Conclusie
Rek.nr. R01/093HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 30 nov. 2001
Conclusie inzake
[Verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 19 april 2001 heeft verzoeker van cassatie, hierna: [verzoeker], aan de Rechtbank te Zutphen verzocht ten aanzien van hem toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.
2. Bij vonnis van 10 mei 2001 heeft de Rechtbank de voorlopige toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
3. Nadat de bij dat vonnis benoemde bewindvoerder, mr F.G. Verstraaten, een rapport van bevindingen, gedateerd 13 juni 2001, had opgemaakt en het verzoek ter terechtzitting van 14 juni 2001 mondeling was behandeld, heeft de Rechtbank bij vonnis van 14 juni 2001 het verzoek afgewezen. De afwijzing geschiedde zowel op de grond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, Fw (aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden niet te goeder trouw is geweest) als op de grond van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder b, Fw (er bestaat gegronde vrees dat de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen).
4. [Verzoeker] is van het vonnis van de Rechtbank is hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Arnhem. De bewindvoerder bracht een aanvullend rapport uit, gedateerd 13 juni 2001. De mondelinge behandeling vond plaats ter terechtzitting van 5 juli 2001. Bij arrest van 12 juli 2001 (hersteld bij arrest van 26 juli 2001) heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
5. Het Hof heeft op grond van de stukken en het verhoor ter zitting het volgende vastgesteld.
(i) [Verzoeker] ontvangt al sinds april 1997 geen salaris meer als directeur/middellijk groot-aandeelhouder van Adviesgroep Nederland B.V. en voor zijn werkzaamheden voor de andere vennootschappen waarvan hij (middellijk) groot-aandeelhouder is, terwijl hij voltijds werkzaam is voor deze vennootschappen. De andere aandeelhouders van de B.V. en personeel van de vennootschappen ontvangen wel salaris.
(ii) De huurinkomsten uit de exploitatie van het onroerend goed waarin de moeder- en dochtervennootschappen gevestigd zijn aan [de a-straat 1] te [woonplaats] (van welk onroerend goed [verzoeker] voor 1/3 deel eigenaar is) van f 9.000,- per maand is per 1 januari 2000 gehalveerd, volgens [verzoeker] omdat de huurders de verplichtingen niet konden nakomen. Hierdoor ontvangt [verzoeker] - na aftrek van (hypothecaire) kosten - geen, dan wel aanzienlijk minder, inkomsten uit verhuur. Ook is er een aanzienlijke achterstand in de huurbetaling door de vennootschappen. Niet is komen vast te staan dat de vennootschappen daadwerkelijk onvoldoende middelen hebben om huur te betalen.
(iii) [Verzoeker] heeft geen inkomsten uit anderen hoofde.
(iv) Om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien is [verzoeker] leningen aangegaan bij de ABN-AMRO bank en bij vrienden en kennissen. De schuld aan de ABN-AMRO bank bedraagt inmiddels ruim f 50.000,-.
(v) [Verzoeker] heeft geen melding gemaakt van een vordering van de SNS-bank van f 225.000,- op een der vennootschappen, waarvoor hij zich al in 2000 hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld.
(vi) Ook heeft [verzoeker] bij de aanvraag tot toelating tot de schuldsaneringsregeling niet van alle schulden melding gemaakt. Het betreft een debetsaldo op een rekening bij de SNS-bank (f 60,-), een schuld aan de gemeente Utrecht (f 192,-), een schuld aan het Gelreziekenhuis te Apeldoorn (f 326,24) en een boete wegens een verkeersovertreding (f 75,-).
(vii) Evenmin heeft [verzoeker] aan de bewindvoerder gemeld dat een bedrag van f 122.074, 80 (Legio Lease) op het overzicht van de Rabobankrekening hem in privé toekwam. In plaats daarvan heeft hij de bewindvoerder gemeld dat alle gelden die op die rekening ontvangen werden niet hem, maar de Adviesgroep toekwamen.
6. Op grond van deze omstandigheden is het Hof tot het oordeel gekomen dat [verzoeker] niet tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dient te worden toegelaten. Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen
(a) dat de keuze van [verzoeker] om geen (huur)inkomsten te ontvangen en niet op een andere manier inkomsten te verwerven maar schulden aan te gaan om in zijn levensonderhoud te voorzien, terwijl hij geen redelijk uitzicht had dat hij die zou kunnen afbetalen, niet op de schuldeisers kan worden afgewenteld (r.o. 3.3);
(b) dat [verzoeker] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden door de bewindvoerder niet van alle schulden op de hoogte te stellen (r.o. 3.4);
(c) dat [verzoeker] de bewindvoerder en ook de Rechtbank onjuist heeft ingelicht door zijn mededelingen over het bedrag van Legio Lease (r.o. 3.4).
7. [Verzoeker] is tegen het arrest van het Hof (tijdig; zie art. 292 lid Pro 4) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De onderdelen 1.1 en 3.2 van het middel heeft [verzoeker] aangevuld en nader toegelicht bij aanvullend cassatierekest, ingediend nadat hem het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof was nagezonden.
8. Onderdeel 1 van het middel is opgebouwd uit drie subonderdelen en keert zich tegen r.o. 3.3 van het bestreden arrest.
9. Subonderdeel 1.1 is gericht tegen de vaststelling door het Hof dat [verzoeker] de schuld aan de ABN-AMRO bank is aangegaan om in zijn levensonderhoud te voorzien. Het subonderdeel acht deze vaststelling onbegrijpelijk omdat de ontstaansgrond van deze schuld in de procedure niet is besproken. Subsidiair verwijt het subonderdeel het Hof schending van het beginsel van hoor en wederhoor, door [verzoeker] op dit punt niet te horen alvorens tot de gewraakte vaststelling te komen, en meer subsidiair dat het Hof in strijd met art. 176 Rv Pro feiten heeft aangevuld.
10. Het subonderdeel faalt. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof heeft [verzoeker] verklaard (blz. 1):
"De lening bij de ABN-AMRO ben ik aangegaan omdat ik geen salaris kon krijgen en het is ook gedeeltelijk nog een doorlopend krediet uit 1990."
Voorts verklaarde [verzoeker] (blz. 3):
"In maart 1997 heb ik voor het laatst salaris ontvangen. Ik heb geleefd van leningen van vrienden en van de bank."
In het licht van deze verklaringen is 's Hofs vaststelling niet onbegrijpelijk, is van een verboden aanvulling van feiten geen sprake en is het verwijt dat [verzoeker] is tekort gedaan in zijn recht op wederhoor ongegrond. Hieraan kan niet afdoen de in het aanvullend cassatieberoep (onder 4) aangevoerde stelling dat de aangehaalde verklaringen in het proces-verbaal onjuist zijn vermeld. Vermeende onjuistheid van een proces-verbaal kan niet met succes in cassatie worden aangevoerd, als voor deze onjuistheid geen steun kan worden gevonden in de stukken van het geding. Zie o.m. HR 24 augustus 1984, NJ 1985, 35. Vindplaatsen in de gedingstukken waaruit de gestelde onjuistheid zou kunnen blijken, noemt het middel niet.
11. Subonderdeel 1.2 klaagt dat het Hof is voorbij gegaan aan de stelling van [verzoeker] dat hij zich beschikbaar houdt voor betaald werk.
12. De klacht faalt. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de bereidverklaring van [verzoeker] om betaald werk ter hand te nemen ontoereikend is om de vrees dat [verzoeker] zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen weg te nemen. Dat oordeel is tegen de achtergrond van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
13. Subonderdeel 1.3 neemt - terecht - tot uitgangspunt dat 's Hofs oordeel om [verzoeker] niet toe te laten tot de schuldsaneringsregeling mede berust op de weigeringsgrond genoemd in art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b, Fw en acht toepassing van deze grond onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.
14. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 moet het het lot daarvan delen. Voor zover het subonderdeel aanneemt dat het Hof zijn oordeel mede heeft doen steunen op de door [verzoeker] bij vrienden en kennissen aangegane schulden, mist het feitelijke grondslag. Blijkens hetgeen is overwogen in r.o. 3.3 heeft het Hof zijn oordeel omtrent de aanwezigheid van de weigeringsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en sub b, Fw gegrond op de schuld aan de ABN-AMRO bank en niet tevens op de schulden aan vrienden en kennissen. Het Hof heeft immers in aanmerking genomen dat deze vrienden en kennissen [verzoeker] deze schulden zullen kwijtschelden, indien [verzoeker] tot de schuldsanering zou worden toegelaten.
15. Onderdeel 2 van het middel komt in vier subonderdelen op tegen 's Hofs oordeel, in r.o. 3.4, dat [verzoeker] zijn inlichtigenplicht jegens de bewindvoerder heeft geschonden door deze niet op de hoogte te stellen van de onder 5 sub (vi)
bedoelde schulden en dat [verzoeker] de bewindvoerder en ook de Rechtbank onjuist heeft voorgelicht omtrent het bedrag van Legio Lease.
16. Subonderdeel 2.1 klaagt allereerst dat, anders dan het Hof heeft vastgesteld, uit de gedingstukken niet blijkt dat [verzoeker] de bewindvoerder heeft gemeld dat alle gelden op de Rabobankrekening de Adviesgroep toekwamen. [Verzoeker] zou blijkens het eerste rapport van de bewindvoerder slechts hebben gemeld dat de stortingen op die rekening in hoofdzaak hem in privé toekwamen. Aldus zou het Hof in strijd met art. 176 Rv Pro feiten hebben aangevuld.
17. De klacht, zo al gegrond, faalt wegens gebrek aan belang. 's Hofs oordeel dat [verzoeker] de bewindvoerder en ook de Rechtbank onjuist heeft voorgelicht betreft zijn mededelingen omtrent het bedrag van Legio Lease. Dat de mededelingen van [verzoeker] over dit bedrag aan de bewindvoerder en ook de Rechtbank onjuist waren, wordt door het middel niet aangevoerd.
18. Voorts houdt het subonderdeel de klacht in dat het Hof heeft miskend dat het bedoelde bedrag van Legio Lease geen op te geven schuld betreft.
19. De klacht berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en faalt daarom reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel kennelijk meent, betreft het oordeel van het Hof dat [verzoeker] zijn inlichtingenplicht heeft geschonden door de bewindvoerder niet van "deze" schulden op de hoogte te stellen, de schulden bedoeld onder 5 sub (v) en (vi). Ten aanzien van het bedrag van Legio Lease, dat uiteraard geen schuld van [verzoeker] betreft, verwijt het Hof [verzoeker] onjuiste voorlichting.
20. Subonderdeel 2.2 acht onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof [verzoeker] met betrekking tot het opgeven van schulden schending van de inlichtingenplicht verwijt. Het subonderdeel voert aan dat [verzoeker] voor de onder 5 sub (v) bedoelde vordering van SNS geen draagplicht heeft en dat de onder 5 sub (vi) bedoelde schulden relatief gering zijn. De schending van de inlichtingenplicht is daarom niet van dien aard dat zij aan definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling in de weg staat, aldus het subonderdeel.
21. Ook dit subonderdeel is naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Het verliest uit het oog dat het Hof zijn oordeel dat [verzoeker] niet tot de wettelijke schuldsaneringregeling dient te worden toegelaten niet alleen heeft gegrond op de schending door [verzoeker] van zijn inlichtingenplicht inzake bestaande schulden, maar ook op het feit dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de ABN-AMRO Bank niet te goeder trouw is geweest en dat hij onjuiste voorlichting heeft gegeven omtrent het bedrag van Legio Lease. In samenhang met deze gronden is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof de schending door [verzoeker] van zijn inlichtingenplicht inzake bestaande schulden mede in aanmerking heeft genomen. Dat [verzoeker] de schuld bedoeld onder 5 sub (v) niet behoefde op te geven heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als een verschoonbaar verzuim van [verzoeker], werkzaam in de financiële dienstverlening, aangemerkt. Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de relatief geringe omvang van de onder 5 sub (vi) bedoelde schulden [verzoeker] niet ontsloeg van zijn verplichting deze aan de bewindvoerder te melden.
22. Subonderdeel 2.3 verwijt het Hof voorbij te zijn gegaan aan de stelling van [verzoeker] dat eventuele onjuistheden in de voorlichting niet bewust zijn ontstaan.
23. Het subonderdeel faalt. Het Hof heeft die stelling kennelijk niet aannemelijk geoordeeld. Dat oordeel is, gelet op de aard van de gegevens waarover [verzoeker] onjuiste voorlichting heeft gegeven, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
24. Subonderdeel 2.4 mist feitelijke grondslag: het Hof heeft de onjuiste voorlichting door [verzoeker] van de bewindvoerder en van de Rechtbank niet op zichzelf als weigeringsgrond beschouwd, maar kennelijk als een aanwijzing dat er gegronde vrees bestaat dat [verzoeker] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldeisers te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.
25. Onderdeel 3 van het middel keert zich in vijf subonderdelen tegen de in r.o. 3.5 verwoorde conclusie van het Hof dat [verzoeker] niet tot de wettelijke schuldsaneringsregeling dient te worden toegelaten.
26. De subonderdelen 3.1 en 3.2, die ervan uitgaan dat het beslissing van het Hof om [verzoeker] niet toe te laten tot de schuldsaneringsregeling enkel berust op hetzij de weigeringsgrond van art. 288 lid Pro 1, aanhef en onder b, Fw (subonderdeel 3.1), hetzij de weigeringsgrond van art. 288 lid Pro 2, aanhef en onder b, Fw (subonderdeel 3.2, zoals aangevuld in het aanvullend cassatierekest onder 5), moeten wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen. De beslissing van het Hof om [verzoeker] niet toe te laten tot de schuldsaneringsregeling berust klaarblijkelijk op beide gronden: volgens het Hof is niet alleen aannemelijk dat [verzoeker] bij het ontstaan van schulden, met name de schuld aan de ABN-AMRO bank, niet te goeder trouw is geweest, maar bestaat er ook gegronde vrees dat [verzoeker] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal trachten zijn schuldenaren te benadelen of zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren zal nakomen, zulks omdat [verzoeker] heeft nagelaten melding te maken van al zijn schulden en omdat hij de bewindvoerder en ook de Rechtbank onjuist heeft voorgelicht, met name omtrent het bedrag van Legio Lease.
27. Subonderdeel 3.3 bouwt voort op de subonderdelen 1.2 en 1.3 en moet het lot daarvan delen.
29. De klacht van subonderdeel 3.5 mist feitelijke grondslag. Ook al noemt het Hof de gebezigde weigeringsgronden niet met zoveel woorden, uit de overwegingen van het Hof blijkt voldoende duidelijk welke weigeringsgronden aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,