Conclusie
Rolnr. C00/100
mr. Bakels
Zitting 2 november 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van het volgende.
(a) Verweerder in cassatie ([verweerder]) is van januari 1983 tot oktober 1996 in dienst geweest van [B] B.V. te [vestigingsplaats] ([...]).
(b) Om te kunnen voorzien in het pensioen van [verweerder] heeft [B B.V.] per 1 december 1990 een AMEV-Beleggingscertificaat verkregen. Daarbij heeft zij jegens [verweerder] de verplichting op zich genomen gedurende 20 jaar (tot 2009) de jaarlijks verschuldigde premie van ƒ 2 568,-- te voldoen.
(c) In verband met deze pensioenvoorziening hebben de toenmalige aandeelhouder van [B B.V.], [betrokkene A], en [verweerder] op 28 februari 1992 een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald(1):
"Indien de verschuldigde premies niet tijdig door [B] B.V. of door een derde voldaan zullen worden, zal [betrokkene A] er zorg voor dragen dat de premiebetaling jegens AMEV Beleggingsconsortium zal worden verricht.
De overeenkomst zal worden ontbonden indien [verweerder] op eigen verzoek niet meer bij de [B] B.V. of een daaronder vallende werkmaatschappij in dienst zal zijn."
(d) Op 15 mei 1995 is [betrokkene A] overleden. Bij overeenkomst van 31 juli 1995 heeft diens weduwe de aandelen van de [B B.V.] verkocht aan eiser tot cassatie, [eiser]. Art. 5.3 van deze overeenkomst luidt als volgt:(2)
"Koper neemt hierbij over van verkoopster de eventuele verplichting tot betaling van pensioenpremie ad ƒ 2 568,-- per jaar, voortvloeiende uit een overeenkomst d.d. 28 februari 1992, (...) welke verplichting is aangegaan door [betrokkene A] jegens [verweerder], werknemer van de vennootschap. Koper zal verkoopster te dien aanzien volledig vrijwaren".
(e) Op 10 juli 1996 is [verweerder] door [B B.V.] op staande voet ontslagen. Bij brief van 11 juli 1996 heeft [verweerder] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen.
(f) Bij vonnis van 20 november 1996 zijn [B B.V.] en haar werkmaatschappijen in staat van faillissement verklaard.
(g) Op 9 januari 1997 heeft [verweerder] de curator gedagvaard voor de kantonrechter te Den Haag en gevorderd het ontslag op staande voet nietig te verklaren en te bepalen dat de arbeidsovereenkomst voortduurt tot 15 september 1997.
(h) De curator is in deze procedure niet verschenen. De kantonrechter te Den Haag heeft hierop bij verstekvonnis van 30 januari 1997 de vorderingen van [verweerder] toegewezen. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
(i) In overleg met de bedrijfsvereniging heeft de curator het dienstverband met [verweerder] per 15 september 1996 beëindigd.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] [eiser] op 20 februari 1997 gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en gevorderd [eiser] te veroordelen de over 1996 verschuldigde pensioenpremie van ƒ 2 568,--, met rente en kosten aan hem te voldoen.
Kort gezegd heeft hij aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [B B.V.] verkeert in een toestand waarin zij heeft opgehouden te betalen, zodat [eiser] op grond van het beding in art. 5.3 van de koopovereenkomst van 31 juli 1995 - welk beding door hem is aanvaard - is gehouden dit bedrag te voldoen.
1.3 [Eiser] heeft de vordering bestreden. Volgens hem is het ontslag terecht gegeven en heeft [verweerder] dit zelf uitgelokt, hetgeen dient te worden gelijkgesteld met een vrijwillig ontslag. Aangezien de overeenkomst van 28 februari 1992 bepaalt dat deze zal zijn ontbonden als [verweerder] op eigen verzoek niet meer in dienst zal zijn van [B B.V.], is met het ontslag elke betalingsverplichting komen te vervallen, aldus [eiser].
1.4 Bij vonnis van 17 oktober 1997 heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] toegewezen.
Zakelijk weergegeven heeft zij daartoe overwogen dat de omstandigheden die volgens [eiser] tot het ontslag op staande voet hebben geleid, in deze zaak geen rol meer kunnen spelen, nu het ontslag bij een in kracht van gewijsde gegaan verstekvonnis nietig is verklaard. Daarom kan niet met recht worden gezegd dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [B B.V.] op eigen verzoek heeft beëindigd, zodat [eiser] zijn verplichting voortvloeiend uit art. 5.3 van de koopovereenkomst van 31 juli 1995 dient na te komen.
1.5 [Eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam. Na memoriewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 2 december 1999 het bestreden vonnis vernietigd voor zover [eiser] daarin is veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten. Voor het overige heeft zij dit vonnis bekrachtigd.
Samengevat weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. Met het gestelde disfunctioneren van [verweerder] heeft [eiser] kennelijk het oog op de omstandigheden die [B B.V.] aanleiding hebben gegeven [verweerder] op staande voet te ontslaan (rov. 5.4.2). Bij vonnis van 30 januari 1997 heeft de kantonrechter dit ontslag evenwel nietig verklaard. Beide partijen gaan kennelijk ervan uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (rov. 5.4.3). Gelet op dit vonnis heeft het ontslag op staande voet niet geleid tot een einde van het dienstverband. Het feit dat de curator verstek heeft laten gaan, brengt niet mee dat aan dit vonnis in deze procedure geen betekenis kan worden toegekend (rov. 5.4.5).
Het eventuele wegvallen van de koopovereenkomst van 31 juli 1995 is niet van invloed op de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [eiser], nu het bij het beding van art. 5.3 gaat om een schuldoverneming (rov. 5.5.4). [eiser] kan wel een beroep doen op de gebrekkigheid van de schuldoverneming zelf. Hij heeft daartoe evenwel niets gesteld (rov. 5.5.5). De slechte financiële situatie en het faillissement van [B B.V.] kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid (rov. 5.6.1-5.6.5).
1.6 [Eiser] heeft tegen dit vonnis tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Hij heeft dit standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Namens [eiser] is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vier onderdelen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4.3 van het bestreden vonnis. Deze overweging luidt voluit als volgt:
"[Verweerder] heeft van dat ontslag evenwel tijdig de nietigheid ingeroepen, en de kantonrechter te 's-Gravenhage heeft op vordering van [verweerder], bij vonnis d.d. 30 januari 1997, de nietigheid van dat ontslag uitgesproken. Beide partijen gaan er kennelijk van uit dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan."
Ten processe staat vast dat [B B.V.] bij vonnis van 20 november 1996 failliet is verklaard. Toen de kantonrechter vonnis wees, op 30 januari 1997, had haar dit ambtshalve bekend moeten zijn, zodat zij met toepassing van art. 29 Faillissementswet Pro de procedure had moeten schorsen. Doordat zij dat niet heeft gedaan "wordt de fictie gecreëerd dat het ontslag op staande voet nietig is geweest en ook (kennelijk) in kracht van gewijsde is gegaan (...)", aldus nog steeds het onderdeel.
2.2 Het onderdeel faalt reeds omdat [eiser] geen partij was in die procedure en ook niet van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt daarin procesrechtelijk te interveniëren. Ook al schorst art. 29 Faillissementswet Pro het geding dat voldoening van verbintenissen uit de boedel betreft, van rechtswege vanaf het tijdstip van de faillietverklaring(4), dit brengt niet mee dat [eiser] als derde op de schending van deze bepaling een gerechtvaardigd beroep kan doen. Dit staat alleen procespartijen vrij, met als keerzijde dat het tussen procespartijen gewezen vonnis, derden zoals [eiser] niet bindt (art. 67 Rv Pro). Dat heeft de rechtbank niet miskend; het feit dat dit vonnis in gewijsde is gegaan, is van belang bij de uitleg van de tussen [betrokkene A] en [verweerder] gesloten overeenkomst.
2.3 Overigens ziet art. 29 Faillissementswet Pro slechts op procedures die op het moment van de faillietverklaring al aanhangig waren. De vordering van [verweerder] tot nietigverklaring van het hem gegeven ontslag is echter pas na datum faillissement ingesteld.(5) Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat het onderhavige verstekvonnis geen vrije bewijskracht heeft in relatie tot [eiser] omdat het op grond van art. 29 Faillissementswet Pro niet had mogen worden gewezen, berust het dus op een onjuiste rechtsopvatting over deze bepaling.
Het middel mist voorts feitelijke grondslag voorzover het de nietigheid van het aan [verweerder] gegeven ontslag een fictie noemt: tussen [B B.V.] en [verweerder] staat bij gewijsde vast dat dit ontslag nietig was.
2.4 De onderdelen 2-4 zijn alle gericht tegen rov. 5.5.4. Deze overweging is gegeven in het kader van de bespreking van grief III waarmee [eiser], kort gezegd, heeft aangevoerd dat de tussen hem en de verkoopster van de aandelen [B B.V.], de weduwe [betrokkene A], gesloten overeenkomst vernietigbaar is, waarmee de grondslag ontvalt aan de door hem overgenomen schuld waarvan [verweerder] in deze procedure de nakoming vordert.
2.5 Een schuldoverneming zoals bedoeld in art. 6:155 BW Pro is een tweezijdige overeenkomst waarbij de schuldenaar wordt vervangen door een andere schuldenaar, de overnemer, zulks met behoud van de identiteit van de verbintenis. De schuld gaat pas met werking jegens de schuldeiser over op de overnemer, nadat de schuldenaar en de overnemer tezamen aan de schuldeiser van hun overeenkomst kennis hebben gegeven en de schuldeiser aan de overneming zijn toestemming heeft verleend.(6) Zolang de vereiste kennisgeving nog niet heeft plaatsgevonden en/of de vereiste toestemming nog niet is verkregen en de schuldoverneming dus nog niet is voltooid, kunnen de schuldenaar en de overnemer de beoogde schuldoverneming nog ongedaan maken.
Met uitzondering van het geval dat de schuldeiser reeds bij voorbaat toestemming heeft gegeven (vgl. art. 6:156 BW Pro), is deze kennisgeving vormvrij. Zij kan dus ook in gedragingen van partijen besloten liggen.(7)
Voor de toestemming van de schuldeiser geldt evenmin een bepaalde vorm. Zij kan mondeling geschieden en zelfs stilzwijgend, mits uit de gedragingen van de schuldeiser blijkt dat hij de overnemer als zijn nieuwe schuldenaar aanvaardt.(8)
2.6 Een (voltooide) schuldoverneming is een abstracte rechtshandeling. De geldigheid daarvan is dus niet afhankelijk van de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat de overnemer verweermiddelen die hij ontleent aan zijn rechtsbetrekking met de oude schuldenaar, niet aan de schuldeiser kan tegenwerpen. Wel kan hij zich bedienen van verweermiddelen die de overeenkomst van schuldoverneming (in dit geval het beding van art. 5.3) zelf betreffen, bijvoorbeeld ten aanzien van de wijze waarop deze tot stand is gekomen. Aangezien schuldoverneming de identiteit van de overgenomen schuld intact laat, kan de overnemer zich jegens de schuldeiser voorts beroepen op verweren die zijn verbonden aan de overgenomen schuld of die hij kan ontlenen aan zijn rechtsbetrekking met de schuldeiser.(9)
2.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.5.4. Deze luidt als volgt, voorzover thans van belang:
"Schuldoverneming is een rechtshandeling, welker geldigheid onafhankelijk is van die van de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding, in casu de overeenkomst waarbij [eiser] van [betrokkene A] de door haar in [B B.V.] gekochte aandelen kocht. (...)".
Volgens het onderdeel is deze overweging in strijd met art. 6:155 BW Pro omdat de schuld van [betrokkene A] aan [verweerder] pas overgaat op [eiser] wanneer [betrokkene A] dan wel [eiser] aan [verweerder] kennis heeft gegeven van de schuldoverneming en [verweerder] daartoe zijn toestemming geeft. Het één noch het ander is in deze procedure gebleken, zo stelt het onderdeel.
2.8 [Verweerder] heeft zowel in eerste aanleg(10) als in hoger beroep(11) gesteld dat hij het beding in art. 5.3 van de koopovereenkomst van 31 juli 1995 heeft aanvaard.
Daartegenover heeft [eiser], die in eerste aanleg al zijn kaarten heeft gezet op het verweer dat [verweerder] het dienstverband met [B B.V.] heeft beëindigd op een wijze die op één lijn moet worden gesteld met een eigen verzoek in de zin van de overeenkomst van 28 februari 1992(12), in hoger beroep niets gesteld omtrent de vraag of aan [verweerder] mededeling is gedaan van het beding van art. 5.3. Wel heeft hij betoogd dat de overeenkomst van 31 juli 1995 vernietigbaar is wegens dwaling en/of bedrog en dat hij daarom bij brief van 8 februari 1996 zijn betalingsverplichtingen jegens de weduwe van [betrokkene A] heeft opgeschort. Volgens hem had [verweerder] het beding op dat moment nog niet aanvaard.(13)
2.9 In het licht van deze stellingen en de inhoud van de in dat verband overgelegde producties kon de rechtbank m.i. tot het oordeel komen dat sprake is van een voltooide schuldoverneming.
Wat betreft de eis van kennisgeving van de schuldoverneming aan de schuldeiser heeft [eiser] niets aangevoerd. Daarom mocht de rechtbank op grond van de (summiere) stelling van [verweerder] ervan uitgaan dat dit was gebeurd.(14)
De toestemming van de schuldeiser ligt in elk geval besloten in de inleidende dagvaarding, zodat ervan kan worden uitgegaan dat [verweerder] uiterlijk op 20 februari 1997 in de schuldoverneming heeft toegestemd. Op dat moment was de koopovereenkomst van 31 juli 1995 niet ongedaan gemaakt. De brief van 20 februari 1996 bevat immers slechts een beroep op een opschortingsrecht(15), terwijl is gesteld noch gebleken dat [eiser] de koopovereenkomst vòòr 20 februari 1997 heeft ontbonden of vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring. [Eiser] heeft wel in rechte vernietiging gevorderd, doch hierover was op 25 februari 1999 nog niet onherroepelijk beslist.(16) Geconcludeerd kan dan ook worden dat de schuldoverneming uiterlijk op 20 februari 1997 was voltooid. Het abstracte karakter van schuldoverneming brengt mee dat de uitkomst van de procedure tussen de weduwe van [betrokkene A] en [eiser] hierin geen verandering meer kan brengen.
2.10 Onderdeel 2 kan dus niet tot cassatie leiden.
2.11 De zojuist bedoelde rov. 5.5.4 gaat als volgt verder:
"(...) De overnemer kan dus geen verweermiddelen ontlenen aan de nietigheid, vernietiging of ontbinding van die uit die koopovereenkomst voortvloeiende rechtsverhouding. (...)."
Volgens onderdeel 3 is deze overweging in strijd met art. 6:258 BW Pro. Deze bepaling heeft ook betekenis voor de in juli 1995 tussen de weduwe [betrokkene A] en [eiser] gesloten overeenkomst. Zij ziet dus niet slechts op de overeenkomst van 28 februari 1992.
"De schuldoverneming is derhalve een rechtshandeling, welker geldigheid onafhankelijk is van die van de aan haar ten grondslag liggende rechtsverhouding. De overnemer kan dus geen verweermiddelen ontlenen aan de nietigheid, vernietiging of ontbinding van die rechtsverhouding."
Deze passage is, met bronvermelding, door de rechtbank nagenoeg letterlijk overgenomen.
2.13 De laatste alinea van rov. 5.5.4 luidt als volgt:
"(...) Wel zou [eiser] een beroep kunnen doen op de gebrekkigheid van de schuldoverneming zelf, doch [eiser] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit de gebrekkigheid van de schuldoverneming zelf kan volgen (vgl. TM, PG 6, p. 576.)."
Volgens onderdeel 4 is deze overweging strijdig met art. 6:158 BW Pro omdat [eiser] voldoende heeft gesteld dat de rechtsverhouding op grond waarvan de schuld is overgenomen, vernietigbaar is "zoals een beroep op dwaling en bedrog en recent een beroep van zijn echtgenote op de artikelen 1:88 juncto 89 BW", aldus nog steeds het onderdeel.
2.14 Het onderdeel faalt omdat het niet voldoet aan art. 407 lid 2 Rv Pro, daar het niet de vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties vermeldt waar deze stellingen eerder zouden zijn verdedigd.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 101a RO en met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Productie 1 bij de CvA.
2 Productie 1 bij de CvR. De datum van 31 juli 1995 wordt door [eiser] genoemd in nr. 4 van zijn MvG.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 februari 2000.
4 HR 16 januari 1981, NJ 1981, 155.
5 Polak, Faillissementsrecht, 1997, blz. 75-83 en Polak-Wessels II, blz. 139-234.
6 Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 2-4, 9 en 14 bij art. 155; PG Boek 6, blz. 571-574 en 577; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, blz. 529-535.
7 Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 9-10; PG Boek 6, blz. 574-575, Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 533.
8 Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 11 en 12 bij art. 155; PG Boek 6, blz. 575; Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 533-534.
9 Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 6, 17-18 bij art. 155; PG Boek 6, blz. 576-577; Asser-Hartkamp 4-I, a.w., blz. 535-537.
10 Inleidende dagvaarding onder 7.
11 Memorie van antwoord onder 8.
12 In deze conclusie geciteerd onder 1.2(c).
13 Memorie van grieven onder 17-23.
14 Mon. Nieuw BW (B44), blz. 60-61; Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 10 bij art. 155; Parl. gesch. Boek 6, blz. 574 en Asser-Hartkamp 4-1, blz. 533.
15 Deze brief is overigens uitgegaan namens [B B.V.].
16 Vgl. het vonnis van de rechtbank Rotterdam van die datum in de zaak tussen de weduwe van [betrokkene A] en [eiser], productie 1 bij de MvA.
17 Parl. gesch. Boek 6, blz. 576.