Conclusie
Nr. 02580/00
Mr Wortel
Zitting: 4 december 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot (in plaats van 6 weken gevangenisstraf) het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 80 uren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Bank N.V., Concern Risk Management, toegewezen tot een bedrag van ƒ 24.757,75 en aan verzoeker op de voet van art. 36f Sr de verplichting opgelegd aan de Staat datzelfde bedrag te betalen ten behoeve van de benadeelde partij, met de gebruikelijke clausule dat door het voldoen aan één dezer betalingsverplichtingen de andere zal komen te vervallen, en voorts met de bepaling dat door een mededader aan de benadeelde partij gedane betalingen in mindering zullen komen op de aan verzoeker opgelegde betalingsverplichtingen.
2. Namens verzoeker is tijdig en op een bij wet voorziene wijze cassatieberoep ingesteld. Door of namens verzoeker zijn evenwel geen middelen van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. W. Heemskerk, advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur ingediend.
3. In deze schriftuur wordt uiteengezet dat zij geen middelen van cassatie bevat, aangezien de benadeelde partij zich met 's Hofs beslissingen verenigt, doch ertoe strekt standpunten van de benadeelde partij onder de aandacht van de Hoge Raad te brengen met het oog op de door de benadeelde partij voorziene mogelijkheid dat de Hoge Raad ambtshalve of naar aanleiding van een klacht van verzoeker de bestreden uitspraak ten aanzien van het toewijzen van de vordering van de benadeelde partij en het opleggen van de maatregel zal vernietigen in verband met het in HR NJ 1999, 403 overwogene. De benadeelde partij is van oordeel dat de in deze uitspraak genomen beslissing relativering behoeft.
In een aanvullend schrijven is namens de benadeelde partij nog gewezen op een na het indienen van de schriftuur door de civiele kamer van de Hoge Raad gewezen arrest.
4. 's Hofs beslissingen omtrent de vordering van de benadeelde partij en met betrekking tot de opgelegde maatregel geven naar mijn inzicht inderdaad aanleiding tot een ambtshalve onderzoek.
5. Blijkens de bestreden uitspraak ligt aan de bewezenverklaring het volgende ten grondslag. Verzoeker heeft zijn bankrekening ter beschikking gesteld van een hem nauwelijks bekende buitenlander, van wie verzoeker vermoedde dat hij illegaal in Nederland verbleef. Deze buitenlander, genaamd [betrokkene A], zou verzoeker een beloning in het vooruitzicht hebben gesteld teneinde via de bankrekening van verzoeker een geldbedrag in handen te krijgen. Verzoeker heeft zijn bankpas en pincode aan deze persoon gegeven. Er is (blijkens de bewijsmiddelen als gevolg van valsheid in geschrift) een bedrag van ƒ 24.757,75 naar verzoekers bankrekening overgemaakt. Uit bewijsmiddel 4 blijkt dat er op dezelfde dag waarop dit bedrag op verzoekers rekening is bijgeschreven drie opnames hebben plaatsgevonden, en de dag daarop nog een vierde opname, die tezamen een iets groter bedrag vormen dan waarvoor verzoekers rekening is gecrediteerd. Blijkens bewijsmiddel 1 (een verklaring van verzoeker) heeft hijzelf een opname van ƒ 18.000,= verricht, en sluit hij niet uit dat hij ook de vierde en laatste opname heeft verricht, terwijl de overige opnames door bedoelde [betrokkene A] zijn verricht.
6. Het naar verzoekers bankrekening overgemaakte bedrag van ƒ 24.757, 75 is afgeschreven van een bij de ABN-AMRO Bank aangehouden rekening van het bedrijf [B] B.V.
De vordering van ABN-AMRO-bank N.V. als benadeelde partij berust er op dat de bank de rekening van [B] B.V. weer heeft gecrediteerd voor het daarvan ten onrechte afgeboekte bedrag. De bank stelt zodoende voor dat bedrag schade te hebben geleden als gevolg van het bewezenverklaarde feit.
7. In de bestreden uitspraak is overwogen:
"ABN AMRO Bank N.V., Concern Risk Management (...) heeft zich als benadeelde partij in deze strafzaak gevoegd en een vordering tot een bedrag van ƒ 27.233, 53 ingediend. Dit bedrag is de som van de ter zake van de frauduleuze overboeking geleden schade van ƒ 24. 757, 75 en rente en afwikkelingskosten ten bedrage van ƒ 2.475, 78.
De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep alleen betwist wat betreft de rente en de afwikkelingskosten.
De vordering van de benadeelde partij zal tot een bedrag van ƒ 24.757, 75 worden toegewezen, nu door haar tengevolge van het bewezenverklaarde schade is geleden tot in ieder geval dat bedrag. Verdachte is hiervoor, naast zijn mededader, hoofdelijk aansprakelijk. Het hof zal de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaren in de door haar ingestelde vordering, omdat dat deel niet zo eenvoudig van aard is, dat het zich leent voor behandeling in het kader van deze strafprocedure. De benadeelde partij kan dat onderdeel van haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen."
8. Reeds in HR NJ 1966, 292 - gewezen op een voordracht tot cassatie in het belang der wet in een zaak waarin de vordering van een op de voet van art. 284 WvK Pro in de rechten van het slachtoffer getreden verzekeraar was toegewezen - werd bepaald dat
"niet kan worden aangenomen dat iemand anders als beledigde partij zou kunnen optreden dan degene die door het strafbare feit, waarop de strafzaak betrekking heeft, rechtstreeks schade heeft geleden".
9. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten (Stb 1993, 29) is overwogen dat de bewoordingen van art. 51a, eerste lid, Sv, luidende
"Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces"
zijn gekozen teneinde de in HR NJ 1966, 292 aangebrachte beperking in de kring van personen die in een strafprocedure als benadeelde partij zijn aan te merken te handhaven (Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 11).
10. Op dezelfde plaats is door de minister van Justitie overwogen:
"Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces"
11. In dit verband dient voorts nog te worden gewezen op HR NJ 1998, 537. Daarin is een uitspraak in stand gelaten waarbij de vordering van een benadeelde partij was toegewezen ten laste van degene die zich schuldig had gemaakt aan heling van de aan de benadeelde partij ontstolen voorwerpen, waartoe de Hoge Raad overwoog:
"De concrete omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de beantwoording van de vraag of voldoende verband bestaat tussen de helingshandeling en de door de rechthebbende op het geheelde goed geleden schade om te kunnen aannemen dat deze door die helingshandeling rechtstreeks schade heeft geleden."
12. In HR NJ 1999, 403 daarentegen is geoordeeld dat een bank (overigens ook de ABN AMRO Bank) die de schade had vergoed aan een rekeninghoudster wier rekening door het gebruik van een valselijk ingevuld overschrijvingsformulier ten onrechte was gedebiteerd, niet kan gelden als benadeelde partij. De Hoge Raad baseerde zich op de tekst van art. 51a, eerste lid, Sv en de daarop betrekking hebbende passage uit de memorie van toelichting bij wetsontwerp 21 345 die hiervoor, onder 10, is weergegeven.
13. In de namens de benadeelde partij ingediende schriftuur wordt opgemerkt dat het voor haar lastig te beoordelen is of de in HR NJ 1999, 403 gegeven beslissing zich wat de feiten betreft onderscheidt van de onderhavige zaak, aangezien uit de gepubliceerde tekst van die uitspraak niet valt op te maken of er ook in dat geval sprake is geweest van een samenwerking tussen de veroordeelde en een ander, vergelijkbaar met de verhouding tussen verzoeker en de door hem '[betrokkene A]' genoemde persoon.
Op dat punt kan ik de benadeelde partij voorlichten. Uit het in HR NJ 1999, 403 vernietigde arrest blijkt op geen enkele wijze van samenwerking bij het begaan van het als 'verduistering' aangemerkte feit - er in gelegen dat de verdachte, nadat er ten onrechte geld op zijn bankrekening was gestort, zich dat geld had toegeëigend - tussen de verdachte en één of meer andere personen.
14. Voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, wordt de Hoge Raad verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht. Er wordt op gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken.
15. Het in de schriftuur ontwikkelde betoog komt er op neer dat een onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds gevallen waarin een door de bank ontvangen opdracht niet uitgevoerd had mogen worden, "bijvoorbeeld gezien de ongebruikelijke elementen daarin, al dan niet gerelateerd aan het betalingsgedrag van de betreffende rekeninghouder", in welk geval de bank het uitvoeren van de opdracht als een vergissing harerzijds aanmerkt en de ten onrechte gedebiteerde rekening aanstonds weer crediteert, en anderzijds de gevallen waarin weliswaar uitvoering wordt gegeven aan een valse of vervalste overboekingsopdracht, doch de bank dat niet wenst aan te merken als een vergissing omdat de opdracht ook na nauwkeurige controle zou zijn uitgevoerd. In laatstbedoelde gevallen wordt de gedebiteerde rekening niet door de bank gecrediteerd.
16. Vervolgens wordt betoogd dat in de gevallen waarin de bank het uitvoeren van een valse opdracht als haar eigen fout aanmerkt en de rekening waarvan ten onrechte is afgeschreven weer crediteert - zoals in de onderhavige zaak is geschied - aan de tijdelijke debitering van de rekening, die het gevolg is geweest van de fout van de bank, geen enkele betekenis toekomt. Die tijdelijke debitering zou niet tot wijziging in de financiële relatie tussen rekeninghouder en bank voeren, ook niet gedurende een ondeelbaar moment, omdat de (ten onrechte uitgevoerde) debitering en de (tot herstel daarvan strekkende) creditering niet anders zijn dan administratieve handelingen, die tot doel hebben het juiste saldo van het door of aan de rekeninghouder verschuldigde weer te geven. Bijgevolg zou de rekeninghouder door de onjuiste debitering op geen enkel moment in zijn vermogen worden getroffen. De schade wordt (van meet af aan, zo begrijp ik de stellingen) aan de bank toegebracht.
17. Uit een oogpunt van cassatietechniek ligt het niet erg voor de hand dat de Hoge Raad aan het namens de benadeelde partij gevoerde betoog rechtstreeks aandacht zal kunnen besteden. De namens haar ingediende schriftuur bevat - zoals ruiterlijk wordt toegegeven - geen cassatiemiddelen in de zin der wet. Reeds daarom zou de Hoge Raad op deze schriftuur geen acht kunnen slaan.
Bovendien worden in dit betoog feiten naar voren gebracht, te weten met betrekking tot de gevallen waarin een bankinstelling haar aansprakelijkheid voor het ten onrechte uitvoeren van een betalingsopdracht erkent, waaromtrent in feitelijke aanleg niets is vastgesteld.
18. Mijnerzijds meen ik evenwel op het volgende te kunnen wijzen.
Bij giraal betalingsverkeer moet worden onderscheiden tussen enerzijds de rechtsverhouding tussen de debiteur (degene die opdracht tot betaling heeft gegeven) en diens crediteur (de begunstigde), en anderzijds de verhouding tussen de rekeninghouders en de bankinstelling of -instellingen die zorgdraagt of zorgdragen voor afschrijving van de ene, en bijschrijving op de andere rekening. Een girale betaling is een wettelijk voorziene wijze van voldoen aan een schuld. Die voldoening wordt geacht te hebben plaatsgevonden op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd, vgl. art. 6: 114, tweede lid, BW. Dat bevestigt het voor de hand liggende: een girale betaling brengt een vermogensverschuiving teweeg tussen de opdrachtgever tot betaling en de ontvanger van het bedrag.
De verhouding tussen rekeninghouder en bank, voortvloeiende uit het sluiten van een overeenkomst tot het openstellen van een bankrekening, vertoont de kenmerken van opdracht of lastgeving, naast die van (oneigenlijke) bewaarneming en mogelijk nog andere rechtsverhoudingen, vgl. W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (serie recht en praktijk nr 94), 1996, p. 213 e.v.
Bij het uitvoeren van een opdracht tot betaling treedt de bankinstelling slechts als intermediair op, niet als vertegenwoordiger van haar rekeninghouder, vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden (Nibe Bankjuridische reeks, nr 38), 1999, p. 63. Het enkele bestaan van een rekeningovereenkomst brengt derhalve niet mee dat een bankinstelling, indien zij ten onrechte een overboeking blijkt te hebben uitgevoerd, in naam van de rekeninghouder derden kan aanspreken op terugbetaling van het ten onrechte overgemaakte bedrag.
19. Wèl kan een bankinstelling jegens haar rekeninghouder aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van ten onrechte uitgevoerde overboekingsopdrachten.
Het komt mij voor dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bankinstellingen algemene voorwaarden hanteren, thans de op 22 december 1995 ter griffie van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam gedeponeerde Algemene Bankvoorwaarden (als Bijlage I opgenomen in het bovengenoemde werk van Slagter), en dat zij hun aansprakelijkheid jegens rekeninghouders plegen af te meten aan het in die algemene voorwaarden bepaalde.
20. Voorts kan worden aangenomen dat uit een rekeningovereenkomst een rekening-courantverhouding pleegt voort te vloeien. Indien een bankinstelling aansprakelijkheid wegens een ten onrechte uitgevoerde afboeking jegens haar rekeninghouder erkent, en deswege de desbetreffende rekening voor dat bedrag crediteert, is dat aan te merken als een verrekening binnen de rekening-courantverhouding.
Een rekening-courantverhouding wordt beheerst door art. 6: 140 BW, zodat verrekening van wederzijdse, binnen de rekening-courantverhouding vallende, vorderingen van rechtswege plaatsvindt. De rekening-courant is op zichzelf beschouwd niet méér dan een chronologische weergave van de vorderingen die bank en rekeninghouder krachtens de rekeningovereenkomst jegens elkaar krijgen (vgl Rank, a.w., p. 221).
21. Verrekening doet de tegenover elkaar staande verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop tenietgaan, art. 6: 127, eerste lid, BW, terwijl de verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, art. 6: 129, eerste lid BW.
Als laatstbedoeld tijdstip kan naar mijn inzicht slechts worden aangemerkt het moment waarop een bankinstelling erkent dat ten onrechte uitvoering is gegeven aan een overboekingsopdracht, en dat zij uit dien hoofde - mede gelet op art. 10 van Pro de bovengenoemde Algemene Bankvoorwaarden - gehouden is de desbetreffende rekening weer te crediteren. Eerst door die erkenning staat vast dat de rekeninghouder een vordering op de bank heeft die de bank binnen de rekening-courant verhouding mag (en moet) verrekenen.
22. Schade voor de bank ontstaat derhalve niet op het moment van uitvoering van een valse of vervalste betalingsopdracht, en evenmin als onmiddellijk gevolg daarvan, doch pas op het moment waarop de bank vaststelt dat zich niet het geval voordoet dat ook een nauwkeurige controle van de ontvangen opdracht geen aanwijzingen omtrent het valse karakter daarvan zou hebben opgeleverd (en de bank geen aansprakelijkheid voor het uitvoeren ervan aanvaardt).
Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat er een tijdsspanne zal verlopen tussen het moment waarop het vermogen van de rekeninghouder wederrechtelijk wordt aangetast, en het moment waarop de bank dat nadeel, als uitvloeisel van de rechtsverhouding tussen haarzelf en de rekeninghouder, weer ongedaan maakt.
23. Daaraan kan niet afdoen hetgeen is overwogen in HR 26 januari 2001, RvdW 2001, 39, waarop namens de benadeelde partij is gewezen ter adstructie van haar stellingen. Een juiste toepassing van de strafwet, waaronder begrepen bepalingen van strafprocessuele aard, kan meebrengen dat aan rechtsnormen een uitleg wordt gegeven die niet overeenkomt met hetgeen in de civiele rechtspleging aangewezen wordt geacht.
24. Doch ook afgezien daarvan is het in deze uitspraak gegeven oordeel dat een bank die een girale betaling heeft verricht ten laste van de rekening van een rekeninghouder die daarvoor geen opdracht heeft gegeven, het aldus door de bank betaalde bedrag niet ten laste van die rekeninghouder zal mogen brengen, geenszins onverenigbaar met de vaststelling dat, indien een bank uitvoering geeft aan een valse of vervalste betalingsopdracht, het daarmee gemoeide vermogensnadeel bij de rekeninghouder ontstaat, en niet bij de bank, tot aan het moment waarop de bank haar aansprakelijkheid wegens een onzorgvuldige behandeling van de betalingsopdracht erkent en de rekeninghouder schadeloos stelt. Overigens wijs ik er op dat deze uitspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad geheel in het teken staat van wanprestatie van de bank jegens de rekeninghouder: de bank was voorbijgegaan aan hetgeen bij het sluiten van rekeningovereenkomsten was bepaald omtrent de bevoegdheid tot het namens de rekeninghoudsters geven van betalingsopdrachten.
25. In verband met een ander, namens de benadeelde partij naar voren gebracht argument merk ik daarnaast het volgende op.
In zijn conclusie bij HR NJ 1998, 537 heeft mijn ambtgenoot Machielse er op gewezen dat heling een begunstigingsdelict is, doch dat men de dader van dit misdrijf ook kan verwijten dat hij het achterhalen en revindiceren van het gestolene nog weer verder bemoeilijkt. Naar mijn inzicht dienen de door de helingsbepalingen beschermde belangen evenwel niet zó ruim te worden opgevat dat ook het frustreren van de verhaalsrechten van degene die krachtens wet of overeenkomst is gehouden de door het begunstigde misdrijf geleden schade te vergoeden als een inbreuk op die belangen wordt aangemerkt.
De heler moet een dubbel verwijt gemaakt worden. In de eerste plaats heeft hij bevorderd dat een ander een vermogensmisdrijf beging. Daarnaast heeft hij de inbreuk op de vermogensrechten van de door dat misdrijf gedupeerde nog weer groter gemaakt door het achterhalen en terugkrijgen van het wederrechtelijk aan diens bezit onttrokken goed lastiger of zelfs onmogelijk te maken. In laatstbedoeld opzicht heeft dit verwijt echter alleen betrekking op het wederrechtelijk toegeëigende goed zelf; niet op de met de waarde daarvan overeenstemmende verhaalsrechten van degenen die de gedupeerde hebben moeten betalen op grond van hun eigen aansprakelijkheid of verplichtingen als verzekeraar.
26. Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl. Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.
27. In verband met het vorenstaande getuigt 's Hofs oordeel dat de ABN AMRO Bank rechtstreeks is getroffen in een belang dat de aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende strafbepaling beoogt te beschermen naar mijn inzicht van een onjuiste rechtsopvatting.
28. Gelet op het vorenstaande staat naar mijn inzicht voorts vast dat het Hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar vordering als benadeelde partij, en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen.
Daarom, en omdat ik geen andere redenen voor ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak heb aangetroffen, leent de zaak zich er naar mijn oordeel toe te worden afgedaan op de voet van art. 440, tweede lid, eerste volzin Sv.
29. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de oplegging van de betalingsverplichting als bedoeld in art. 36f Sr; dat de Hoge Raad zal bepalen dat ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk is in haar vordering als benadeelde partij, en het beroep voor het overige zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,