, en verworpen
"(...) omdat verdachte een ongeclausuleerde, ten aanzien van plaats en tijd, toestemming heeft gegeven voor onderzoek op de hiervoor vermelde plaatsen, hetgeen medebrengt dat er geen afzonderlijke machtiging tot binnentreding vereist was."
14. Bij de stukken betreffende het opsporingsonderzoek, zoals die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, bevindt zich een verklaring (doorgenummerde p. 692) luidende:
"Hierbij verklaar ik,
[verdachte],
geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats],
wonende [adres] te [woonplaats]
geen bezwaar te hebben dat de politie een onderzoek instelt in de woning aan de [adres] te [woonplaats].
[verdachte]
(handtekening)"
Daarbij bevindt zich ook een door verzoeker op 10 mei 1995 afgelegde verklaring (doorgenummerde p. 719), luidende:
"Ik ben in het bezit van een caravan. Deze staat op een camping in [plaats] (...) Ik geef de politie toestemming om in deze caravan te kijken. Aan mijn sleutelbos zit een sleutel die past op deze caravan. Ik geef dan ook toestemming om deze sleutel mee te nemen en in mijn caravan te kijken."
15. Tegen de verwerping van het verweer wordt aangevoerd dat het Hof niet heeft doen blijken of de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten, te weten dat er verschillende huiszoekingen hebben plaatsgevonden zonder dat aan de daaraan gestelde eisen was voldaan, al dan niet aannemelijk zijn geacht.
Daarnaast wordt gesteld dat, voor zover de verwerping van het verweer inhoudt dat die aan het verweer ten grondslag gelegde feiten niet aannemelijk zijn geworden, dit oordeel onbegrijpelijk is, en daarenboven onbegrijpelijk is dat het Hof de door verzoeker gegeven toestemming heeft opgevat als een "ongeclausuleerde, ten aanzien van plaats en tijd" gegeven toestemming.
16. Blijkens een bij de stukken van het opsporingsonderzoek gevoegd proces-verbaal met dossierkenmerk "Bijlage: PD-11" is op 10 mei 1995, te 00.45 uur, een onderzoek ingesteld in de woning van verzoeker nadat hij de bovengenoemde schriftelijke toestemming had gegeven. Op de tweede verdieping zijn apparaten, grote hoeveelheden bruin poeder en afvalstoffen aangetroffen en inbeslaggenomen. Op de eerste verdieping van de woning zijn bescheiden inbeslaggenomen (doorgenummerde p. 676).
In de aan het verkorte proces-verbaal der terechtzitting gehechte pleitaantekeningen is gesteld dat politiefunctionarissen die woning wederom zijn binnengetreden op 10 mei 1995, omstreeks 11.00 uur, teneinde inbeslaggenomen voorwerpen mee te nemen.
17. Op 11 mei 1995 is een onderzoek in de caravan van verzoeker ingesteld. Daarbij zijn bescheiden in beslag genomen, die werden aangetroffen in een lade van een kast (doorgenummerde p. 721).
18. In de bij pleidooi voorgedragen pleitaantekeningen is melding gemaakt van het opnieuw binnentreden in verzoekers woning op 15 mei 1995. Daarbij is verwezen naar verklaringen die door de opsporingsambtenaren Hankel en Grimm zijn afgelegd bij de rechter-commissaris, en naar door deze opsporingsambtenaren opgestelde processen-verbaal van 24 en 25 juli 1996.
19. Bij beoordeling van deze klacht dient voorop gesteld te worden dat er een wettelijke grondslag voor het uitoefenen van bevoegdheden moet zijn indien de toepassing van die bevoegdheden een inbreuk op grondwettelijk of verdragsrechtelijk gewaarborgde rechten meebrengt. In dat geval zullen de voorwaarden en beperkingen in acht genomen moeten worden die de wettelijke regeling meebrengt. De toepassing van de wel als 'dwangmiddelen' aangeduide bevoegdheden is dan aan de orde. Van een meer of minder verstrekkende beperking van de uitoefening van grondrechten is evenwel geen sprake indien degene die zich op het grondrecht kan beroepen vrijwillig afziet van (onverkorte) uitoefening daarvan. Binnentreden in een besloten plaats, of zelfs in vertrekken waarin iemand zijn huiselijk leven heeft gevestigd, is niet als een inbreuk op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer aan te merken indien de betrokkene tot dat binnentreden toestemming heeft verleend. Een onderzoek in een woning waarvoor de bewoner zulke toestemming heeft verleend is niet aan te merken als toepassing van een tot binnentreden strekkende opsporingsbevoegdheid, als voorzien in bijvoorbeeld art. 9 Ow Pro of art. 97 Sv Pro.
20. In 's Hofs oordeel dat het onderzoek in verzoekers woning en in verzoekers caravan heeft plaatsgevonden met diens toestemming ligt besloten dat de aldaar ingestelde onderzoeken geen huiszoekingen zijn geweest, en dat de aan een huiszoeking verbonden voorwaarden niet op die onderzoeken toepasselijk waren. In zoverre behelst de verwerping van het verweer ook de verwerping van de feitelijke grondslag waarop het berustte.
21. Niet iedere door een bewoner gegeven toestemming tot het binnentreden in diens woning, in welke vorm dan ook gegeven, legitimeert tot iedere wijze van onderzoek die de opsporingsambtenaren wensen te verrichten. Er moet vastgesteld kunnen worden dat de gegeven toestemming zich uitstrekte tot het ingestelde onderzoek, met de mate van grondigheid die het heeft vertoond. Denkbaar is dat de bewoner zijn toestemming op enigerlei wijze beperkt, bijvoorbeeld tot onderzoekshandelingen van een specifieke aard. Indien een dergelijke beperking niet nadrukkelijk is aangebracht zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bezien moeten worden of de toestemming zich kennelijk uitstrekte tot het onderzoek zoals dat is verricht. Tot die omstandigheden behoren de voor de (verdachte) bewoner kenbare redenen die de opsporingsambtenaren hebben om toestemming te vragen voor het binnengaan in zijn woning.
22. Het Hof kon uit de stukken van het opsporingsonderzoek opmaken dat verzoeker de hierboven weergegeven toestemming voor het binnentreden in zijn woning en in zijn caravan heeft gegeven nadat hij was aangehouden, waarbij een zakje met bruin poeder bij hem was aangetroffen en verzoeker tegenover de politiemensen die hem aanhielden had verklaard dat hij in zijn woning nog veel meer van dat poeder had, naar verzoekers zeggen een mengsel van coffeïne en paracetamol (doorgenummerd p. 675). Daaruit kon het Hof afleiden dat verzoeker de toestemming tot het instellen van een onderzoek in zijn woning gaf in het besef dat de politie belang stelde in het achterhalen van het poeder dat verzoeker naar eigen zeggen in zijn woning aanwezig had, dat de politiemensen in alle vertrekken van zijn woning een onderzoek naar dat poeder wensten te verrichten, en dat zij het inderdaad aangetroffen poeder (en de daarmee verband houdende voorwerpen) in het belang van het onderzoek onder zich zouden gaan nemen.
Nu verzoeker, terwijl hij kon weten met welk doel hem toestemming werd gevraagd voor het instellen van een onderzoek in zijn woning, die toestemming heeft verleend zonder duidelijke beperkingen aan te brengen, is 's Hofs oordeel dat de door verzoeker gegeven toestemming zich uitstrekte tot het onderzoek dat vervolgens in zijn woning is verricht niet onbegrijpelijk.
23. Evenmin onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in zoverre het heeft aangenomen dat ook het opnieuw betreden van verzoekers woning in de ochtend van 10 mei 1995, teneinde de in de voorgaande nacht aldaar aangetroffen voorwerpen weg te voeren, op verzoekers toestemming berustte, in aanmerking nemend dat dit binnentreden niet een nieuw onderzoek behelsde, doch slechts een uitvloeisel was van het reeds met verzoekers toestemming ingestelde onderzoek.
24. Uit de bovengenoemde verklaringen van de opsporingsambtenaren Grimm en Hankel, afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris op 17 juni 1996, en uit hun op 24 en 25 juli 1996 opgemaakte processen-verbaal blijkt dat deze beide opsporingsambtenaren op 15 mei 1995 opnieuw verzoekers woning zijn binnengegaan, gebruik makend van verzoekers huissleutels. Dat binnentreden diende een onderzoeksdoel, te weten het tellen en opmeten van sluitringen van kartonnen vaten. Grimm heeft evenwel verklaard dat hij en zijn collega in verzoekers woning ook nog hebben gewacht op diens vriendin, die volgens afspraak kleding voor verzoeker zou meegeven. De opsporingsambtenaren zouden die vriendin een betaalpasje afgeven, maar dat hadden zij niet bij zich. Die vriendin heeft vervolgens geld geleend en een deel daarvan voor verzoeker meegegeven.
25. Uit de omstandigheid dat met verzoekers vriendin de afspraak was gemaakt dat de opsporingsambtenaren haar in verzoekers woning zouden treffen, alwaar zij kleding voor verzoeker zou meegeven (en het betaalpasje in ontvangst zou nemen dat de opsporingsambtenaren niet bij zich hadden), kan worden afgeleid dat verzoeker ervan op de hoogte was dat de opsporingsambtenaren zijn woning opnieuw zouden betreden en dat hij daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt (integendeel er in heeft toegestemd dat deze gelegenheid aangegrepen zou worden om zijn vriendin aldaar kleding te laten afgeven). Daarom kon het Hof aannemen dat de door verzoeker eerder gegeven toestemming nog steeds van kracht was op 15 mei 1995..
26. Ten aanzien van het onderzoek in verzoekers caravan op 11 mei 1995 heeft hetzelfde te gelden als ten aanzien van het onderzoek in zijn woning, anderhalf etmaal tevoren. Ook die toestemming om in de caravan 'te kijken' gaf verzoeker in de wetenschap dat de opsporingsambtenaren zijn doen en laten onderzochten in verband met het bruine poeder dat hij in bezit had, waarbij de verdenking was dat verzoeker betrokken was bij de handel in drugs. Dat verzoeker van die verdenking op de hoogte was blijkt uit de verklaring die verzoeker ter gelegenheid van zijn inverzekeringstelling ten overstaan van de hulpofficier van justitie heeft afgelegd (doorgenummerd p. 689).
Ik acht 's Hofs oordeel dat de door verzoeker verleende toestemming in de caravan 'te kijken' inhield dat hij de opsporingsambtenaren ook toestond om te bezien wat er in de daar aanwezige kastruimten aanwezig was niet onbegrijpelijk.
27. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
28. Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van de beide feiten onvoldoende met redenen is omkleed.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen worden afgeleid dat
a) verzoeker feiten 1 en 2 vanaf januari 1992 heeft gepleegd;
b) verzoeker feit 1 in 1993 heeft gepleegd;
c) verzoeker wist en/of ernstige redenen had te vermoeden dat de voorwerpen die hij voorhanden had bestemd waren tot het plegen van een Opiumwetdelict;
d) de mededader de onder c) bedoelde wetenschap had terwijl, voor zover dat het geval zou zijn, die wetenschap niet aan verzoeker kan worden toegerekend.
29. Ad a en b, feit 1. Ten aanzien van dit feit is in bewijsmiddel 1 A te vinden dat verzoeker "in het jaar 1992" is begonnen met het mengen van paracetamol en cafeïne, en dat verzoeker sindsdien de 'mix' van deze stoffen op bestelling aan diverse personen leverde, al naar gelang van de wensen van zijn afnemer wit dan wel (door bijmenging met een stof genaamd 'vleesrood') bruin gekleurd. Bewijsmiddel 1 C houdt in dat verzoeker nog in de laatste drie maanden van 1994 deze 'mix' heeft verkocht. In bewijsmiddel 1 B is te vinden dat verzoeker tot in de maand april 1995 vele kilo's paracetamol en coffeïne heeft gekocht.
Deze bewijsmiddelen dragen de bewezenverklaring dat verzoeker op tijdstippen gelegen in de periode tussen januari 1992 en mei 1995 deze mengstoffen voorhanden heeft gehad.
30. Ad a, feit 2. Ten aanzien van dit feit houdt bewijsmiddel 3 C in dat verzoeker in het jaar 1992 is begonnen met het verkopen van op bestelling vervaardigde 'mix' van paracetamol cafeïne. In bewijsmiddel 3 A, een zakelijke weergave van een door verzoeker op 11 mei 1995 afgelegde verklaring, is te vinden dat verzoeker dit met grote regelmaat is blijven doen in "de afgelopen paar jaren", en dat twee broers [betrokkene 1 en 2] tot zijn afnemers behoorden. Bewijsmiddel 3 B houdt in dat verzoeker was bijgenaamd "het mixmannetje", dat hij zich door middel van zijn semafoon liet oproepen en dan een bestelling van 'mix' opnam die hij in zijn woning vervaardigde. Dit bewijsmiddel, een zakelijke weergave van een door [betrokkene 3] afgelegde verklaring, houdt voorts in dat [betrokkene 3] wel eens heeft geholpen met het versnijden van heroïne die in opdracht van [betrokkene 1 en 2] vanuit Turkije naar Nederland was gebracht, en dat [betrokkene 3] verschillende keren heroïne heeft versneden met 'mix' van verzoeker. In deze verklaring, zoals die tot bewijs is gebruikt, noemt [betrokkene 3] als voorbeeld van de hem bekende heroïnetransporten het geval waarin er met een touringcar 80 tot 84 kilo heroïne naar Nederland is gebracht, eind 1993. In bewijsmiddel 4, een zakelijke weergave van een door [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, ligt besloten dat hij ook op tijdstippen in het jaar 1994 betrokken is geweest bij het versnijden van heroïne.
Deze bewijsmiddelen dragen de bewezenverklaring dat de gedragingen van verzoeker die de deelneming aan de criminele organisatie opleveren plaatsvonden in het tijdvak dat aanving in januari 1992 en voortduurde tot 9 mei 1995.
31. Ad c. De uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheid dat verzoeker soms een monster heroïne meekreeg om de bij hem bestelde 'mix' op de juiste kleur te kunnen brengen (bewijsmiddel 1 C ten aanzien van feit 1 en bewijsmiddel 4 ten aanzien van feit 2) kan naar mijn oordeel bijdragen aan het bewijs dat verzoeker wist, of ernstige reden had om te vermoeden, dat het om heroïne ging, en dat de door hem geleverde 'mix' werd gebruikt om heroïne te versnijden. Tot het bewijs dat verzoeker in die wetenschap of met dat ernstig vermoeden heeft gehandeld kan naar mijn inzicht ook bijdragen dat verzoeker blijkens bewijsmiddel 1 C (ten aanzien van feit 1) en bewijsmiddel 3 B (ten aanzien van feit 2) voor de door hem geleverde 'mix' bedragen bedong van ( 1000,= tot ( 1500,= à ( 2000,= per kilo, hetgeen vele malen meer is dan de inkoopsprijs van de stoffen waarmee verzoeker de 'mix' vervaardigde (bewijsmiddel 1 D).
32. Een nadere overweging ten aanzien van het bewijs dat verzoeker opzettelijk heeft gehandeld zou naar mijn inzicht wenselijk zijn geweest, nu de bewijsmiddelen daaromtrent geen rechtstreekse aanwijzingen bevatten. Desalniettemin meen ik niet dat de bewezenverklaring in dit opzicht onvoldoende met redenen is omkleed. In dit verband kan, naar mij voorkomt, ook in aanmerking genomen worden dat verzoeker blijkens zijn als bewijsmiddel 3 C gebezigde verklaring vanaf het jaar 1992 in het totaal enkele honderden kilogrammen 'mix' heeft afgeleverd, maar dat verzoeker zich blijkens het proces-verbaal van 's Hofs terechtzitting van 22 oktober 1999 niet heeft willen verklaren over het kleuren van de mix, en geen antwoord kon geven op een vraag naar de bestellingen van die mix. Nu verzoeker niet heeft kunnen of willen uitleggen waarom hij in de veronderstelling verkeerde dat de honderden kilo's 'mix' die bij hem werden besteld een legale bestemming zouden krijgen, en hij met name geen redelijke verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat het bij sommige bestellingen van zo groot belang was dat de door hem te leveren 'mix' precies de goede kleur zou hebben, kan in de gebezigde bewijsmiddelen, ook zonder nadere redengeving daaromtrent, besloten worden geacht dat verzoeker wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat de door hem geleverde 'mix' diende om heroïne te versnijden.
33. Het onder d gestelde kan daarom onbesproken blijven.
Het middel faalt in alle onderdelen.
34. In het vierde middel wordt een motiveringsklacht opgeworpen tegen de verwerping van het verweer dat het onder 1 bewezenverklaarde feit niet een strafbaar gesteld feit oplevert.
35. In hoger beroep is betoogd, voor zover voor de beoordeling van deze klacht van belang:
"Het voorhanden hebben van mengstoffen kan niet leiden tot een kwalificatie als art. 10a lid 1 onder 2e Ow. Uit die gedraging kan immers niet volgen dat is getracht aan een ander gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen. Mocht het Hof anders oordelen dan voert de verdediging aan dat het vervolgens de vraag is of het om een strafbare gedraging gaat, waarbij de verdediging wijst op hetgeen hierna onder punt 5D van deze pleitnota wordt aangevoerd.
Het voorhanden hebben van mengstoffen is evenmin te kwalificeren als art. 10a lid 1 onder 3e Ow. Dan moet namelijk wettig en overtuigend bewezen zijn - en zulk bewijs is in deze zaak niet aanwezig - dat verdachte wist of ernstige reden had om te vermoeden dat de stoffen die hij voorhanden had bestemd waren om heroïne te bewerken."
Onder 5d is in de pleitnota betoogd dat opzet op de voorbereiding van een concreet voorgenomen misdrijf wetenschap omtrent dat misdrijf veronderstelt, waarvoor het bewijs ontbreekt, waaraan de stelling is verbonden dat het voorbereiden van voorbereidingshandelingen niet uit hoofde van art. 10a Ow strafbaar is, waarna de vraag is opgeworpen waaruit kan blijken dat verzoeker heeft gehandeld in de wetenschap dat zijn afnemer geen voorbereidingshandelingen zou plegen.
36. Voor zover het verweer inhield dat het bewezen te verklaren voorhanden hebben van mengstoffen niet strafbaar is uit hoofde van art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 2o of 3o, Ow bij gebreke aan bewijs dat verzoeker heeft gehandeld met de in die strafbepaling vereiste wetenschap was het Hof niet gehouden daarop een afzonderlijke beslissing te geven, aangezien het verweer in dit opzicht zijn weerlegging kan vinden in de gebezigde bewijsmiddelen
37. Voor zover dit verweer inhield dat het bewezen te verklaren voorhanden hebben van mengstoffen geen in art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 2o, Ow strafbaar gestelde gedraging oplevert omdat zulk voorhanden hebben van mengstoffen niet meebrengt dat is getracht een ander gelegenheid of middelen tot het plegen van een feit als bedoeld in art. 10, derde lid, Ow te verschaffen, werd daarentegen een rechtsvraag aan de orde gesteld die niet onbeantwoord had mogen blijven, vgl. HR NJ 1982, 411 (waaraan een dergelijk verweer de aanduiding 'dakdekkerverweer' ontleent) en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, vierde druk, p.220.
38. Naar mijn inzicht doet zich hier niet het geval voor waarin de Hoge Raad kan uitleggen waarom het verweer slechts verworpen had kunnen worden zodat vernietiging en verwijzing achterwege zouden kunnen blijven.
De bewezenverklaring omvat niet dat verzoeker door het voorhanden hebben van mengstoffen zichzelf de gelegenheid en de middelen heeft geboden tot - kort gezegd - het bewerken van heroïne (waartoe de tenlastelegging de ruimte bood). Er is bewezenverklaard dat verzoeker zodoende anderen die gelegenheid en middelen heeft verschaft.
Het valt, dunkt mij, niet zonder meer in te zien hoe het enkele bij verzoeker voorhanden zijn van de mengstoffen tot gevolg heeft gehad dat anderen die gelegenheid of middelen werden geboden.
39. Dat zou anders zijn indien de bewezenverklaring mede zou inhouden dat verzoeker de mengstoffen niet alleen voorhanden heeft gehad, maar ook aan anderen heeft afgeleverd, maar daarop is de huidige tenlastelegging niet afgestemd.
Voorts is niet ondenkbaar dat het Hof per abuis de woorden "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" (twee maal) in de 'uitgestreepte tenlastelegging' heeft doorgehaald, terwijl het heeft beoogd bewezen te verklaren dat verzoekers handelen (ten dele) in deelneming is begaan. De wijze waarop dit feit is gekwalificeerd zou daarop kunnen wijzen. Op de tegenstrijdigheid die bewezenverklaring en kwalificatie in dit opzicht vertonen wordt in het volgende middel gewezen. Het tezamen en in vereniging met een of meer anderen voorhanden hebben van de mengstoffen zou wellicht wèl kunnen opleveren dat die ander of anderen de gelegenheid en de middelen tot het bewerken van heroïne zijn verschaft. Op die grond zou ook het in dit middel bedoelde verweer verworpen kunnen worden.
40. Zoals de bewezenverklaring thans luidt is het middel ten dele terecht voorgesteld en kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. Daaraan doet naar mijn inzicht niet af dat mede bewezen is verklaard dat verzoeker voorwerpen - waarmee de steller van de tenlastelegging kennelijk doelt op dezelfde 'mengstoffen' - voorhanden heeft gehad als bedoeld in art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3o Ow, temeer omdat de door het Hof gekozen kwalificatie niet op art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3o Ow, maar alleen op art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 2o Ow aansluit.
41. Het vijfde middel behelst de klacht dat het onder 1 bewezenverklaarde feit ten onrechte is gekwalificeerd als medeplegen van, kort gezegd, voorbereidingshandelingen, nu verzoeker is vrijgesproken van het tenlastegelegde onderdeel " tezamen en in vereniging met een ander of anderen."
42. Opmerking verdient dat de woorden "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" in de tenlastelegging twee maal voorkomen: in de aanhef, volgend op de vermelding van het tijdvak waarin en de plaats alwaar de gedragingen zijn begaan, en nogmaals in de feitelijke omschrijving van de gedragingen die verzoeker worden verweten. In de bewezenverklaring zijn deze woorden op beide plaatsen doorgehaald. Daarentegen heeft het Hof in het laatste deel van de bewezenverklaring - waarin is omschreven dat die gedragingen (voor zover bewezen verklaard) zijn aan te merken als handelingen in de zin van art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3o Ow - in "voorwerpen voorhanden gehad waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren (etc)" de vermelding van (wetenschap bij) mededaders laten staan.
43. Met het oog daarop heb ik overwogen Uw Raad voor te stellen het (twee maal) doorhalen van de woorden "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" te beschouwen als een kennelijke misslag, die door verbeterde lezing hersteld kan worden zodat de feitelijke grondslag aan de klacht komt te ontvallen, zoals is geschied in, bijvoorbeeld, HR 19 dec. 2000, nr. 02123/00 en HR 6 juli 2000, nr.110.728. Dat voorstel meen ik evenwel niet te moeten doen, omdat de bewezenverklaring, zoals zij thans luidt, erop kan wijzen dat het Hof heeft gemeend bewezen te kunnen verklaren dat verzoeker als medepleger heeft gehandeld, in ieder geval voor zover zijn handelen het in art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3o Ow bedoelde voorhanden hebben van voorwerpen betreft.
44. Deze onzekerheid maakt naar mijn inzicht een nieuwe beoordeling van dit feit aangewezen.
Ook dit middel is terecht voorgesteld.
45. In het zesde middel wordt erover geklaagd dat het tweede bewezenverklaarde feit (deelneming aan een criminele organisatie) geen strafbaar feit oplevert omdat "niet letterlijk is tenlastegelegd en bewezen verklaard dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven".
Bovendien levert, aldus de steller van het middel, het (in de bewezenverklaring opgenomen) "plegen van (internationale) handel in en/of vervoer en/of opslag van heroïne" geen misdrijven op omdat daarbij niet is vermeld dat die handelingen opzettelijk zijn gepleegd, hetgeen ook zou gelden ten aanzien van "strafbare voorbereiding van die feiten".
46. De verwijzing naar 'plegen van (internationale) handel in, dan wel het vervoer en/of de opslag van, heroïne en/of de strafbare voorbereiding van die feiten' wordt in de tenlastelegging en de bewezenverklaring gevolgd door de vermelding: "als misdrijven gekwalificeerd in de artikelen 2 en 10A juncto artikel 13 van Pro de Opiumwet". Dat maakt voldoende duidelijk dat de steller van de tenlastelegging heeft gedoeld op het opzettelijk (grensoverschrijdend) handelen in, en vervoeren dan wel voorhanden hebben van, heroïne, alsmede het opzettelijk voorbereiden van die feiten, als oogmerk van de organisatie. Het in de bewezenverklaring laten staan van die verwijzing naar hetgeen als misdrijf is strafbaar gesteld in de art. 2 en Pro 10A Ow maakt evenzeer voldoende duidelijk dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat de organisatie het opzettelijk handelen met betrekking tot heroïne beoogde.
Het middel faalt bij gebreke aan feitelijke grondslag.
47. Het zevende middel bevat een motiveringsklacht betreffende de verwerping van het verweer dat overschrijding van de in art. 365a Sv bedoelde termijn tot strafvermindering diende te leiden.
48. Blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman er op gewezen dat de aanvulling van het verkorte vonnis met de bewijsmiddelen ingevolge art. 365a Sv binnen vier maanden na het instellen van hoger beroep behoorde te zijn vastgesteld, en dat "die redelijke termijn" is overschreden, aangezien de aanvulling van het verkorte vonnis met de bewijsmiddelen op 4 augustus 1997 is vastgesteld, terwijl dat uiterlijk 2 augustus 1997 behoorde te zijn geschied nu het hoger beroep op 4 april 1997 is ingesteld.
49. In de bestreden uitspraak is naar aanleiding van een gevoerd verweer vastgesteld dat het tijdsverloop tussen de dag waarop verzoeker werd aangehouden en de behandeling in hoger beroep een schending heeft opgeleverd van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, waarvan strafvermindering het gevolg moet zijn.
De mate waarin de opgelegde straf is verminderd wegens deze overschrijding van de redelijke termijn is terug te vinden in de overwegingen ter bepaling van de straf. Daarbij heeft het Hof voorts overwogen:
"Het hof vindt in de door de raadsman gesignaleerde termijnoverschrijding, verband houdende met het tijdstip van aanvulling van het verkorte vonnis, geen aanleiding tot strafvermindering."
50. Opmerking verdient dat het niet in acht nemen van de in artikel 365a, derde lid, Sv bedoelde termijn er toe kan bijdragen dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden wordt, maar op zichzelf beschouwd niet een inbreuk op die redelijke termijn oplevert.
Bij het oordeel of de tijdsduur tussen het instellen van hoger beroep en de afronding van de behandeling in dat hoger beroep een schending van het in art. 6 lid 1 EVRM Pro gewaarborgde recht op berechting binnen een redelijke termijn oplevert komt aan het niet naleven van art. 365a, derde lid, Sv derhalve geen zelfstandige betekenis toe.
51. Voorts kan er in het niet in acht nemen van de in art. 365a, derde lid, Sv bedoelde termijn geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv gelegen zijn, aangezien laatstbedoelde bepaling alleen betrekking heeft op vormverzuimen in het vooronderzoek. Het verweer dat niet-naleving van art. 365a, lid 3, Sv consequenties moet hebben kan daarom geen verplichting voor de rechter meebrengen daaromtrent op de voet van art. 359a Sv gemotiveerd te beslissen. De verwijzing naar HR NJ 2000, 693 kan verzoeker om die reden niet baten.
52. In aanmerking genomen dat het Hof bij zijn oordeel dat, zoals de verdediging heeft betoogd, de procedure over het geheel genomen een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro opleverde reeds het tijdsverloop in die procedure tot aan het moment waarop de zaak in hoger beroep kon worden behandeld heeft meegewogen, behoefde het niet in te gaan op de stelling dat de overschrijding van de in art. 365a lid 3 Sv gestelde termijn bij het uitwerken van het in eerste aanleg gewezen vonnis - welke overschrijding overigens slechts twee dagen betrof - tot (verdergaande) strafvermindering moest voeren.
Het middel faalt.
53. Het achtste middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met artikel 415 jo Pro 359 lid 7 Sv zonder nadere motivering een zwaardere straf heeft opgelegd dan de advocaat-generaal heeft gevorderd.
54. De advocaat-generaal heeft een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, gevorderd. Het Hof heeft overwogen dat het een gevangenisstraf van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, in beginsel geboden achtte, doch in de overschrijding van de redelijke termijn aanleiding vond te volstaan met een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk.
55. Kennelijk is de steller van het middel van mening dat reeds de overweging dat een gevangenisstraf van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, in beginsel passend werd geacht, aangemerkt moet worden als de toepassing van een zwaardere straf dan door het openbaar ministerie gevorderd die op de voet van art. 359, lid 7, Sv nadere gemotivering behoeft.
56. Daarbij gaat de steller van het middel er aan voorbij dat de advocaat-generaal zich blijkens het proces-verbaal der terechtzitting op het standpunt heeft gesteld dat er in het tijdsverloop tussen het instellen van het hoger beroep en 's Hofs terechtzitting een (lichte) overschrijding van de redelijke termijn gelegen was, die naar zijn inzicht tot uitdrukking kon komen in de op te leggen straf. Aangezien in eerste aanleg een gevangenisstraf van twintig maanden is geëist, tegen het vonnis waarbij een gevangenisstraf van twintig maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, is opgelegd alleen door verzoeker hoger beroep is ingesteld, en de vordering van de advocaat-generaal inhield dat een lagere straf zou worden opgelegd dan in eerste aanleg bepaald, is het - mede met het oog op diens in het proces-verbaal der terechtzitting weergegeven standpunt ten aanzien van de duur van de procedure in hoger beroep - aannemelijk dat ook de advocaat-generaal in zijn strafeis rekening heeft gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn.
57. Ook overigens faalt het middel. Voor beantwoording van de vraag of het zevende lid van art. 359 Sv Pro tot een nadere motivering van de opgelegde straf noopt is de straf bepalend die daadwerkelijk wordt opgelegd. Die motiveringsplicht is er niet indien de rechter tot uitdrukking brengt dat een hogere dan de door het openbaar ministerie gevorderde straf in wezen geboden zou zijn, maar volstaan wordt - ter compensatie van een inbreuk op het recht op berechting binnen een redelijke termijn - met een straf die de geëiste niet te boven gaat, vgl HR 30 nov. 1999, nr.111.803.
58. Het vierde middel slaagt ten dele, en ook het vijfde middel is terecht voorgesteld. De overige middelen falen. Naar mijn inzicht lenen in ieder geval het eerste, het derde (de klachten onder a en b), het zesde, het zevende en het achtste middel zich voor afdoening met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering. Redenen waarom de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de bewezenverklaring en de kwalificatie van het aan verzoeker onder 1 ten laste gelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging, en dat de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Gerechtshof opdat zij met
inachtneming van de door de Hoge Raad te nemen beslissingen verder zal worden berecht.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,