Conclusie
Nr. 03733/00
Mr Machielse
Zitting 13 november 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 8 augustus 2000 voor poging tot doodslag en ontucht plegen met een aan zijn zorg of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden en tot terbeschikkingstelling met verpleging. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer uitgesproken van voorwerpen zoals in het arrest aangegeven.
2. Mr B.M. Beg, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr J. Kuijper, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel betreft de beslissing van de president van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2000 om de beantwoording van bepaalde vragen aan de getuige/deskundige drs. R. de Vries gesteld te beletten. Die beslissing zou ten onrechte zijn genomen althans ontoereikend zijn gemotiveerd.
3.2. Het arrest van het hof is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 28 juli 1999 en in hoger beroep van 25 juli 2000. Op 25 juli 2000 heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen wegens een gewijzigde samenstelling. Alleen een nieuwe voordracht is achterwege gebleven omdat de eerdere voordracht geacht werd te zijn herhaald. De advocaat van verdachte heeft op die dag niet nogmaals aan het hof verzocht aan drs. De Vries de eerder belette vragen te mogen stellen. Het arrest van het hof berust dus niet op de tussenbeslissing die op 3 februari 2000 is genomen. Het cassatiemiddel is niet ontvankelijk voor zover het tegen die tussenbeslissing is gericht.(1)
4. Het tweede middel is hetzelfde lot beschoren.
5. Het derde middel keert zich ook weer tegen een tussenbeslissing, genomen op 23 mei 2000, die het eindarrest niet draagt. Op 25 juli 2000 heeft blijkens de pleitnota (p. 15) de advocaat gezegd dat verdachte zich bereid verklaarde zich door een arts te laten onderzoeken op een daar omschreven lichamelijk kenmerk. Het middel stelt dat het arrest geen beslissing dienaangaande bevat. Dat is inderdaad zo, maar het hof heeft klaarblijkelijk in de woorden van de advocaat louter een bereidverklaring gelezen voor het geval het hof het noodzakelijk zou oordelen zo een onderzoek te gelasten. Daarom is art. 330 Sv Pro bovendien niet geschonden.
6. Het vierde middel klaagt over het afwijzen van het verzoek het slachtoffer als getuige te horen. Dat verzoek is gedaan op 3 februari 2000, toen afgewezen, en nadien niet herhaald. Een klaar en duidelijk verzoek van die strekking is op 25 juli 2000 niet gedaan. De pleitnota klaagt wel over het feit dat verdachte het slachtoffer niet heeft kunnen ondervragen, maar dat is onvoldoende om als een verzoek te gelden waarop het hof had dienen te beslissen.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat de verwerping van het gevoerde verweer, dat de verklaringen van het slachtoffer niet voor het bewijs mochten worden gebezigd omdat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld aan die getuige rechtstreeks vragen te stellen, ontoereikend is gemotiveerd.
7.2. Het bestreden arrest houdt hieromtrent het volgende in:
De raadsman heeft betoogd dat de verklaringen van [betrokkene A] niet voor het bewijs gebruikt mogen worden omdat de verdediging niet in de gelegenheid is gesteld rechtstreeks vragen aan haar te stellen en deze verklaringen bovendien onbetrouwbaar en ongeloofwaardig zijn.
Dit betoog faalt in beide .onderdelen.
Geen rechtsregel schrijft voor dat de verdediging te allen tijde in de gelegenheid moet worden gesteld getuigen rechtstreeks vragen te stellen.
In het onderhavige geval is het tweede studioverhoor van [betrokkene A] van 11 mei 2000 door de raadsman vanuit de regiekamer bijgewoond. Het verhoor is afgenomen aan de hand van de door de raadsman tevoren ingediende uitvoerige vragenlijst. Niet is gebleken dat de raadsman nog nadere vragen had willen stellen. Afweging van de belangen van deze minderjarige getuige tegen gerechtvaardigde belangen van de verdediging brengt het hof tot de slotsom dat met de gevolgde methode in dit geval aan laatstbedoelde belangen in voldoende mate is tegemoet gekomen.
Het hof acht voorts de verklaringen van deze getuige betrouwbaar. De verklaringen zijn op hoofdlijnen consistent en er zijn geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat zij door anderen zijn ingefluisterd of dat vroegere ervaringen dan wel bijzondere motieven een rol hebben gespeeld bij de tot standkoming daarvan.
De verklaringen zullen derhalve met de nodige behoedzaamheid voor het bewijs worden gebezigd.
7.3. Richtinggevend voor het aan de orde gestelde vraagstuk is HR NJ 1994,427, waarin de Hoge Raad overwoog:
1. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een de verdachte belastende verklaring die niet ter terechtzitting is afgelegd niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art.6 leden Pro 1 en 3 EVRM.
2. Van onverenigbaarheid is in ieder geval geen sprake als de verdediging in enig stadium van het geding hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.
Deze richting is in lijn met de rechtspraak van het EHRM. Ik citeer:
25. De surcroît, les éléments de preuve doivent en principe être produits devant l'accusé en audience publique, en vue d'un débat contradictoire. Ce principe ne va pas sans exceptions, mais on ne saurait les accepter que sous réserve des droits de la défense ; en règle générale, les paragraphes 1 et 3 d) de l'article 6 commandent d'accorder à l'accusé une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d'en interroger l'auteur, au moment de la déposition ou plus tard (arrêts Van Mechelen et autres, précité, p. 711, § 51 et Lüdi c. Suisse du 15 juin 1992, série A n° 238, p. 21, § 49). En particulier, les droits de la défense sont restreints de manière incompatible avec les garanties de l'article 6 lorsqu'une condamnation se fonde, uniquement ou dans une mesure déterminante, sur les dépositions d'un témoin que ni au stade de l'instruction ni pendant les débats l'accusé n'a eu la possibilité d'interroger ou faire interroger (voir les arrêts Van Mechelen et autres, précité, p. 712, § 55 ; Saïdi c. France du 20 septembre 1993, série A n° 261-C, pp. 56-57, §§ 43-44 ; Unterpertinger c. Autriche du 24 novembre 1986, série A n° 110, pp. 14-15, §§ 31-33).(2)
7.4. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat de in opgemeld arrest van de Hoge Raad onder 2 aangeduide mogelijkheid heeft bestaan. Op grond daarvan reeds faalt het middel. Ook inhoudelijk is de overweging van het hof niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het een verhoor betreft van een meisje van 13 jaren oud dat slachtoffer zou zijn geworden van een zedendelict en van een poging tot doodslag. Een confrontatie met degene die van deze feiten wordt verdacht en dan nog wel in een setting als een onderzoek ter terechtzitting is, zo leert de algemene ervaring, voor zo een kind zeer bezwaarlijk.(3) Bovendien blijkt onder meer uit de correspondentie van de raadsman dat ook volgens de verdediging het slachtoffer een kwetsbaar kind was.(4)
Het vijfde middel faalt.
8.1. Het zesde middel keert zich tegen het gebruik dat het hof in het kader van de sanctieoplegging heeft gemaakt van het rapport van de deskundige drs. De Vries zonder in te gaan op de bezwaren die de verdediging had ingebracht tegen dat rapport.
8.2. Bij de bespreking van het middel moet worden vooropgesteld dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. In het in de pleitnota aangevoerde zie ik geen reden om zo een uitzondering hier aan te nemen. De pleitnota bevat allerlei schimpscheuten op het rapport van de deskundige. De verdediging heeft niet verzocht om een contrarapportage. De "aanvulling naar aanleiding van het rapport van drs. De Vries", die ook als bijlage is gehecht aan de pleitnota in hoger beroep, bevat eigenlijk een herhaling van zetten. Dat in die aanvulling volgens de verdediging de bevindingen van andere psychologen zijn samengevat en neergelegd houdt niet in dat het rapport van drs. De Vries is tegengesproken op een wijze die het hof tot respons zou nopen, gelet op de volstrekt oncontroleerbare en onherleidbare aard van de uitspraken die in de aanvulling zijn opgenomen. De kritiek op het rapport is niet gestaafd door een verklaring van een andere deskundige.(5) Kortom, de pleitnota bevat geen gemotiveerde betwisting van de deskundigheid van de deskundige en evenmin een betwisting van de betrouwbaarheid van de door hem gehanteerde methoden. Zo een gemotiveerde betwisting is niet gegeven als de advocaat allerlei kritiek heeft op de wijze waarop de deskundige zijn opdracht heeft vervuld, tenzij deze kritiek wordt gestaafd door een inhoudelijke negatieve beoordeling van een andere erkende deskundige.
Het zesde middel faalt.
9.1. Het zevende middel stelt dat het hof de oplegging van de tbs met verpleging ontoereikend heeft gemotiveerd. Het rapport waarop het hof de oplegging van deze maatregel baseerde zou te weinig aanknopingspunten bieden om vast te stellen dat verdachte leed aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis der geestvermogens.
9.2. Het Gerechtshof heeft de oplegging van de tbs met verpleging als volgt gemotiveerd:
Door de deskundige drs R. de Vries, psycholoog te Diemen, is een onderzoek ingesteld naar de persoonlijkheidsstructuur van verdachte. Dit rapport opgemaakt op 28 februari 1999 houdt onder meer als conclusie en advies in -zakelijk weergegeven-.
Bij onderzochte is sprake van een gebrekkige aanleg c.q. ontwikkeling van zijn geestvermogens, namelijk functioneert hij op (rand)zwakbegaafd niveau. Tevens is er sprake van een antí-sociale persoonlijkheidsstoornis, met daarnaast narcistische en wantrouwende trekken. De agressieregulatie van onderzochte is gestoord, waardoor hij naar het slachtoffer heeft gereageerd met buitensporig geweld op haar weliswaar ingrijpende beschuldigingen. Onderzochtes beheersing lijkt vaker tekort te schieten, zoals kan worden afgeleid uit eerdere veroordelingen terzake geweld en verkrachting en uit de resultaten van dit onderzoek.
Het geheel niet meer voldoende overziende en de krenking ervarend bij zijn vriendin te moeten vertrekken, verergerde zijn reeds bestaande woede. Hierbij hebben zowel zijn zwakbegaafdheid als zijn antisociale persoonlijkheidsstoornis, met daarenboven de invloed van de narcistische trekken in zijn persoonlijkheidsstructuur, een rol gespeeld, zodanig dat hij. zijn doorbrekende frustraties alleen nog kwijt kon door direct en rechtstreeks op degene die hem beschuldigde te schieten. Betrokkene dient te worden gezien als verminderd toerekeningsvatbaar voor zijn daad.
Op grond van de hierboven genoemde persoonlijkheidskenmerken en het door onderzochte tot nu gestelde gedrag bestaat er gerede vrees voor herhaling van (ernstige) geweldsdelicten, temeer daar onderzochte niet de indruk maakt over het gebeurde berouw te hebben of er van te hebben geleerd. Veeleer maakt hij de indruk geheel niet bij machte te zijn een wending aan de loop van zijn leven te geven en moet gevreesd worden dat van escalatie van geweld sprake zou kunnen zijn.
Gezien de beperkte verstandelijke vermogens, de antisociale persoonlijkheidsstructuur, de narcistische trekken in de persoonlijkheisstructuur, de gestoorde agressieregulatie, het gewoon zijn aan het overtreden van wetsregels, het niet bij machte zijn enige verandering in zijn levenswijze of zijn gebrekkige beheersing van woede aan te brengen en de daaruit voortvloeiende gerede kans op herhaling van geweldsdelicten, zeker wanneer onderzochte zich gefrustreerd en/of gekrenkt voelt, hetgeen gemakkelijk weer kan gebeuren, ziet ondergetekende geen andere mogelijkheid dan te adviseren - indien de feiten bewezen worden geacht - de maatregel van terbeschikkingstelling van de regering met dwangverpleging op te leggen.
Verdacht heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij medio juni/juli 1986 vanuit Curaçao naar Nederland is gekomen.
volgens het uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van 21 juni 2000 betreffende verdachte, is verdachte binnen enkele maanden na zijn komst in Nederland tot een gevangenisstraf van drie jaren veroordeeld terzake het plegen van diefstal door middel van geweld tegen personen. Nadien is verdachte herhaalde malen terzake het plegen van misdrijven tot gevangenisstraffen veroordeeld, laatstelijk in 1995 tot vijf jaren gevangenisstraf terzake van onder meer verkrachting en bedreiging.
In het door G.P. van Loon, reclasseringswerker bij de Reclassering Nederland, Arrondissement Amsterdam, over verdachte opgemaakte voorlichtingsrapport van 16 september 1998, wordt vermeld - zakelijk weergegeven - dat verdacht nooit psychologisch- en/of psychiatrisch is onderzocht, laat staan dat er ooit een adequaat behandelingsplan is geweest.
Gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat verdachte na het ondergaan van de nader te noemen vrijheidsbenemende straf wederom ernstige misdrijven zal gaan plegen waarbij gevaar voor personen zal ontstaan en dat het risico hiertoe thans tot een minimum dient te worden teruggebracht.
Het hof acht het dan ook - mede vanuit het oogpunt van bescherming van de maatschappij - noodzakelijk dat verdachte na het ondergaan van de op te leggen straf van overheidswege zal worden verpleegd.
Alleen langs de weg van behandeling zal verdachte zijn gedrag in zodanige mate kunnen veranderen dat het gevaar voor herhaling van misdrijven tot een voor de samenleving aanvaardbaar niveau kan worden teruggebracht.
Het hof neemt de conclusie van psycholoog R. de Vries over en volgt diens advies.
Verdachte dient op grond van het vorenstaande ter beschikking te worden gesteld en van overheidswege te worden verpleegd, mede aangezien het bewezenverklaarde misdrijven betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Opmerking verdient daarbij nog dat de bewezenverklaarde strafbare feiten een gevaar opleveren voor dan wel een krenking opleveren van de lichamelijke integriteit van de daarin genoemde persoon.
9.3. Aldus heeft de deskundige, wiens oordeel het hof heeft overgenomen, gerapporteerd
- dat verdachte leed aan een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens;
- dat verdachte leed aan een persoonlijkheidsstoornis;
- dat verdachtes agressieregulatie is gestoord;
- dat er daarom gerede vrees voor herhaling van (ernstige) geweldsdelicten bestaat;
- dat tbs met verpleging geïndiceerd is.
9.4. Daarin ligt besloten dat verdachte leed aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en een ziekelijke stoornis van de geestvermogens, welke het onder 1 bewezenverklaarde hebben gedetermineerd en welke ernstig doen vrezen voor herhaling. De begrippen "gebrekkige ontwikkeling" en "ziekelijke stoornis" hebben een ruime inhoud. Volgens De Hullu is geen enkele psychische afwijking uitgesloten.(6) Een persoonlijkheidstoornis valt er in ieder geval onder.(7) De in de toelichting op het middel aangehaalde citaten uit de Nadere memorie van antwoord die anders willen doen geloven moeten wel bezien worden tegen de typische achtergrond van het wetsvoorstel. De indieners van het voorstel gingen er van uit dat "slechts in de concrete situatie beoordeeld zal kunnen worden of de stoornis die geconstateerd wordt zo ernstig is dat de toerekenbaarheid voor het gevaarvolle handelen of nalaten (vrijwel) ontbreekt." Alleen in zulke gevallen was voorzien in de mogelijkheid van een rechterlijke machtiging.(8) Ook elders in de Nadere memorie van antwoord blijkt dat het standpunt dat de steller van het middel inneemt niet dat des wetgevers was. Op p. 27 is immers het volgende te lezen:
Fundamentele verschillen tussen de ontstaanswijze en de aard van de stoornissen in de geestvermogens van t.b.r.-en andere patiënten ontbreken. Wel moet er hier op gewezen worden dat personen met een gestoorde persoonlijkheid, zoals in § 5 is uiteengezet, niet door toepassing van hoofdstuk II, paragrafen 1 tot en met 5, van de wet b.o.p.z. in een psychiatrisch ziekenhuis kunnen worden opgenomen. Hun geestvermogens zijn niet in zo ernstige mate gestoord dat de stoornis hun handelen -en derhalve hetveroorzaakte gevaar- vrijwel geheel bepaalt. Slechts op hun eigen verzoek kunnen zij met toepassing van § 6 van hoofdstuk II als dwangverpleegde in het kader van het onderhavige ontwerp in een ziekenhuis worden geplaatst. Personen met een dergelijke stoornis kunnen wel als terbeschikkinggestelde in behandeling zijn.
Kortom, een persoonlijkheidsstoornis kan zeer wel een "gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens" opleveren in de zin van art. 37a Sr.
Het zevende middel faalt.
10. Voorzover het cassatieberoep is gericht tegen tussenbeslissingen waarop het arrest van het hof niet berust is het beroep niet ontvankelijk. Dat gaat naar mijn mening op voor de middelen 1 tot en met vier. De overige middelen kunnen naar mijn mening op de voet van art. 101a RO worden verworpen.
Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 1998,352; HR NJ 2001,438.
2 EHRM NJB 2000,5, p.320. Ander voorbeeld EHRM NJ 1994,358 (Saidi).
3 Vgl. EHRM NJ 1996,741 (Doorson).
4 Zie de brief van de advocaat van 17 december 1998 gericht aan de rechter-commissaris, welke brief als bijlage is gevoegd bij de pleitnota in hoger beroep en mitsdien deel uitmaakt van de gedingstukken.
5 HR NJ 1989,748; HR NJ 1998,318; HR NJ 1999,451.
6 Materieel strafrecht, p. 329.
7 Vgl. HR NJ 1989,512; HR NJ 1999,619.
8 Kamerstukken II, 1979-1980. 11 270, nr. 12, p. 13.