Uitspraak
5 februari 2002
Strafkamer
nr. 01819/00
AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 november 1999, nummer 21/001053-97, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboortedatum] (Turkije) op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 26 maart 1997 - de verdachte ter zake van 1. "het medeplegen van om een feit als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet voor te bereiden een ander gelegenheid en middelen tot het plegen van dat feit (de Hoge Raad leest:) trachten te verschaffen, strafbaar gesteld bij artikel 10a, eerste lid van de Opiumwet, meermalen gepleegd" en 2. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J.M. Bommer, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring en de kwalificatie van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de strafoplegging en dat de Hoge Raad de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep verder zal worden berecht en afgedaan.
2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste, het derde, het zesde, het zevende en het achtste middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging althans tot bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering.
4.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft het volgende aangevoerd. De huiszoeking in de nacht van 9 op 10 mei 1995 in de woning van verdachte was onrechtmatig, aangezien verdachte daartoe geen toestemming had gegeven. Zijn schriftelijke verklaring behelsde enkel dat de politie in zijn woning naar de poeder mocht kijken. Daarnaast was de huiszoeking op 10 mei 1995 omstreeks 11.00 uur onrechtmatig, aangezien niet voldaan was aan de voorwaarden gesteld in artikel 97 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Met betrekking tot het op 15 mei 1995 door de politie ingestelde onderzoek in de woning van verdachte heeft de raadsman aangevoerd dat er gehandeld is in strijd met de Algemene Wet op het Binnentreden en met artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Tevens was de huiszoeking op 11 mei 1995 in een caravan van verdachte te [plaats] onrechtmatig, omdat verdachte daartoe geen toestemming had gegeven. Hij had de politie alleen toestemming gegeven om in de caravan te kijken. Verdachte is door de huiszoekingen en/of andere onderzoeken in enig rechtens te respecteren belang geschaad. Artikel 8 van Pro het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, met name het huisrecht en het recht op privacy, is jegens hem geschonden en er is door die huiszoekingen belastend bewijs verkregen, terwijl dat bewijs voor het verdere onderzoek van betekenende invloed is geweest. Omdat verdachte door de genoemde als ernstig te kwalificeren schendingen is geschaad in rechtens te respecteren belangen is er geen sprake van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet en dient het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in zijn vervolging te worden verklaard. Subsidiair dient bewijsuitsluiting te volgen op grond van de door de schendingen en de vormverzuimen direct of indirect verkregen onderzoeksresultaten, alsmede strafvermindering als compensatie voor de schending van artikel 8 van Pro het hiervoor genoemde verdrag.
De door de raadsman aangevoerde verweren worden verworpen omdat verdachte een ongeclausuleerde, ten aanzien van plaats en tijd, toestemming heeft gegeven voor onderzoek op de hiervoor vermelde plaatsen, hetgeen medebrengt dat er geen afzonderlijke machtiging tot binnentreding vereist was."
4.3.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een op 19 juli 1995 opgemaakt proces-verbaal van politie (bijlage PD-11), dat op blz. 3 onder meer het volgende inhoudt:
"Onderzoek woning [verdachte]
Na schriftelijke toestemming van verdachte [verdachte] om een onderzoek in zijn woning in te stellen werd op woensdag 10 mei 1995 te 00.45 uur een onderzoek in perceel [adres] te [woonplaats] ingesteld. De schriftelijke toestemming wordt als bijlage bijgevoegd."
4.3.2 Als bijlage PD-11.5a is bij dat proces-verbaal een stuk gevoegd met de volgende inhoud:
"Hierbij verklaar ik, [verdachte], Geboren [geboortedatum] te [geboorteplaats], Wonende [adres] te [woonplaats]
Geen bezwaar te hebben dat de politie een onderzoek instelt in de woning aan de [adres] te [woonplaats]
[verdachte]" (volgt handtekening)
4.3.3. Voorts bevindt zich bij de stukken een op 10 mei 1995 opgemaakt proces-verbaal van politie (Bijlage PD-11.7B) dat als aan de politie afgelegde verklaring van de verdachte onder meer inhoudt:
"ik ben gisteravond aangehouden door de politie. Ik was op dat moment in het bezit van een plastic zakje met daarin bruin poeder (...) Ik heb de politieagenten toen ook verteld dat ik wel ongeveer 100 kilogram van dit poeder in mijn woning had liggen. Ik heb toen ook toestemming gegeven om in mijn woning te kijken."
4.3.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich tevens een proces-verbaal van getuigenverhoor door de Rechter-Commissaris van 17 juni 1996 inhoudende als verklaringen van de opsporingsambtenaar Grimm met betrekking tot het binnentreden van de woning van de verdachte op 15 mei 1995 onder meer: "Ik ben op die dag [verdachte]'s woning binnengetreden samen met collega Hankel. Wij waren met z'n tweeën. Wij zijn daar niet langer dan een uur geweest. Het was in de loop van de ochtend. (...) De opdracht was om het aantal vast te stellen van de metalen sluitringen van kartonnen vaten. (...) Hankel had een sleutel van de woning. Met die sleutel zijn wij binnengetreden. (...) Ik heb die sluitringen geteld. Ik heb kartonnen vaten geteld. Ik heb de diameter van de verschillende vaten opgemeten. Dat was het. U vraagt mij of dit alles is geweest en of wij daar een uur mee bezig zijn geweest. Nee. Wij hebben in dat uur namelijk ook nog gewacht op de vriendin van [verdachte], die volgens afspraak nog kleding zou komen brengen voor [verdachte]. Verder zouden wij aan haar nog een betaalpasje geven. Dat hadden wij niet bij ons. Ik zeg u nog dat zij tijdens dat bezoek aan die woning naar beneden is gegaan, waar zich een garage bevindt. Zij heeft daar geld geleend. Dat geld heeft zij in onze aanwezigheid geteld. Ik dacht dat het fl. 500,- was. Zij heeft aan ons voor [verdachte] fl. 200,- tot fl. 300,- meegegeven. Wij hebben daarvoor aan haar een soort kwitantie gegeven. De rest heeft zij zelf gehouden."
4.3.5. Bij de stukken van het geding bevindt zich voorts een op 10 mei 1995 opgemaakt proces-verbaal van politie
(Bijlage PD-11.6A) inhoudende onder meer als door de verdachte aan de politie afgelegde verklaring:
"Ik ben in het bezit van een caravan. Deze staat op een camping in [plaats] (...) Ik geef de politie toestemming om in deze caravan te kijken. Aan mijn sleutelbos zit een sleutel die past op deze caravan. Ik geef dan ook toestemming om deze sleutel mee te nemen en in mijn caravan te kijken."
4.4. Waar het Hof in zijn motivering van de aangevallen beslissing spreekt van door de verdachte gegeven toestemming voor onderzoek op de in het verweer bedoelde plaatsen, heeft het kennelijk het oog op de hiervoor onder 4.3.2 en 4.3.5 vermelde verklaringen van de verdachte. Het feitelijke oordeel van het Hof dat die verklaringen "ten aanzien van tijd en plaats" een ongeclausuleerde toestemming behelzen, is gelet op de inhoud van die verklaringen, bezien in onderling verband en in samenhang met de hiervoor onder 4.3.3. weergeven verklaring van de verdachte niet onbegrijpelijk. Voor dat oordeel heeft het Hof voor wat betreft verdachte's toestemming voor het binnentreden door de politie van de woning van de verdachte op 15 mei 1995 kennelijk en niet onbegrijpelijk bevestiging gevonden in de in het hiervoor onder 4.3.4. vermelde proces-verbaal gerelateerde afspraken van de politie met de vriendin van de verdachte die in verband met dat binnentreden zijn gemaakt. Uit hetgeen dienaangaande in dat proces-verbaal is gerelateerd kan immers worden afgeleid dat de verdachte bij die afspraken was betrokken.
Met dat oordeel, waarin ligt besloten dat van huiszoeking op de in het verweer genoemde plaatsen en data telkens geen sprake is geweest, heeft het Hof het verweer op toereikende gronden verworpen.
.
4.5. Het middel faalt dus.
5. Beoordeling van de bestreden uitspraak naar aanleiding van het vierde middel en ambtshalve
5.1.1. Bij inleidende dagvaarding is onder 1 tenlastegelegd dat:
"1. hij op één of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1992 tot en met
9 mei 1995 te Rotterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, om voor te bereiden en/of te bevorderen het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of het buiten en/of binnen Nederland brengen van (een) stof(fen) bevattende heroïne en/of cocaïne, althans (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
daartoe toen en daar tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk kontakt(en) heeft gelegd en/of onderhouden en/of gesprekken heeft gevoerd met en/of informatie heeft ingewonnen bij en/of verstrekt aan leverancier(s), tussenperso(o)n(en) en/of de verkoper(s) van die stof(fen) en/of gelden ter financiering heeft ontvangen en/of verstrekt/overgemaakt en/of die stof(fen) heeft voorhanden gehad en/of vermengd ("versneden") met paracetamol en/of caffeïne en/of andere stof(fen), althans heeft verdachte dergelijke "meng"-stoffen en/of apparatuur voor dat mengen ("versnijden") voorhanden gehad, en aldus (telkens) opzettelijk zich en/of (een) ander(en) gelegenheid, middelen en/of inlichtingen tot het plegen van (een) feit(en) als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet heeft verschaft en/of heeft getracht te verschaffen en/of (telkens) opzettelijk voorwerpen, vervoermiddelen, gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan de verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van (een) feit, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet."
5.1.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 1992 tot en met 9 mei 1995 te Rotterdam, (telkens) opzettelijk, om voor te bereiden het opzettelijk bewerken, van (een) stof bevattende heroïne, (een) middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I,
daartoe toen en daar opzettelijk "meng"-stoffen voorhanden heeft gehad, en aldus (telkens) opzettelijk ander(en) gelegenheid en middelen tot het plegen van feit als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet heeft verschaft (telkens) opzettelijk voorwerpen, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige reden had(den) om te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van (een) feit, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet."
5.1.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als hiervoor onder 1 weergegeven.
5.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:
"Het voorhanden hebben van mengstoffen kan niet leiden tot een kwalificatie als art. 10a lid 1 onder 2 OW. Uit die gedraging kan immers niet volgen dat is getracht aan een ander gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen."
5.3. De bewezenverklaring is innerlijk tegenstrijdig. Nog afgezien van het feit dat daarin tot twee maal toe de in de tenlastelegging voorkomende term "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" is doorgehaald, terwijl in de bewezenverklaring verderop sprake is van "en/of zijn mededader(s)", valt niet zonder meer in te zien hoe de verdachte door het enkele voorhanden hebben van "mengstoffen" anderen gelegenheid en middelen heeft verschaft tot het plegen van een feit als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, welke laatste, aan art. 10a, eerste lid aanhef en onder 2° Opiumwet ontleende, in de tenlastelegging voorkomende, zinsnede het Hof kennelijk mede in feitelijke zin heeft opgevat. Een nadere overweging omtrent het bewijs en de kwalifikatie van het onder 1 bewezenverklaarde als overtreding van
art. 10a, eerste lid onder 2° Opiumwet houdt het bestreden arrest niet in. In zoverre is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
6. Nadere ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De verdachte heeft op 11 november 1999 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 15 mei 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het Hof waarnaar de zaak verwezen wordt zal bij straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.
7. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere grond dan hiervoor onder 5 vermeld aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt het vorenoverwogen mee dat het vijfde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster en E.J. Numann, in bijzijn van de waarnemend-griffier I.W.P. Verboon, en uitgesproken op 5 februari 2002.