Conclusie
Nr. 00100/01
Mr Wortel
Zitting: 6 november 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "met een vrouw die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, vleselijke gemeenschap hebben" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging te verklaren, nu de vereiste klacht niet binnen de gestelde termijn is gedaan.
4. Ten aanzien van verzoeker is bewezenverklaard dat::
"hij in de periode van 1 mei 1989 tot en met 16 januari 1990 te Goirle, buiten echt, vleselijke gemeenschap heeft gehad met een vrouw, die de leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten met [het slachtoffer], geboren op 17 januari 1974."
5. Het ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie gevoerde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt weergegeven en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ten aanzien van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde aangevoerd - zakelijk weergegeven - :
Het openbaar ministerie dient niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging, aangezien er klacht is gedaan, terwijl de wettelijke klachttermijn reeds was verstreken.
De uitzonderingsregel op deze termijn, zoals neergelegd in lid 4 van het huidige artikel 245 Sr Pro, is ingevoegd bij wet van 9 oktober 1991, Stbl. 1991, nr. 519.
Die wet kent geen overgangsregeling en had derhalve exclusieve werking.
Aangezien het hier gaat om een feit dat heeft plaatsgevonden vóór de in werking treding van die wet, geldt op grond daarvan de oude wetgeving met een beperkte klachttermijn.
Bij wet van 7 juli 1994, Stbl. 529 is artikel 245 lid 4 Sr Pro opnieuw gewijzigd en werd de termijn gedurende welke de klacht zou kunnen worden ingediend verruimd tot de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70 Sr Pro., eindigt.
Deze wetswijziging bevat een overgangsbepaling die meebrengt dat de wet ook betrekking heeft op feiten die gepleegd zijn vóór de inwerkingtreding van die wet.
Primair meen ik dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat gezegd moet worden dat de verruimde klachtmogelijkheid alleen bestaat voor feiten waarvoor het recht op strafvervolging wegens het verstrijken van de oorspronkelijke klachttermijn nog niet was vervallen.
Subsidiair kom ik tot het zelfde resultaat langs de weg van artikel 1, lid 2, Sr., waarin bepaald wordt dat bij wijziging van wetgeving de voor de verdachte gunstigste bepaling geldt.
Hier is sprake van een wetswijziging in de zin van artikel 1, lid 2, Sr. Met betrekking tot de klachttermijn moet dus het oude recht worden toegepast (zijnde de voor verdachte gunstigste bepaling).
Nu de klacht niet is gedaan binnen drie maanden na 17 januari 1990 (zijnde het tijdstip waarop aangeefster klachtgerechtigd werd) dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Het hof overweegt hieromtrent:
het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit zou zijn gepleegd in de periode van 1 mei 1989 tot en met 16 januari 1990, derhalve vóór 1 december 1991, op welke datum de wet van 9 oktober 1991, Stbl. 519, in werking is getreden.
De steller van de tenlastelegging heeft dan ook terecht de wettekst van vóór 1 december 1991 toegepast. Ten tijde van deze wetgeving gold een klachttermijn van drie maanden.
Deze termijn is echter verruimd bij voormelde wet van 9 oktober 1991, Stbl. 519. Vanaf 1 december 1991 gold artikel 245, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarin was bepaald: "In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend gelijk is aan de verjaringstermijn bedoeld in artikel 70."
In deze wet is geen overgangsregeling opgenomen.
Bij wet van 7 juli 1994, Stbl. 529, die in werking is getreden op 1 september 1994, heeft opnieuw een aanpassing van de zedenwetgeving plaatsgevonden. Hierbij is onder meer artikel 245, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht aangepast. Het luidt sindsdien aldus: "In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn bedoeld in artikel 70, eindigt."
In deze wet is wèl een overgangsregeling opgenomen, inhoudende dat de wet ook van toepassing is op feiten die zijn gepleegd vóór de datum van deze wet.
Het hof is van oordeel dat voor de enge interpretatie van de raadsman, inhoudende dat de verruimde klachtmogelijkheid alleen bestaat voor feiten waarvoor het recht op strafvervolging wegens het verstrijken van de oorspronkelijke klachttermijn nog niet was vervallen, geen steun is te vinden in het recht en in de wetsgeschiedenis. Gelet op de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis (zoals door de raadsman aangehaald) is het hof van oordeel dat de verruimde klachtmogelijkheid bestaat voor strafbare feiten, die zijn gepleegd vóór de in werking treding, en waarvoor het recht tot strafvervolging op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet door verjaring is vervallen.
De verjaringstermijn voor overtreding van artikel 245, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht -zoals dat artikel vóór 1 december 1991 luidde- bedroeg twaalf jaren.
Het recht op strafvervolging zou dus pas vervallen op 16 januari 2002. De klacht, die tegelijk met de aangifte is gedaan op 30 september 1997, is derhalve binnen deze termijn gedaan.
Aangezien het in casu derhalve een feit betreft, waartegen (volgens de overgangsregeling, neergelegd in de wet van 7 juli 1994, Stbl. 529) klacht kan worden ingediend tot de dag waarop de verjaringstermijn eindigt en aangezien de klacht in casu binnen deze termijn is gedaan, is het hof van oordeel dat het primair gevoerde verweer van de raadsman dient te worden verworpen.
Het hof is voorts van oordeel dat de subsidiaire stelling van de raadsman, er op neerkomende dat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht vóór overgangsrecht gaat, geen steun vindt in het recht.
Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is een algemene overgangsbepaling, die naar het oordeel van het hof pas dan van toepassing is als er geen duidelijke overgangsbepalingen in de betreffende, gewijzigde, wet zijn opgenomen.
Nu in de wet van 7 juli 1994, Stbl. 529, een speciale overgangsregeling is neergelegd, dient deze te worden toegepast. Aangezien -zoals hierboven reeds is overwogen- het in casu een feit betreft, waartegen (volgens deze overgangsregeling) klacht kan worden ingediend tot de dag waarop de verjaringstermijn eindigt en aangezien de klacht in casu ook binnen deze termijn is gedaan, is het hof van oordeel dat ook het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman dient te worden verworpen."
6. Het middel beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting de rechtsvraag aan de orde te stellen of een wetswijziging van drie jaar na het verstrijken van de klachttermijn die termijn kan doen herleven.
7. Kennelijk evenals de steller van het middel kon ik in de wetsgeschiedenis slechts één passage vinden waarin aandacht is besteed aan de overgangsbepaling die is opgenomen in de Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529. Die is te vinden in de tweede nota van wijziging van het ontwerp voor die wet (Kamerstukken II, 1993/1994, 22 889, nr 9, p. 2). Ik meen evenwel dat die passage, teneinde de bedoeling van de minister goed te doen uitkomen, uitgebreider dient te worden weergegeven dan in de toelichting op het middel is geschied.
Na te hebben overwogen - in verband met de in art. 1, tweede lid, Sr opgenomen voorziening - dat hij er aan vast wilde houden dat het niet tot de taak van de wetgever behoort om een standpunt in te nemen ten aanzien van de vraag of de wettelijke voorschriften betreffende de verjaring van het vervolgingsrecht moeten worden gerekend tot het materiële strafrecht dan wel tot het formele strafrecht, deed de minister weten:
"Bij de keuze tussen de toepasselijkheid van de nieuwe verjaringsregels alleen op strafbare feiten die zijn gepleegd op of na het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet dan wel ook op strafbare feiten die zijn gepleegd vóór dat tijdstip en waarvoor het recht tot strafvordering op dat tijdstip volgens het oude recht nog niet door verjaring is vervallen [cursivering van mij, JW], gaat het om een afweging tussen de belangen van de minderjarige slachtoffers en de belangen van verdachten die nog kunnen worden vervolgd en voor wie dus dat risico ingevolge de voorgestelde wetswijziging langer zal blijven bestaan. Ik ben van oordeel dat, gelet op de primaire doelstelling van dit wetsvoorstel, in deze gekozen moet worden voor exclusieve werking van het nieuwe verjaringsregime. In artikel III is daarom uitdrukkelijk bepaald dat het nieuwe strafrechtelijke en civielrechtelijke regime van toepassing is op oude feiten."
8. Terecht wijst de steller van het middel er op dat de Hoge Raad eerder heeft overwogen dat in art. III van de Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529, weliswaar een overgangsregeling is opgenomen, inhoudende dat - kort gezegd - de langere verjaringstermijn dan voorheen bestond ook toepasselijk is op strafbare feiten die vóór het inwerkingtreden van die wet zijn gepleegd, maar dat die overgangsregeling geen gevolgen heeft voor een reeds door verjaring vervallen recht tot strafvordering, HR NJ 1997, 261.
9. Eveneens terecht merkt de steller van het middel op dat het thans niet gaat om de verjaring van (het recht tot vervolging ter zake van) het strafbare feit, maar om het door tijdsverloop vervallen van de mogelijkheid daaromtrent een klacht in te dienen.
10. Ook een klacht heeft, voor zover vereist, betrekking op het vervolgingsrecht. Behoudens bijzondere omstandigheden die het feit een zó ernstige inbreuk op de rechtsorde doen zijn dat het Openbaar Ministerie steeds bevoegd moet zijn om tot vervolging over te gaan (hetgeen tot uitdrukking is gebracht in de art. 245, tweede lid, en 247, tweede lid, Sr) heeft de wetgever het vervolgingsrecht afhankelijk willen maken van de verklaarde wil van de minderjarige dat zij de dader berecht wil zien. Met betrekking tot het in art. 245 Sr Pro strafbaar gestelde feit heeft de wetgever dat wenselijk geacht omdat de belangen van de minderjarige er onder omstandigheden beter mee gediend zouden kunnen zijn "dat de man, niet zelden een zeer jonge man, die zulk een meisje in belangwekkende omstandigheden gebracht heeft, door een huwelijk zijne fout zoveel mogelijk herstelt", waaraan in de weg zou kunnen staan dat die man, indien zijn daad ambtshalve te vervolgen zou zijn, het meisje uit vrees voor straf aan haar lot zou overlaten.
Het is de vraag of er heden ten dage nog op dezelfde wijze gedacht zou worden over de waarde die een huwelijk voor de zwanger geraakte minderjarige kan hebben, maar in de rechtspraak is een meer eigentijds klinkende reden genoemd om de vervolging van dit feit te verbinden aan een uitdrukkelijke wens van de minderjarige: het vermijden van ongewenste ruchtbaarheid (HR NJ 1998, 800), terwijl in verband met de wetswijziging van 1991 is overwogen dat ook het zelfbeschikkingsrecht van de minderjarige vereist dat er tegen degene die sexuele omgang met haar heeft gehad alleen strafrechtelijk wordt opgetreden indien die minderjarige dat nadrukkelijk wenst, vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 245, aant. 6 (suppl. 111)
11. De omstandigheid dat de vereiste klacht niet binnen de gestelde termijn wordt gedaan ('verjaring' van het klachtrecht) is niet gelijk te stellen aan verjaring van het vervolgingsrecht - die pas aan de orde kan komen als dat vervolgingsrecht eerder aanwezig is geweest - maar brengt met zich mee dat het vervolgingsrecht niet ontstaat, althans niet uitgeoefend zal kunnen worden. In zoverre heeft 'verjaring' van het klachtrecht een effect dat vergelijkbaar is met de verjaring van het vervolgingsrecht.
12. Met betrekking tot de in de art. 245 en Pro 247 Sr strafbaar gestelde feiten waarop de oude klachttermijn van slechts drie maanden toepasselijk is, zou men kunnen zeggen dat het ongebruikt verstrijken van de termijn waarbinnen een klacht moet worden gedaan ook vanuit de positie van een dader enige, zij het niet volledige, overeenkomst vertoont met de verjaring van het vervolgingsrecht. Degene die zich schuldig weet aan het misdrijf - of althans weet dat er zodanige aanwijzingen tegen hem gevonden kunnen worden dat hem de gerede kans op een veroordeling wacht - kan, als hij na ommekomst van de wettelijke termijn voor het instellen van strafvervolging nog niets van het openbaar ministerie heeft vernomen, gaan veronderstellen dat hij de dans ontspringt. Daar zit evenwel enige onzekerheid in, want die persoon behoeft er niet noodzakelijk van op de hoogte te zijn geraakt dat er op enig moment een vervolgingsdaad tegen hem is verricht.
Dezelfde verwachting kan ontstaan indien de dader (casu quo degene die beseft dat hij als zodanig aangemerkt zal kunnen worden) kan vaststellen dat de termijn waarbinnen een klacht tegen hem gedaan zou kunnen worden is verstreken, doch politie en justitie geen belangstelling voor hem hebben getoond. In die veronderstelling dat er kennelijk niet tijdig een klacht is gedaan schuilt evenwel een aanzienlijk grotere onzekerheid, om de voor de hand liggende reden dat er tijd overheen kan gaan alvorens de politie naar aanleiding van een klacht de verdachte benadert.
13. Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft gevoerd tot de Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529 is nadruk gelegd op het gegeven dat er geruime tijd over heen kan gaan alvorens degene die als minderjarige aan sexuele handelingeIen is onderworpen zich in voldoende mate los kan maken van de destijds bestaande omstandigheden, met name de toen bestaande verhouding tot degene die deze handelingen pleegde, om daarover met derden te kunnen praten en een eigen positie te kunnen bepalen ten aanzien van de wenselijkheid van strafrechtelijk optreden, vgl. Kamerstukken II, 1992/1993, 22 889, nr 3, p. 2.
14. Het belang, dat de tijd die met zo een verwerkingsproces gemoeid kan zijn niet tot gevolg moet hebben dat er geen klacht meer kan worden gedaan die het vervolgingsrecht schept, heeft de minister van Justitie in de hierboven, onder 7, aangehaalde passage uit de tweede nota van wijziging op wetsvoorstel 22 889, geplaatst tegenover de belangen van degene die weet dat hem nog een strafvervolging boven het hoofd kan hangen.
De afweging van die belangen heeft de minister tot het standpunt gebracht dat de voorgestelde overgangsregeling 'exclusieve werking' dient te hebben, ook ten aanzien van de vóór inwerkingtreding van de Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529 begane feiten, zij het dat een door verjaring teloor gegaan vervolgingsrecht niet weer kan herleven.
15. Ik vind derhalve in de wetsgeschiedenis een aanwijzing dat de wetgever heeft beoogd de bij Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529 in art. 245, vierde lid, Sr ingevoerde termijn voor het doen van een klacht ook toepasselijk te doen zijn op klachten betreffende feiten die vóór het inwerkingtreden van deze wet (op 1 september 1994) zijn gepleegd, terwijl de in die Wet voorziene overgangsbepaling aldus moet worden verstaan dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in een vervolging op grond van een klacht die is gedaan binnen de sindsdien voorziene termijn, ook al zou de voorheen geldende termijn voor het doen van die klacht zijn verstreken, mits het vervolgingsrecht niet wegens de in art. 70 Sr Pro bedoelde verjaring is vervallen.
16. Uit het bovengenoemde HR NJ 1997, 261 behoeft naar mijn inzicht ook niet begrepen te worden dat de Hoge Raad een andere dan de hier voorgestane betekenis heeft toegekend aan de overgangsregeling die is opgenomen in art. III van de Wet van 7 juli 1994, S 1994, 529.
17. Voorts meen ik, anders dan de steller van het middel, niet dat het in art. 1, tweede lid, Sr opgenomen voorschrift in de weg staat aan de hier voorgestane uitleg van die overgangsregeling. Dat kan reeds niet het geval zijn omdat - zoals het Hof terecht in zijn overwegingen heeft betrokken - het in de wet opnemen van een bijzondere overgangsbepaling ertoe leidt dat art. 1, tweede lid, Sr buiten toepassing blijft. Het staat de wetgever (uiteraard) vrij om een overgangsregeling in te voeren die een ander resultaat oplevert dan uit art. 1, tweede lid, Sr zou voortvloeien, vgl. HR NJ 1993, 695, HR DD 96.022 en HR NJ 1999, 149.
18. Daarbij komt dan nog de kwestie die de minister van Justitie (blijkens de hierboven, onder 7, aangehaalde tweede nota van wijziging betreffende wetsontwerp 22 889) nadrukkelijk aan de rechtspraak ter beoordeling heeft willen laten. De minister meende dat het niet aan de wetgever is om te bepalen of de wettelijke regeling betreffende de verjaring van het vervolgingsrecht tot het materiële, dan wel tot het formele strafrecht gerekend moet worden. Ervan uitgaande dat tot het materiële strafrecht alleen behoren de bepalingen waarin is omschreven welk gedrag (onder welke omstandigheden) strafbaar is, bij wie de strafrechtelijke aansprakelijkheid kan berusten, en welke straf kan worden opgelegd, ligt het niet bijzonder voor de hand ook de wettelijke regeling betreffende de vervolgingsverjaring tot het materiële strafrecht te rekenen. A fortiori lijkt het mij aangewezen de voorzieningen betreffende de voor het ontstaan of uitoefenen van het vervolgingsrecht vereiste klacht tot de 'vormen der rechtspleging' - derhalve het strafprocesrecht - te rekenen. Ook om die reden zou art. 1, tweede lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking komen, vgl HR NJ 1978, 239 en HR NJ 1990, 194.
19. Naar mijn inzicht kan het middel geen doel treffen.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,