Conclusie
Rolnr: C00/117
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 9 november 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder],h.o.d.n. RENTMEESTERSKANTOOR [...]
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft in opdracht van eiser tot cassatie, [eiser], vanaf 23 juni 1993 een aantal advieswerkzaamheden verricht tegen een honorarium op uurbasis van ƒ 165,-- per uur excl. BTW en eventuele (externe) kosten. Deze werkzaamheden hadden in ieder geval betrekking op een procedure tegen de gemeente Apeldoorn en een procedure tegen het Waterschap Oost-Veluwe.
1.2 [Verweerder] heeft aan [eiser] drie declaraties gezonden: een declaratie van 8 december 1994 ten bedrage van ƒ 10.831,61 incl. BTW en een declaratie van 3 januari 1995 ten bedrage van ƒ 1.551,-- incl. BTW en een declaratie van 3 april 1995 ten bedrage van ƒ 484, 69 incl. BTW.
1.3 [Verweerder] heeft op 15 februari 1995 van [eiser] een bedrag van ƒ 1.520,-- ontvangen.
1.4 Bij brief van 22 maart 1995 is [eiser] gesommeerd binnen 14 dagen de twee onder 1.2 als eerst genoemde bedragen minus het betaalde bedrag van ƒ 1.520,-- te voldoen en bij brief van 3 mei 1995 is [eiser] gesommeerd binnen 8 dagen het bedrag van ƒ 489,69 te voldoen. Betaling van genoemde bedragen is achterwege gebleven.
1.5 [Verweerder] is als rentmeester aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (NVR). In de door deze vereniging ontworpen Regeling voor Rentmeesters is onder meer het volgende bepaald:
"In deze regeling zijn de voorwaarden vastgelegd, welke de verhouding tussen een rentmeester NVR en zijn opdrachtgever beheersen tenzij, tussen partijen anders is overeengekomen."
In de Regeling voor Rentmeesters is een arbitraal beding opgenomen.
1.6 Bij inleidende dagvaarding van 30 mei 1995 heeft [verweerder] bij de arrondissementsrechtbank Zutphen gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11.354,30 vermeerderd met wettelijke rente wegens door [eiser] onbetaald gelaten facturen.
1.7 [Eiser] heeft bij wege van incidentele vordering een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, stellende dat de rechtbank op grond van art. 1022 lid 2 Rv Pro. onbevoegd is nu ingevolge het op onderhavige werkzaamheden toepasselijke art. 20 lid 1 van Pro de Regeling voor Rentmeesters van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters (NVR) is voorzien in arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van de Stichting Rentmeesterskamer(2).
1.8 [Verweerder] heeft in het incident gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij vonnis van 4 januari 1996 heeft de rechtbank geoordeeld dat gesteld nog gebleken is dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, waaronder het arbitraal beding, zoals vastgelegd in de Regeling voor Rentmeesters, tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank heeft zich daarom bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen.
1.9 Na een comparitie van partijen en nadien gewisselde akten en conclusies heeft de rechtbank bij vonnis van 7 augustus 1997 de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen en [eiser] veroordeeld om aan eerstgenoemde tegen finale kwijting een bedrag te betalen van ƒ 8.009,96 te vermeerderen met wettelijke rente.
1.10 [Eiser] heeft van - uitsluitend - dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. [Verweerder] heeft vervolgens incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.11 Bij arrest van 16 maart 1999 heeft het hof [eiser] toegelaten te bewijzen dat hij in september 1994 aan [verweerder] de opdracht ter zake van de procedure tegen het Waterschap heeft opgezegd (r.o. 5.2) alsmede hem toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen, dat [verweerder] niet in opdracht van [eiser], maar uit eigen belangstelling bij de voorbereiding van de cassatieprocedure betrokken is geweest (r.o. 5.3).
1.12 Het hof heeft vervolgens bij arrest van 14 december 1999 het vonnis van de rechtbank van 7 augustus 1997 ten dele vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om tegen finale kwijting aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 9.851,77 te vermeerderen met wettelijke rente.
1.13 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunt vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het gaat in cassatie om de vraag of door middel van een tijdens pleidooi opgeworpen grief alsnog hoger beroep kon worden ingesteld tegen het incidenteel vonnis van de rechtbank te Zutphen van 4 januari 1996, waarbij de rechtbank een beroep op haar onbevoegdheid heeft verworpen.
2.2 [Eiser] heeft bij pleidooi doen aanvoeren dat hij met betrekking tot hetgeen is aangegeven bij grief I van mening is dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard en dat hij op dit punt vernietiging van het vonnis van de rechtbank verzocht.
2.3 Het hof heeft hierop als volgt geoordeeld (rechtsoverweging 5.1 van het arrest van 16 maart 1999):
"[Eiser] heeft bij pleidooi gesteld met zijn eerste grief mede te klagen over het feit, dat de rechtbank bij vonnis van 4 januari 1996 zijn exceptie van onbevoegdheid heeft verworpen. Die klacht blijkt echter noch uit de tekst van de grief, noch uit haar toelichting. [eiser] heeft bovendien noch bij appeldagvaarding, noch bij memorie van grieven het vonnis van 4 januari 1996 in het appel betrokken terwijl hij evenmin - zoals hij wel in eerste aanleg had gedaan - heeft geconcludeerd tot onbevoegdheid van de gewone rechter in verband met het bepaalde in art. 1022 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Al met al kan een (voldoende duidelijke) klacht over het verwerpen van exceptie van onbevoegdheid niet worden geacht in de memorie van grieven te zijn opgeworpen.
Voor zover [eiser] bij pleidooi alsnog een grief tegen het verwerpen van de exceptie van onbevoegdheid heeft willen richten, kan deze grief niet in het appel worden betrokken aangezien [verweerder] daarmee niet ondubbelzinnig heeft ingestemd."
2.4 Het middel richt zich tegen dit oordeel met het betoog dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat [verweerder] er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de grief met betrekking tot de onbevoegdheid van de rechtbank in het hoger beroep mocht worden betrokken, nu van de zijde van [verweerder] daarop inhoudelijk is gereageerd zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop de grief werd opgeworpen.
2.5 In het algemeen geldt dat grieven in dagvaardingsprocedures in de conclusie van eis in hoger beroep/memorie van grieven dienen te worden aangevoerd. Later mag in beginsel niet.
Dit brengt mee dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd(4). Een uitzondering op deze regel kan worden aangenomen indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(5). Daarvan kan sprake zijn indien door de wederpartij inhoudelijk op de nieuwe grief wordt ingegaan zonder dat deze bezwaar maakt tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen(6).
2.6 Naast genoemde uitzondering - de instemming van de wederpartij - kan de aard van het geschil nog een rol spelen bij de beoordeling of een grief tardief is. De alimentatieprocedure wettigt aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing rekening houdt met feiten waarop appellant na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien. De wederpartij moet dan wel genoegzaam in de gelegenheid worden gesteld het verweer aan te vullen of standpunten te herzien(7). Ook in een geding na cassatie en verwijzing kan een grief als niet tardief worden aangemerkt wanneer de vernietiging in cassatie noopte tot aanpassing van de grieven(8).
2.7 De appelrechter is bij de beoordeling van de vraag of een eerst bij pleidooi aangevoerde grief buiten beschouwing moet worden gelaten, niet gehouden daarbij de betrokken belangen van partijen in zijn oordeel te betrekken(9).
2.8 Voor zover nieuwe feiten buiten het bestek van de reeds aangevoerde grieven liggen, voert de appellant die nieuwe feiten stelt tevens nieuwe grieven aan, omdat die feiten de grondslag zullen vormen van een nieuwe rechtsgrond, althans het geschil ten opzichte van de eerste aanleg veranderen. Nieuwe feiten die naar hun strekking een grief inhouden worden als zodanig beschouwd en dienen dus bij memorie van grieven te worden aangevoerd(10).
2.9 Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat [verweerder] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met behandeling van de grief van [eiser]. Dit oordeel berust op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van hetgeen tijdens het pleidooi is voorgevallen en kan derhalve in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Daarover wordt echter niet geklaagd. De gevolgtrekking van het hof, te weten dat de grief buiten beschouwing dient te blijven, geeft in het licht van het bovenstaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Het middel faalt derhalve.
2.10 In de schriftelijke toelichting van mr. Groen wordt nog als klacht opgevoerd dat het hof, gegeven het feit dat de zaak in volle omvang aan hem was voorgelegd, het in eerste aanleg naar voren gebrachte beroep op de onbevoegdheid had moeten onderzoeken. Aan deze klacht, die niet in het middel valt te lezen(11) dient, als voor het eerst in de schriftelijke toelichting aangevoerd, te worden voorbijgegaan(12). Hier ziet men de parallel met het oordeel over tardiviteit van een nieuwe grief bij pleidooi in de appelinstantie.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het arrest van het hof Arnhem van 16 maart 1999 en het vonnis van de rechtbank te Zutphen van 4 januari 1996.
2 Zie productie bij de conclusie van 10 augustus 1995.
3 Op 13 maart 2001.
4 HR 11 november 1983, NJ 1984, 298 en RvdW 1993, 194 en sindsdien vaste rechtspraak, zie Ras/Hammerstein, , De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk 2001, nr 28.
5 HR 29 september 1995, NJ 1996, 88; HR 14 juli 1996, NJ 1997, 481 (HJS) r.o. 3.4.; HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 66, r.o. 3.3.; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 480, r.o. 3.6; HR 2 april 1999, NJ 1999, 431, r.o. 5.4; HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21 (PAS) r.o. 3.4; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 585. Zie ook Ras/Hammerstein, a.w., nr. 28; Snijders/Wendels, Civiel appel, nr. 208.
6 HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 21.
7 HR 26 april 1991, NJ 1992, 407 en HR 5 november 1999, NJ 2000, 65.
8 HR 4 december 1998, NJ 1999, 675. Zie voor andere uitzonderingen Ras/Hammerstein, a.w., nrs. 33, 34 en 37.
9 HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 66.
10 HR 1 juli 1988, NJ 1989,156.
11 Ook mr. Stoutjesdijk wijdt er geen woord aan.
12 Zie HR 26 maart 1999, NJ 1999, 469; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 407, aant. 2.