Conclusie
Nr. 03835/00
Mr Machielse
Zitting: 13 november 2001
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 12 juli 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld ter zake van 1. "medeplegen van een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", 2. "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", 3. "medeplegen van opzettelijk niet nakomen van een in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet sociale verzekering bedoelde verplichting, meermalen gepleegd", 4. "een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd", 5. "opzettelijk niet nakomen van een in artikel 10 van Pro de Coördinatiewet sociale verzekering bedoelde verplichting, meermalen gepleegd" en 6. "valsheid in geschrift", tot een gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, zes middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verweer dat de dagvaarding ten aanzien van feit 3 nietig verklaard zou moeten worden ongenoegzaam gemotiveerd heeft verworpen.
3.2.1. Onder 3 is aan verzoeker tenlastegelegd dat hij - kort gezegd - zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van het misdrijf van artikel 10 juncto Pro artikel 18 van Pro de Coördinatiewet Sociale Verzekering doordat van verschillende werknemers van verzoekers bedrijf geen loonopgave is gedaan aan de opeenvolgende instanties waaraan die opgave gedaan moest worden.
3.2.2. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in(1):
"De verdediging heeft in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot de nietigheid van de dagvaarding ten aanzien van de feiten 3 en 6 herhaald. De rechtbank heeft dit verweer verworpen op gronden als in het vonnis weergegeven (pagina 1 en 2 van het vonnis). Het hof verenigt zich met de betreffende overwegingen, die als hier herhaald dienen te worden beschouwd en verwerpt het verweer op gelijke gronden."
3.2.3. De overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:
"Namens de verdachte heeft de raadsman aangevoerd dat:
1. de tenlastelegging ten aanzien van feit 3 nietig dient te worden verklaart (lees verklaard, AM), omdat blijkens het onderzoek ter terechtzitting de tenlastelegging ten aanzien van dit feit voor de rechtbank klaarblijkelijk niet duidelijk is, zodat de tenlastelegging voor zijn cliënt dan zeker niet duidelijk is;
2. de tenlastelegging ten aanzien van feit 6 nietig dient te worden verklaard wegens innerlijke tegenstrijdigheid, nu zowel is tenlastegelegd het opzettelijk vervalsen van een faxbericht met het oogmerk dit geschrift te gebruiken als het opzettelijk gebruik maken van dat geschrift terwijl verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat de fax bestemd was voor zodanig gebruik.
De rechtbank verwerpt deze verweren en overweegt hieromtrent het volgende:
1. Door de verdediging is in het geheel niet aangegeven waarin de onduidelijkheid zou bestaan. Het enkele feit dat de rechtbank op een bepaald onderdeel aan de officier van justitie om verheldering heeft gevraagd, betekent niet dat reeds daarmee de tenlastelegging onduidelijk is en daarom nietig zou moeten worden verklaard. De dagvaarding is voldoende duidelijk. Ter terechtzitting is ook niet gebleken dat de tenlastelegging voor verdachte onduidelijk was.
2. De rechtbank stelt vast dat onder punt 6 van de tenlastelegging de feiten als bedoeld in artikel 225 lid 1 en Pro in artikel 225 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht cumulatief en alternatief tenlaste zijn gelegd.
Immers tussen deze beide onderdelen van de tenlastelegging onder 6 worden woorden "en/of" gebruikt. Voorts wordt met betrekking tot het tweede onderdeel van de tenlastelegging, (te weten het gebruik maken) alternatief tenlastegelegd dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het geschrift bestemd was voor gebruik van dat valse of vervalste geschrift.
Deze wijze van tenlastelegging is niet innerlijk tegenstrijdig.
De steller van de tenlastelegging heeft hiermede aan de rechtbank de keuze gelaten om beide, of een van beide onderdelen bewezen te verklaren en - voorzover de rechtbank beide onderdelen bewezen zou achten - met betrekking tot het tweede onderdeel aan de rechtbank de mogelijkheid open gelaten te kiezen voor de bewezenverklaring van het weten in plaats van het met het eerste onderdeel van de tenlastelegging strijdige vermoeden."
3.2.4. Nu de raadsman van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep het in eerste aanleg gevoerde verweer heeft herhaald is van belang wat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 9 september 1999 inhoudt:
"De raadsman voert het woord tot verdediging en bepleit primair nietigheid van de dagvaarding voor wat betreft de feiten 3 en 6 (...)".
Daarbij verwijst de rechtbank naar de inhoud van de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen van de raadsman, die echter ten aanzien van het verweer met betrekking tot feit 3 alleen een handgeschreven - klaarblijkelijk achteraf toegevoegd - zinnetje inhoudt, waarin als toelichting staat dat niet duidelijk is aan wie wanneer opgave gedaan moet worden.
Het proces-verbaal houdt tot slot nog het volgende in:
"De raadsman voert voort, zakelijk weergegeven, nog aan.
Uit de vragen die van de zijde van de rechtbank zijn gesteld aan de officier van justitie met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde, maak ik op dat de tenlastelegging voor wat betreft dit feit, de rechtbank niet geheel duidelijk is. Dit betekent dat de dagvaarding ten aanzien van dit feit voor mijn cliënt zeker niet duidelijk is. Ik verzoek u dan ook de dagvaarding ten aanzien van feit 3 nietig te verklaren."
3.2.6. Van belang is voorts dat het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg inhoudt dat de voorzitter van de rechtbank aan de officier van justitie een toelichting op het onder 3 tenlastegelegde heeft gevraagd, welke toelichting er - kort gezegd - op neerkomt dat verzoekers bedrijf door het tussentijds veranderde karakter van de activiteiten daarvan in de tenlastegelegde periode aan verschillende bedrijfsverenigingen, respectievelijk hun rechtsopvolger de lonen van zijn werknemers moest melden. Eerder verklaarde verzoeker blijkens dat proces-verbaal:
Op de vraag van de voorzitter of ik weet wat het verschil is tussen de BV 11 en de BV 26 antwoord ik, dat de BV 11 volgens mij fiscaal voordeliger is. Om onder de BV 11 te kunnen vallen moet er in het bedrijf vooral sprake zijn van aanneming van werk. Het kan wel zijn dat ik mijn broer heb geadviseerd om [...] onder de BV 11 te laten vallen.
Dat daarna de voorzitter aan de officier van justitie vraagt welke de achtergrond ervan is dat verzoeker voor 1 januari 1994 de opgave moest doen aan BV 11 en daarna aan BV 26 is niet zo vreemd. De tenlastelegging zelf is duidelijk genoeg; aan verzoeker is verweten dat hij onjuiste opgaven heeft gedaan eerst aan de ene en daarna aan de andere bedrijfsvereniging, maar klaarblijkelijk wilde de voorzitter de achtergrond van de wisseling van bedrijfsvereniging toegelicht zien.
3.3. De rechtbank heeft het verweer van de raadsman klaarblijkelijk aldus opgevat dat dit is ingegeven door de vraag van de rechtbank zelf over de tenlastelegging, zonder dat de raadsman daarvoor zelfstandig argumenten heeft aangedragen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor weergegeven gang van zaken ter terechtzitting in eerste aanleg. In aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2000 enkel inhoudt dat aldaar het in eerste aanleg gevoerde verweer is herhaald en er derhalve geen andere gronden zijn aangevoerd heeft het hof naar mijn mening de verwerping van het verweer zoals door de rechtbank geformuleerd kunnen overnemen.(2) Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat noch het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, noch van de terechtzitting in hoger beroep, enige aanwijzing inhoudt dat de tenlastelegging van feit 3 door verzoeker niet werd begrepen. Ik merk ook op dat dát oordeel van het hof in cassatie niet wordt bestreden.
3.4. Het eerste middel faalt dus.
4.1. Het tweede middel komt op tegen het hiervoor onder 3.2. weergegeven oordeel van het hof dat het verweer dat de tenlastelegging onder 6 innerlijk tegenstrijdig is en nietig moet worden verklaard dient te worden verworpen. De steller van het middel voert aan dat het in de visie van hof en rechtbank mogelijk is om tegelijkertijd te wéten dat een vals geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt, én gebruik te maken van dat zelfde valse geschrift en daarbij redelijkerwijs te vermoeden dat dat geschrift vals is.
4.2. Onder 6 is aan verzoeker tenlastelegelegd - in essentie weergegeven - het medeplegen van een geschrift valselijk opmaken of doen opmaken, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te (doen) gebruiken
en/of
het medeplegen van het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift(3),
en/of
opzettelijk voorhanden hebben van dat geschrift terwijl verzoeker wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat dit geschrift bestemd was om als echt en onvervalst te worden gebruikt.
4.3. De culpavariant heeft alleen betrekking op het afleveren of voorhanden hebben, niet op het gebruik maken.(4) Voor het gebruik maken is wél opzet op het vals of vervalst zijn nodig.(5) Er zou zich dus inderdaad een tegenstrijdigheid kunnen voordoen als de tenlastelegging aldus zou moeten worden uitgelegd dat zij veroordeling zowel voor het eerste en voor het tweede als voor het derde, maar dan culpoze misdrijf mogelijk zou maken. De Rechtbank, bij wie het Gerechtshof zich heeft aangesloten, heeft evenwel in wezen doen blijken de tenlastelegging aldus te lezen dat bewezenverklaring van het eerste en/of het tweede misdrijf slechts gepaard zal kunnen gaan met bewezenverklaring van de doleuze variant van het derde misdrijf. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Hij is niet strijdig met de bewoordingen van de tenlastelegging en moet derhalve in cassatie geëerbiedigd worden.(6)
4.4. Het tweede middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
5.1. Het derde middel bevat de klacht dat van het door het hof in de aanvulling op het verkorte arrest als bewijsmiddel 5 gebezigde proces-verbaal de inhoud ontbreekt, althans onvoldoende duidelijk is weergegeven.
5.2. Bedoeld bewijsmiddel is als volgt in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen:
"5. Een ambtsedig proces-verbaal nr. 960102 van Belastingdienst FIOD Rotterdam en GAK Nederland BV d.d. 26 augustus 1997 (ordner 1 van 15, Algemeen dossier), opgemaakt door G.R. Doeser, ambtenaar van de Belastingdienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, voorzover inhoudende als verklaring van verbalisant voornoemd:
Wanneer één of meerdere van de hierna volgende bladzijden fotokopieën zijn, dan zijn dat fotokopieën van originele pagina's of documenten die geheel conform de originele exemplaren zijn, zodat de inhoud van die pagina's of documenten geheel conform zijn aan die originele pagina's of documenten."
5.3. Aan dit proces-verbaal is geen direct bewijs te ontlenen voor het bewezenverklaarde. Dat is ook niet de bedoeling van het hof geweest. Het hof heeft door opneming van dit proces-verbaal in het arrest willen voorkomen dat overal waar kopieën voor het bewijs werden gebezigd afzonderlijk zou moeten worden vermeld dat die afschriften conform origineel zijn. Een zinnige uitleg van de verklaring van de ambtenaar kan slechts zijn dat de complete inhoud van de 15 ordners hetzij origineel is hetzij conform het origineel is. Voor zover het middel erover klaagt dat die inhoud van het proces-verbaal onvoldoende duidelijk is opgenomen kan ik het middel daarom niet volgen.
5.4. Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel bevat de klacht dat het als bewijsmiddel 7 gebezigde geschrift redengevende kracht mist. Het betreft een uittreksel uit het GBA-register van de gemeente Schiedam, inhoudende dat [de broer], broer en - voor een deel van de feiten - mededader van verzoeker, per 6 juni 1996 staat ingeschreven op het adres [adres].
6.2. Aan de steller van het middel zij toegegeven dat niet duidelijk is in welke zin dit document bijdraagt tot het bewijs van de bewezenverklaarde feiten, ook niet voor de feiten 1, 2 en 3, waarvan het hof geoordeeld dat verzoeker die tezamen met genoemde [de broer] heeft begaan.
Het weglaten van dit bewijsmiddel heeft dan ook niet tot gevolg dat de bewezenverklaring van de feiten ongenoegzaam met redenen is omkleed. Die stelling in het middel, die niet is gericht tegen de bewezenverklaring van een specifiek feit en verder ook niet wordt onderbouwd, gaat naar mijn mening dan ook niet op.
6.3. Een en ander leidt tot de conclusie dat geoordeeld moet worden dat het hof dit bewijsmiddel bij wege van een kennelijke misslag heeft opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest en dat Uw Raad de aanvulling zal kunnen lezen met verbetering van die misslag.(7)
6.4. Aldus komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen en faalt het.
7.1. Het vijfde middel klaagt over schending van artikel 359, eerste lid Sv, doordien het hof de inhoud van het tot het bewijs gebezigde geschrift niet in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen (bewijsmiddel 37, AM).
7.2. Bedoeld bewijsmiddel is als volgt weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest:
"37. Een geschrift (bijlage D/889), te weten een formulier 'Opgaaf, Gegevens startende onderneming' op naam van [verzoeker=verdachte], geboren 9-10-1961, waarop bij de vraag naar de startdatum van de onderneming is ingevuld 28 november 1995, welk formulier is ondertekend op 28 november 1995 door [verzoeker=verdachte]."
7.3. Het middel stelt in het bijzonder - en op zichzelf terecht - dat uit de weergave van de inhoud van het geschrift niet blijkt om welke onderneming het gaat en beroept zich daarbij op een arrest van Uw Raad van 6 februari 2001.(8)
7.4. Bewijsmiddel 40 houdt als verklaring van verzoeker onder meer in dat hij in december 1995 is begonnen met [het bedrijf]. Ik wijs daarnaast op bewijsmiddel 36, een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam en de Beneden-Maas, inhoudende dat op 24 november 1995 is gevestigd de onderneming [het bedrijf], gedreven voor rekening van [verdachte].
7.5. Het ontbrekende deel van de inhoud van het geschrift kan derhalve worden afgeleid uit de inhoud van andere bewijsmiddelen. Gelet daarop heeft het hof het bedoelde geschrift kennelijk slechts in zoverre voor het bewijs gebruikt.(9)
7.6. Het middel behoeft derhalve niet tot cassatie te leiden.
8.1. Het zesde middel bevat de klacht dat het hof een proces-verbaal houdende het relaas van enkele verbalisanten (bewijsmiddel 50, AM) tot het bewijs heeft gebezigd, welk relaas een aan de rechter voorbehouden conclusie inhoudt.
8.2. Bedoeld bewijsmiddel heeft betrekking op het onder 6. bewezenverklaarde, te weten het versturen van een fax inhoudende valse informatie en houdt, als verklaring van verbalisanten onder meer in dat verzoeker die fax heeft ondertekend.
8.3. Het hof heeft, naast bedoeld proces-verbaal, ook tot het bewijs gebezigd de verklaring van verzoeker voor zover inhoudende dat hij bedoeld faxbericht heeft verstuurd (bewijsmiddel 51, AM) en de verklaring van J.J. van Kooperen, degene aan wie de fax is verzonden, inhoudende dat hij het faxbericht van verzoeker heeft ontvangen (bewijsmiddel 49, AM).
8.4. Dat een fax is ondertekend met de naam [verzoeker=verdachte] is vatbaar voor eigen waarneming van verbalisanten. Men kan de gewraakte passage aldus uitleggen dat zij hebben gezien dat de fax aldus was ondertekend. Dan is er geen sprake van een verboden conclusie.
Meent men dat verbalisanten wél een ongeoorloofde conclusie hebben getrokken uit hun waarneming van de ondertekening dan geldt dat in ieder geval het hof uit de hiervoor aangegeven bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft kunnen afleiden dat de verbalisanten terecht de conclusie hebben getrokken dat verzoeker de fax heeft ondertekend, welke conclusie als zodanig dus overeenkomt met de door het hof zelf getrokken conclusie.(10) Ik merk daarbij nog op dat het hof klaarblijkelijk geen geloof heeft gehecht aan diens ter terechtzitting afgelegde verklaring dat hij de fax überhaupt niet verstuurd heeft.
8.5. Tot slot nodigt de steller van het middel Uw Raad uit om "met gepaste doorberekening van de papieren muur" vast te stellen dat de verbalisanten ten onrechte hebben vastgesteld dat verzoeker de gewraakte handtekening onder het faxbericht heeft geplaatst, nu deze niet overeenkomt met elders in de stukken te vinden handtekeningen die verzoeker wel geplaatst heeft. Gelet op het voorgaande zal Uw Raad - zo een handschriftvergelijkend onderzoek al binnen de grenzen van het in cassatie te verrichten onderzoek zou vallen - daaraan niet toekomen.
8.6. Het middel faalt.
9. Het eerste, tweede, derde, vierde en zesde middel lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
10. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 In verband met het dadelijk te bespreken tweede middel citeer ik meer dan voor de bespreking van het eerste middel strikt genomen van belang is.
2 Vgl. HR NJ 1998, 646.
3 Blijkens de omschrijving in de tenlastelegging gaat het daarbij om hetzelfde geschrift als waarvan de tenlastelegging luidt dat verzoeker dit valselijk heeft opgemaakt, AM.
4 NLR aant. 19 bij art. 225 Sr Pro.
5 NLR aant. 15 bij art. 225 Sr Pro.
6 Zie D.H. de Jong in G. Knigge (red) Leerstukken van Strafprocesrecht, 1995, pag. 47-48.
7 Vgl. HR NJ 1999, 49.
8 NJB 2001, no. 59, pag. 635. Ik voeg daaraan toe: HR NJ 1979, 31.
9 Vgl. HR DD 95.059.
10 Zie Corstens, Handboek, pag. 632 e.v. en de aldaar genoemde jurisprudentie.