Conclusie
Nr. C00/076
Mr. Huydecoper
Zitting 26 oktober 2001
Conclusie inzake
Interplant B.V.
Eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
Verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Eiseres tot cassatie, Interplant, is houdster van het kwekersrecht van de rozen "Rosa Evelien" en "Rosa Porcelina".
2) Volgens Interplant heeft de verweerder in cassatie, [verweerder], zonder toestemming en in strijd met het kwekersrecht 8.000 stuks "Rosa Evelien" en 12.000 stuks "Rosa Porcelina" vermeerderd, althans doen vermeerderen. Dit zou onrechtmatig zijn jegens haar, en haar schade hebben berokkend. Interplant heeft van [verweerder] bij dagvaarding een bedrag van ƒ 41.010,87 aan schade, rente en kosten gevorderd wegens inbreuk op haar kwekersrecht. De hoogte van het gevorderde schadebedrag is gebaseerd op een vergoeding van ƒ 1,50 per stuk, het bedrag dat Interplant stelt te hanteren (en te verwerven) indien er een licentie wordt verleend(1).
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden, en onder andere aangevoerd dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Interplant en dat - voor zover er een onrechtmatige daad gepleegd zou zijn - Interplant geen schade heeft geleden, omdat alle rozen zijn vernietigd.
3) Na een aantal processuele verwikkelingen die in dit stadium van de zaak niet meer van belang zijn, hebben zowel de rechtbank als het hof het zo-even in het kort omschreven tweede verweer van [verweerder] als doeltreffend beoordeeld. Het hof heeft daarvan verantwoording afgelegd in de volgende overweging (rov. 6):
"Het hof verwerpt het standpunt van Interplant.
Door het enkele, in strijd met het kwekersrecht van Interplant, oculeren van de rozen die vervolgens zijn vernietigd, is Interplant niet in een nadeliger positie komen te verkeren dan in het geval [verweerder] zich aanstonds zou hebben onthouden van het maken van inbreuk op dat kwekersrecht.
Nu als onbetwist vaststaat dat Interplant door de inbreuk op haar kwekersrecht door [verweerder] geen concrete schade heeft geleden, komt haar - naar analogie van het bepaalde in art. 6:104 BW Pro (verg. HR 24 december 1995, NJ 1995, 421) - terzake dan ook geen vergoeding toe."
4) Interplant is (tijdig) in cassatie gekomen. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Een van de bekendste legendes over St. Yvo, de middeleeuwse Bretonse kerk- en rechtsgeleerde die schutspatroon van de rechtspraktizijns is, vertelt hoe een rijk man een zaak aanbracht voor de heilige (die ook rechter was). De rijke eiser verlangde een (schade)vergoeding van een aantal arme lieden, die de gewoonte hadden opgevat om zich buiten de keuken van de rijke op te houden, om te kunnen genieten van de geuren van het heerlijke eten dat in die keuken werd klaargemaakt(2).
6) Ofschoon ik onmiddellijk erken dat de feiten in de onderhavige zaak wezenlijk anders liggen, moest ik bij de voorbereiding van deze conclusie toch onwillekeurig telkens aan het door St. Yvo opgeloste dilemma denken. Want ook hier kan men, met een niet ongebruikelijke beeldspraak, zeggen dat [verweerder] slechts heeft mogen ruiken aan de genietingen van het aan Interplant toebehorende kwekersrecht, zonder die genietingen ook materieel deelachtig te worden. Van datgene waar het ongetwijfeld om ging, nl. verkrijging van verhandelbare rozen waarmee [verweerder] zijn voordeel kon doen, is het immers niet gekomen. In cassatie mag tot uitgangspunt worden genomen dat [verweerder] weliswaar aan Interplant voorbehouden vermeerderingshandelingen met betrekking tot de ten gunste van Interplant beschermde rozenrassen in het werk heeft gesteld, maar dat de geteelde rozen zijn vernietigd zonder dat ze in het verkeer zijn gebracht, of [verweerder] (of wie dan ook) anders tot voordeel hebben gestrekt.
7) Het cassatiemiddel verdedigt in een aantal verschillende benaderingen dat Interplant niettemin aanspraak heeft op schadevergoeding omdat, kort gezegd, [verweerder] toch maar de aan Interplant voorbehouden handelingen heeft verricht - waaraan dan de conclusie zou moeten worden verbonden dat Interplant recht heeft op de vergoeding die gewoonlijk voor het verrichten van die handelingen wordt bedongen. De argumenten van het middel gaan er echter telkens aan voorbij dat [verweerder] weliswaar aan Interplant voorbehouden vermeerderingshandelingen heeft verricht, maar dat hij niet heeft gekregen (en dus ook niet ten laste van Interplant heeft genoten) datgene, waar het bij de verlening van een licentie - en in het verlengde daarvan ook bij de bepaling van een schadevergoeding aan de hand van wat wel een "notional royalty" wordt genoemd - nu juist om gaat: de uitkomsten van de voorbehouden handelingen, waarmee men (als hypothetisch licentienemer) zijn voordeel heeft kunnen doen.
8) Schadevergoeding strekt ertoe dat het aan de gerechtigde toegebrachte nadeel ongedaan wordt gemaakt. "Ongedaan maken" is echter (ook) een beeldspraak. In werkelijkheid is het vrijwel nooit zo, dat gedragingen waarvan de aangesprokene zich had behoren te onthouden zo volledig kunnen worden "teruggedraaid" dat zij als niet gebeurd kunnen worden gekwalificeerd. Als wij spreken van "ongedaan maken" bedoelen wij dat dus niet letterlijk. Wij bedoelen dan dat de aansprakelijke zodanige maatregelen treft, dat de situatie alsof zijn wederrechtelijke gedraging niet had plaatsgehad, zo goed mogelijk wordt benaderd.
9) Als het gaat om aansprakelijkheid wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom, beantwoordt de algehele vernietiging van de resultaten die met de ongeoorloofde toepassing van het beschermde recht zijn verkregen, inderdaad aan deze omschrijving: er wordt een situatie verkregen waarmee zo goed mogelijk de toestand wordt benaderd, alsof de inbreuk in het geheel niet had plaatsgehad. Die gedachte komt, zij het iets anders verwoord, ook in de zojuist aangehaalde overweging van het hof tot uitdrukking. De door de inbreuk ontstane (dreigende) schade wordt op die manier "ongedaan" gemaakt. Die (dreigende) schade is daarmee volledig "vergoed". Er is geen residuele schade of ander nadeel meer, waarvan zich aandringt dat die tot verdere vergoeding aanleiding behoort te geven.
10) Ziedaar twee verschillende benaderingen van de redenen waarom de door het middel voorgedragen argumenten mij ongegrond toeschijnen. In een wat meer wetenschappelijke benadering valt daaraan nog het volgende toe te voegen:
Uitgangspunt bij de beoordeling van het recht op schadevergoeding is, dat de benadeelde aanspraak kan maken op een (zo volledig mogelijke) vergoeding van het werkelijk door hem geleden nadeel(3). Waar begroting van dat nadeel problemen oplevert, zijn er specifieke begrotingsmethodes ontwikkeld die aan die problemen tegemoet komen; maar ook bij toepassing van die methodes is het uitgangspunt dat het om een werkelijk door de eiser geleden nadeel gaat, dat aan de hand van de betreffende begrotingsmethode vergoed wordt(4).
11) Dat uitgangspunt leidt ertoe dat schade gewoonlijk, en indien ook maar enigszins mogelijk, "concreet" wordt begroot, d.w.z. aan de hand van gemeten of getaxeerde werkelijk vastgestelde schadeposten. In uitzonderingsgevallen vindt echter "abstracte" vaststelling van de schade plaats, waarbij dus niet op basis van werkelijk vastgestelde schadeposten wordt berekend of getaxeerd(5). De ruimte die voor "abstracte" begroting van schade bestaat vormt een bron van - soms hooglopende - discussie. Zonder enige twijfel is die ruimte echter maar beperkt.
12) Schade kan ook bestaan in voordeel, dat de eisende partij als gevolg van het onrechtmatige handelen van de wederpartij is ontgaan.
Bij de vaststelling van schade op de voet van gederfd voordeel stuit men soms op de moeilijkheid, dat het in de gegeven omstandigheden onaannemelijk is dat de eiser werkelijk het veronderstelde voordeel zou hebben genoten wanneer de onrechtmatige gedragingen van de aangesprokene achterwege zouden zijn gebleven. Dit is één van de gevallen waarin "abstracte" schadebegroting wel wordt verdedigd(6). Daarbij wordt echter veelal tot uitgangspunt genomen dat de aangesprokene wèl geprofiteerd heeft van datgene wat hij door onrechtmatig handelen jegens de eiser heeft "genoten". De rechtsgrond voor de aansprakelijkheid wordt in dergelijke gevallen dan ook door sommigen gezocht in (schadevergoeding wegens) ongerechtvaardigde verrijking (in plaats van, of naast de ongerechtvaardigde verarming die de basis vormt voor de "gewone" schadeberekening). Abstracte begroting van schade aan de hand van een hypothetische licentievergoeding (of gebruiksvergoeding, wanneer het om andere goederen dan rechten van intellectuele eigendom gaat), ook als de aangesprokene in het geheel niet van de inbreuken geprofiteerd heeft, wordt slechts bij uitzondering verdedigd(7).
13) Bij de bronnen over het recht van de intellectuele eigendom vindt men overigens algemeen de gedachte aanvaard, dat schade wegens inbreuk op zulke rechten kan worden begroot aan de hand van de licentievergoeding (royalty), die bij rechtmatige toepassing van het recht verschuldigd zou zijn. Men moet er op bedacht zijn dat in de meeste van die bronnen dan niet een "abstracte" schadebegroting wordt bedoeld, maar een maatstaf waarmee het concreet aan de rechthebbende ontgane voordeel kan worden benaderd(8).
Men mag gevoeglijk aannemen dat daarbij niet het geval voor ogen staat waarin de inbreukmaker in het geheel niet van de inbreuk heeft kunnen profiteren, omdat in dat geval geen aannemelijke hypothese over een achteraf vast te stellen royalty kan worden geconstrueerd. Het is immers erg onwaarschijnlijk dat voor de bevoegdheid om een bepaald recht van intellectuele eigendom toe te passen een royalty zou kunnen worden bedongen, ook als de verkregen uitkomsten daarna (moeten) worden vernietigd.
14) Ik kom daarom langs twee verschillende wegen tot dezelfde uitkomst: als men de door Interplant gevorderde schade wil begroten aan de hand van concreet door Interplant geleden nadeel (de weg die Interplant zelf in deze zaak primair verdedigt), is inderdaad de door rechtbank en hof geaccepteerde tegenwerping dat er geen concreet nadeel was, bepaald aannemelijk. Rechtbank en hof konden (al) daarom tot deze vaststelling komen, omdat het in sterke mate in de rede ligt dat het "genot" van een recht van intellectuele eigendom dat uitmondt in de vernietiging van de daardoor verkregen resultaten, geen waarde vertegenwoordigt voor de "verkrijger", en als spiegelbeeld ook geen nadeel - in de vorm van een misgelopen vergoeding die overigens redelijkerwijs verkregen had kunnen worden - vertegenwoordigt vanuit het oogpunt van de rechthebbende. Deze vaststelling lijkt mij overigens feitelijk van aard, en dus in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid te toetsen. Die toets kan hij gemakkelijk doorstaan.
15) De tweede weg, die van de abstracte schadebegroting, leidt tot dezelfde uitkomst(9). Ofschoon er voor de gedachte dat abstracte schadebegroting aan de hand van een hypothetische licentievergoeding óók gerechtvaardigd kan zijn als de inbreukmaker geen profijt van zijn handelingen heeft gehad, wel een minimum aan dogmatische steun valt aan te wijzen(10), lijkt mij het andere standpunt bepaald verkieslijk. Voor dat andere standpunt - nl. dat het door de inbreukmaker genoten profijt een wezenlijk element vormt dat de abstracte benadering van een schade als de hier besprokene kan rechtvaardigen - bestaat dan ook brede steun in literatuur en rechtspraak (zij het in het buitenland meer dan in Nederland). Ik sluit mij daarbij aan, op zijn minst in deze voorzichtige variant, dat abstracte schadebegroting in een zo uitgesproken geval als het onderhavige geen overweging verdient.
16) De verschillende onderdelen van het middel behoeven na het voorafgaande slechts een korte bespreking:
- Anders dan onderdeel 1 betoogt, doet het feit dat de rozen geheel zijn vernietigd, er wèl aan af dat Interplant kan volhouden dat zij concreet nadeel heeft geleden. In de hier aanwezige context is onaannemelijk dat een vergoeding ten laste van degene die het kwekersrecht schond had kunnen worden bedongen, en heeft deze van zijn handelwijze ook niet het ongerechtvaardigde voordeel getrokken, dat in andere gevallen het "oprekken" van de grondslagen voor schadebegroting rechtvaardigt.
- Voor de onderdelen 2 t/m 5 geldt hetzelfde; waarbij ik aanteken dat de in onderdeel 4 aangehaalde vindplaatsen uit de processtukken er voor een (beperkt) deel nog van uit gaan dat de door [verweerder] geteelde rozen wèl in het verkeer zijn gebracht(11), en in zoverre dus een andere vraag betreffen dan nu in cassatie ter beoordeling staat.
- In al. 16 van de schriftelijke toelichting (maar volgens mij niet in het middel) zinspeelt Interplant erop dat de inbreukmakende vermeerdering door [verweerder] reputatieschade, aantasting van een exclusief imago of daarmee vergelijkbare schade in verband met het kwekersrecht van Interplant kan hebben veroorzaakt. Op dergelijke schadefactoren - die inderdaad theoretisch denkbaar zijn - had Interplant haar schadevordering ten overstaan van het hof echter klaarblijkelijk niet gebaseerd. Daar was recht-toe-recht-aan een licentievergoeding wegens onrechtmatige toepassing van het aan Interplant voorbehouden recht gevorderd; en voor die vordering ontbreekt (ook) naar mijn mening een deugdelijke grond.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vastgesteld in het vonnis van de Rb. Groningen van 16 februari 1996 onder 1, waarnaar wordt verwezen in rov. 1 van het bestreden arrest.
2 Volgens de legende zou de heilige hebben beslist dat aan de eiser inderdaad een genoegdoening toekwam, en wel in die vorm dat de eiser, tegenover de heerlijke geur die de gedaagden hadden genoten, mocht genieten van het heerlijke geluid van rinkelende munten, voortgebracht doordat de heilige zelf zijn beurs naast het oor van de eiser liet schudden.
3 Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 409a; Barendrecht c.s., Berekening van Schadevergoeding, 1995, p. 12 - 18.
4 Zie bijv HR 24 december 1993, NJ 1995, 421 m.nt. CJHB, rov. 3.4 en HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, rov. 3.3.5.
5 Zie bijvoorbeeld, behalve de eerder aangehaalde vindplaatsen, Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art 97, aant. 27; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 1997, nrs. 207 en 208.
6 Krachtig door Bloembergen, diss. 1965 nrs. 62 en 70 - 71; zie ook (voorzichtiger) Bloembergen, Mon. Nieuw BW B 34, p. 68 - 69; nadere vindplaatsen bij Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh en Deurvorst, art. 96, aant. 98; zie over het onderwerp ook, uitgebreid, Deurvorst, diss. 1994, nrs. 40 - 44. Als een van de zeer vroege verdedigers van deze gedachte noem ik Drucker, Handboek voor de studie van het Nederlandsche Octrooirecht, 1924, p. 335.
7 Bloembergen heeft dat in de geciteerde plaatsen in zijn dissertatie gedaan. Deurvorst toont zich in haar dissertatie voorstander van de (vooral in buitenlandse bronnen nader uitgewerkte) gedachte dat ook, of juist, het door de inbreukmaker genoten profijt rechtvaardigt dat hij de daarvoor "normaal" verschuldigde vergoeding betaalt.
8 Zie voor deze benadering, naast vele andere vindplaatsen, van Nieuwenhoven Helbach c.s., Nederlands Handels- en Faillissementsrecht II, Industriële Eigendom en Mededingingsrecht, 1989, nr. 386; Spoor - Verkade, Auteursrecht, 1993, p. 411 e.v.; Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 148 e.v..
9 Ik kan er daarom aan voorbijgaan of het cassatiemiddel wel een beroep op deze grondslag inhoudt.
10 In het bijzonder de dissertatie van Bloembergen. Ik betwijfel echter of Bloembergen ook het geval dat de door inbreuk verkregen voortbrengselen integraal zijn vernietigd voor ogen had, toen hij zijn onderhavige stellingen ontwikkelde.
11 Dat geldt bijvoorbeeld voor de Memorie van Antwoord van 18 dec. 1996, p. 2 en 3.