Conclusie
Rolnr. C 00/236
Zitting 7 december 2001
Conclusie mr J. Spier inzake
[Eiseres 1]
[Eiseres 2]
[Eiseres 3]
[Eiseres 4]
(gezamenlijk hierna: [eiseres])
tegen
Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
1. Feiten
1.0 Het Hof 's-Gravenhage heeft in rov. 1.1 - 1.9 van zijn arrest van 20 april 2000 de navolgende feiten vastgesteld. Ten dele worden deze door [eiseres] in cassatie bestreden; zie onder 3.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 10 juni 1997 heeft [eiseres] van de Staat betaling gevorderd van ƒ 9.457.255,52 c.a.; de vordering is later (bij akte van 10 februari 1998) vermeerderd tot ƒ 30.037.057. Aan deze vordering heeft zij - voorzover thans van belang en voorzover dat niet reeds voortvloeit uit de onder 1 weergegeven feiten - het navolgende ten grondslag gelegd.
2.2 De [eiseres]-vennootschappen vormen gezamenlijk een onderneming die zich bezig houdt met de verwerking van fotografische chemische afvalstoffen. Zij liepen door hun innovatieve technieken voor op andere afvalverwerkers. Zij speelden dan ook een belangrijke rol binnen NVCA.
2.3 NVCA en [eiseres] onderhielden regelmatige contacten met het ministerie van VROM. Daarin werd "ertoe overgegaan beleidsregels voor de verwerking van fca's op te stellen"; deze belandden uiteindelijk in de onder 1.2 genoemde Notitie. Volgens [eiseres] wordt daarin "het vergunningenbeleid voor 1990 en de jaren daarna" vastgelegd (dagvaarding blz. 3/4).
2.4 De beleidsregels gaan uit van een zo groot mogelijk hergebruik. De verwerkers worden, volgens [eiseres], gesaneerd in die zin dat intrekking van vergunningen in het vooruitzicht wordt gesteld van diegenen "die per 1 januari 1992 of op basis van een aanvaard plan voor eind '95 niet aan de nieuwe voorwaarden voldoen" (blz. 5).
2.5 In de considerans van de onder 1.5 bedoelde vergunning staat dat de aanvrager voldoet aan "deze - en overigens ook aan de andere in genoemde Notitie vermelde - eisen". Gedoeld wordt op de Notitie van januari 1990. [Eiseres] leidt hieruit af dat VROM niet dacht aan het "wegsaneren" van [eiseres] (onder 5).
2.6 Gezien de dreiging van verlies van de vergunning per 1 januari 1992 was zij "gedwongen aan de eisen van de Notitie te voldoen en daartoe noodzakelijke kosten te maken en investeringen te doen" (onder 6).
2.7 In 1993 verandert het beleid in die zin dat het dan gaat om een reductie van fca's met 60% in plaats van "hergebruik waarop de [eiseres] technologie was gebaseerd" en wordt de verantwoordelijkheid bij de producenten gelegd; zulks op aandringen van deze producenten (blz. 7).
2.8 Haar betoog mondt uit in de stelling dat zij "op grond van verzekeringen van de zijde van VROM dat haar beleid zou (blijven) luiden als in de Notitie beschreven, aanzienlijke investeringen heeft gedaan" (blz. 12). Omdat zij, naar VROM wist, als enige relevante investeringen had gedaan "omdat zij nu eenmaal technologisch voorop liep" is de beleidswijziging te haren opzichte onrechtmatig. Immers heeft de overheid de door [eiseres] gedane investeringen "verplicht of aangemoedigd". In elk geval heeft de Staat het beginsel van de égalité devant les charges publiques geschonden (blz. 13, geparafraseerd weergegeven).
2.9 Bij cve heeft [eiseres] twee ordners stukken in geding gebracht(1) waarop hierna, zo nodig, wordt ingegaan. Ik sta thans slechts stil bij de - voorzover nu van belang - uitsluitend aan [eiseres] Reclycling gerichte Notitie van januari 1990 (prod. 1; in totaal 18 pagina's met bijlagen).
2.10 In de Notitie is onder meer te lezen:
2.10.1 "De geactualiseerde notitie zal in vergaande mate het beleid vastleggen ten aanzien van de vergunningverlening in deze branche voor 1990 en de jaren daarna. Dat de notitie dit beleid in die mate zal kunnen bepalen wordt mede mogelijk gemaakt door het feit dat binnen een termijn van één à anderhalf jaar de meeste vigerende vergunningen zullen aflopen" (blz. 3).
2.10.2 Geconstateerd wordt dat het
"op dit moment niet goed mogelijk is om de technologische eisen met betrekking tot de toekomstige verwijdering exact te formuleren" (blz. 5).
2.10.3 Dit wordt nader aldus uitgewerkt dat
"(d)e basis voor de beslissing, welke deze bedrijven (d.z. die welke na 1992 een vergunning zullen krijgen, JS) zijn, zal moeten worden gelegd in bedrijfsplannen die uiterlijk 1 juli 1990 worden ingewacht" (idem).
2.10.4 De in 1990 niet optimale situatie moet worden verbeterd door "een gericht vergunningenbeleid en (...) door het hergebruik van badvloeistoffen door de gebruikers te stimuleren" (blz. 13). Verderop is te lezen dat in de eerste plaats een zo groot mogelijke mate van hergebruik gestalte moet krijgen en "in de tweede plaats tevens een zo verantwoord mogelijke verwerking van reststoffen". Op middellange termijn, zo vervolgt de Notitie, "zal alleen aan die verwerkers een vergunning worden verleend die deze uitgangspunten in voldoende mate kunnen realiseren" (blz. 14).
2.10.5.1 Onder het hoofdje "Het beleid voor de korte termijn" (§ 5.2) wordt gerept van verzet tegen de gedachte dat bestaande vergunninghouders zouden worden verplicht
"om verbeteringen aan te brengen en daarmee samenhangend investeringen te plegen, zonder dat de garantie werd gegeven dat ook na 1992 kon worden doorgegaan" (blz. 16).
2.10.5.2 Uit de uiterlijk 1 juli 1990 in te dienen plannen zal een keuze worden gemaakt. Zulks op basis van de vraag
"welke (plannen) de beste garanties geven dat op de middellange termijn de hoogste graad van hergebruik wordt bereikt en de emissies naar lucht, water en bodem als gevolg van de verwerking van reststoffen tot een minimum wordt beperkt" (blz. 17).
2.11 [Eiseres] heeft voorts een verklaring van de toenmalige VROM-medewerker mr drs Alders overgelegd.(2) Daaruit put ik:
"Aan [eiseres] is aangeraden om alles in het werk te stellen om de periode tot de sanering een feit zou zijn te overbruggen, waarna [eiseres] goede opbrengsten zou kunnen realiseren" (blz. 4).
"Aan [eiseres] is - daar komt het op neer - toegezegd dat na de overgangsperiode, zoals het wel is uitgedrukt "betere tijden zouden aanbreken"" (blz. 6).
"In feite is van het beleid uit de notitie - zeker in de jaren na 1990, daarna heb ik het minder gevolgd - niets terechtgekomen" (blz. 6).
2.12 De Staat heeft de vordering bestreden. Hij beklemtoont - zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang - dat het beleid in 1990 nog niet volledig was uitgekristalliseerd, hetgeen z.i. ook uit de Notitie zou blijken (onder III.2 met uitwerking verderop). In (oktober) 1990 was al duidelijk dat de nadruk zou komen te liggen op de producenten (III.9). Het beleid heeft zich gaandeweg ontwikkeld "in het licht van nieuwe feiten; ontwikkelingen waarbij [eiseres] zeer nauw betrokken is geweest en waarin zij zelf ook (via de NVCA) deel heeft gehad" (III.14, in de opvolgende nummers nader uitgewerkt). Van het door [eiseres] gepretendeerde vertrouwen kon dan ook geen sprake zijn (IV.1). Daarbij wijst de Staat er op dat de Notitie 1990 nog op essentiële punten moest worden uitgewerkt (IV.5). Klaarblijkelijk heeft [eiseres] nochtans gemeend op basis van die Notitie investeringen te moeten doen (IV.6).
2.13 De Staat brengt een brief van [eiseres] van 9 oktober 1991 in geding waarin wordt gesproken over "de nog onzekere vergunning-verlening".
2.14.1 Bij pleidooi heeft mr Kernkamp namens [eiseres] uiteengezet dat investeringen zijn gedaan (wanneer, welke en de bedragen die daarmee gemoeid zijn wordt niet vermeld) en dat deze door de beleidswijziging in 1993 tevergeefs bleken (blz. 10).(3)
2.14.2 In een brief van DRV van 27 maart 1996 (prod. 20 bij cve) is sprake van niet nader genoemde investeringen in de periode 1990 - 1995 van ruim ƒ 1,6 miljoen.
2.14.3 Bij akte van 10 februari 1998 verduidelijkt [eiseres] haar standpunt door op te merken dat zij het oog heeft op alle later nutteloos gebleken uitgaven.
2.15 Bij tussenvonnis van 10 december 1997 oordeelt de Rechtbank op grond van een aantal specifiek genoemde feiten en omstandigheden dat
"de verschuiving van het beleid van de Staat ten aanzien van de fca's door verwerkers naar vooral het voorkómen van het ontstaan van fca's door producenten van fotochemicaliën, in ieder geval voor [eiseres] een relevante plotselinge wijziging van het beleid opleverde, zeker gezien de inhoud van de brief d.d. 4 april 1990" (rov. 4.1 i.f.).
2.16 Naar het oordeel van de Rechtbank had de Staat er rekening mee moeten houden dat [eiseres] in de periode 1990-1993 "de nodige investeringen heeft gedaan". Zij wijst er op dat deze investeringen waren verricht in de gerechtvaardigde verwachting dat zij in het licht van het overheidsbeleid op korte en middellange termijn noodzakelijk waren. Voor zover het gaat om noodzakelijke uitgaven en [eiseres] daardoor ten gevolge van een ongunstiger kostenstructuur concurrentienadeel heeft ondervonden, verkeert zij "in een zodanig bijzondere positie dat dit nadeel voor vergoeding door de Staat in aanmerking komt" en had haar "deze vergoeding" moeten worden aangeboden (rov. 4.2). De Rechtbank stelt [eiseres] in de gelegenheid dit "concurrentienadeel" te becijferen (rov. 4.3).
2.17 Hierop heeft zich een debat ontsponnen over de hoogte van de schade. In cassatie is dat niet van belang. Het werpt m.i. geen wezenlijk licht op de investeringen c.a. die [eiseres] zegt te hebben gedaan.
2.18 In haar tweede tussenvonnis van 30 september 1998 verduidelijkt de Rechtbank hetgeen zij omtrent de pretense schade wenst te vernemen.
2.19 De Staat heeft tegen beide tussenvonnissen hoger beroep ingesteld. In zijn mvg wordt betoogd dat het "technologisch beeld" in 1990 nog niet compleet was en dat daarom voor de toekomst geen "technologische eisen" konden worden bepaald (II.4; zie nader III.8.7 en III.9.3/4). Om nader uiteengezette redenen heeft de betrokken minister de verantwoordelijkheid gelegd bij de producenten (deze kwam aldus op preventie te liggen). Het feit dat NVCA, in afwijking van eerdere afspraken, niet in staat was om de overeengekomen reductie van het grondstoffenbereik (mede) te bewerkstelligen, speelde hierbij een rol (II.6-8; III.6.3/4). De Staat herhaalt zijn stelling dat het ging om een "beleidsontwikkeling" doordien van een relevante en plotselinge wijziging geen sprake was (II.10). De Notitie 1990 paste in deze ontwikkeling (III.3.2).
2.20 Volgens de Staat was [eiseres] de enige verwerker die voorbarig investeringen heeft gedaan, nog wel zonder de "technologische eisen" af te wachten (III.3.3; en nader III.8.10).
2.21 Bij mva voert [eiseres] aan - daarbij citerend uit een door haar onderschreven oordeel in een eerdere procedure - dat NVCA weliswaar geen uitvoering heeft gegeven aan de afspraak, maar dat dit het gevolg is van de omstandigheid dat met de producenten geen afspraken waren te maken. Inmiddels had zich in het afvalstoffenbeleid van de Staat reeds een wijziging voltrokken. Zulks in dier voege dat het accent meer op producenten kwam te liggen (blz. 6/7). Deze beleidswijziging heeft ertoe geleid dat het als voorwaarde voor het verlenen van een vergunning stellen van bepaalde technische eisen achterwege is gebleven. Dat bracht weer mee dat het aanvankelijk beoogde terugdringen van het capaciteitsoverschot niet heeft plaatsgevonden. Aldus heeft [eiseres] nodeloze kosten gemaakt (blz. 7/8).
2.22 Zij dringt aan dat het aan de producenten te wijten was dat geen afspraken konden worden gemaakt met NVCA (blz. 15/16, 18 en 28/29). Dat kan haar niet worden verweten. Zij vraagt er bovendien aandacht voor dat het plan van NVCA eveneens een reductie van 50 tot 60% inhield (blz. 28 en 33). Het verwijt van de Staat aan het adres van NVCA is daarom niet terecht (blz. 31).
2.23 Volgens [eiseres] was het beleid in 1990 op hoofdlijnen uitgekristalliseerd en was slechts sprake van open einden op ondergeschikte punten. In de vergunning werd verwezen naar de Notitie en dus had zij weinig keuze: zij moest deze volgen (blz. 23 met uitwerking op blz. 26).
2.24 De wezenlijke beleidswijziging bestond, volgens [eiseres], hierin dat aanvankelijk een belangrijke taak was weggelegd voor de verwerkers (de hergebruik-doelstelling), terwijl het zwaartepunt in 1993 ineens kwam te liggen op preventie (een taak van de producenten). Het gaat hier om een radicale en dus geenszins om een geleidelijke beleidswijziging (blz. 36/7).
2.25 "Vóór voorjaar 1990" had [eiseres], naar eigen zeggen, al veel in onderzoek en ontwikkeling geïnvesteerd. Zij
"had al besloten verder onderzoek en ontwikkeling en de daarmee samenhangende investeringen achterwege te laten. Pas toen door het verschijnen van de Notitie 1990 en de met het oog op verder onderzoek en ontwikkeling gevraagde brief van 4 april 1990 het beleid van VROM duidelijk en vastgelegd was is [eiseres] weer opnieuw gaan onderzoeken, ontwikkelen en investeren. (...) Pas vanaf begin 1990 (...) werd vanwege nieuwe fotografische procede's nieuw onderzoek en ontwikkeling noodzakelijk op basis van het beleid uit de Notitie. Toen het bleek te gaan om zeer aanzienlijke bedragen heeft [eiseres] nog bevestiging van het beleid door VROM gevraagd en gekregen in de bewuste brief van 4 april 1990" (blz. 43).
2.26 [Eiseres] wijst er nog op dat zij regelmatig contacten had met VROM en dat zij daarin niet op de op handen zijnde beleidswijziging is gewezen (blz. 46).
2.27 Bij arrest van 20 april 2000 heeft het Hof 's-Gravenhage de vonnissen vernietigd en de vordering afgewezen.
2.28 In rov. 2 omschrijft het Hof de grondslag der vordering: de Staat heeft onrechtmatig gehandeld door te weigeren de schade te vergoeden die [eiseres] heeft geleden doordat zij, verplicht of aangemoedigd door de Notitie, als enige investeringen heeft gedaan, die zij door de daarna gevolgde beleidswijziging niet met een redelijk rendement heeft kunnen terugverdienen.
2.29 Het Hof stelt voorop dat schending van het evenredigheidsbeginsel (dat wil zeggen een situatie waarin voor een of meer belanghebbenden de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de ermee te dienen doelen) onrechtmatig is. Naar 's Hofs oordeel kan van onevenredigheid sprake zijn indien en voorzover de door het besluit voor een belanghebbende veroorzaakte schade zwaarder is dan hij in het maatschappelijk verkeer voor zijn risico behoeft te nemen (rov. 4.1).
2.30 Het Hof oordeelt dat de schade die [eiseres] lijdt ten gevolge van de wijziging van het beleid (of de verschuiving van beleidsaccenten) in het maatschappelijk verkeer voor haar rekening komt (rov. 4.2).
2.31 [Eiseres] mocht uit de Notitie, met name §§ 5.1 en 5.2, en de brief van 4 april 1990 begrijpen dat ze voor een vergunning na 1 januari 1992
"vóór 1 juli 1990 een plan moest indienen, waaruit bleek dat zij garanties kon geven dat "op middellange termijn de hoogste graad van hergebruik wordt bereikt en de emissies naar lucht, water en bodem als gevolg van de verwerking van reststoffen tot een minimum worden beperkt" en dat zij, toen zij haar plan had ingediend, ervan mocht uitgaan dat haar voor de periode na 1 januari 1992 een vergunning zou worden verleend. In die verwachting is [eiseres] ook niet teleurgesteld; zij heeft (telkens) de verwerkingsvergunning gekregen" (rov. 4.3).
2.32.1 Aan bedoelde Notitie en brief kon zij naar 's Hofs oordeel niet de
"(gerechtvaardigde) verwachting ontlenen dat de opvattingen over de wijze waarop fca moet worden teruggedrongen onveranderd zouden blijven en dat daarbij de nadruk zou blijven liggen op hergebruik".
2.32.2 Daarom kon evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen worden gewekt
"dat zij door gebruik van de vergunning (na 1 januari 1992) haar op hergebruik gerichte investeringen zou kunnen terugverdienen, of dat zij daardoor ten opzichte van concurrenten die die investeringen niet hadden gedaan, niet in een (financieel) nadeligere positie zou komen te verkeren" (rov. 4.3).
2.33 Het Hof neemt hierbij in aanmerking:
2.33.1.1 de Notitie laat in het midden welke concrete eisen aan het verwerkingsniveau zullen worden gesteld; deze zullen immers pas kunnen worden bepaald aan de hand van de door de gegadigde bedrijven in te dienen plannen;
2.33.1.2 de Notitie stelt al helemaal niet ("laat staan") de voorwaarde dat al metterdaad investeringen zouden moeten worden gedaan (rov. 4.4.1).
2.33.2.1 Bovendien deed zich een aantal omstandigheden voor waaruit [eiseres] kon afleiden dat het op zijn minst onzeker was of het in de Notitie uitgestippelde beleid ongewijzigd zou worden verwezenlijkt, aldus het Hof. Het wijst hier op het navolgende.
2.33.2.2 Reeds in november 1990 honoreerde de minster de wens van NVCA om, in plaats van het door hemzelf beoogde onderzoek, door NVCA een plan van aanpak te laten vaststellen. Daaruit bleek dat de in § 5.2 van de Notitie beschreven planning voor de korte termijn niet op de daarin beschreven wijze zou worden uitgevoerd. Het herstructureringsbeleid van de verwijdering - althans de aanzet daartoe - zou in het door NVCA op te stellen plan van aanpak worden vastgesteld.
2.33.2.3 Uit het plan van aanpak en de bij de totstandkoming daarvan gevoerde discussie viel af te leiden dat de voor het bereiken van de doelstelling (fca door vewerking met 50 à 60% terug te brengen) de medewerking van de producenten nodig was.
2.33.2.4 Het stond [eiseres] vrij om ondanks de onzekerheden over de ontwikkeling van het uiteindelijk vast te stellen beleid in verwerkingstechnieken te investeren. Dat besluit behoort echter tot haar ondernemersrisico (rov. 4.4.2).
2.33.3.1 De ontwikkeling die heeft geleid tot de uiteindelijke beleidswijziging is niet door de Staat veroorzaakt.
2.33.3.2 Immers hebben de in NVCA verenigde verwerkers zelf het voortouw genomen om een herstructureringsplan op te stellen. Zij bleken evenwel met de producenten geen overeenstemming te kunnen bereiken. Door de opstelling van de producenten kon aan het plan geen uitvoering worden gegeven.
2.33.3.3 Der producenten opstelling leidde tot de verschuiving van het beleid van verwerking naar preventie (rov. 4.4.3).
2.33.4 Bij gebreke van verdere toelichting valt niet in te zien waarom de keuze voor preventie onrechtmatig zou zijn (rov. 4.4.3 in fine).
2.34 Het Hof leidt uit dit een en ander af dat de Staat het evenredigheidsbeginsel niet heeft geschonden. Evenmin is de beleidswijziging in strijd met bij [eiseres] gewekt vertrouwen. De Staat heeft daarom niet onrechtmatig gehandeld (rov. 5).
2.35 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De Staat heeft nog gedupliceerd.
2.36 Gezien de hoogte van de gevorderde schadevergoeding en de aanzienlijke wettelijke rente daarover wordt heden bij vervroeging geconcludeerd.
3. Bespreking van het middel
Inleidende opmerkingen
3.1 Alvorens over te gaan tot een bespreking van het middel moet mij van het hart dat de stellingen van [eiseres] over haar schade in mijn ogen heel weinig overtuigend zijn.
3.2 Zij heeft weliswaar betoogd dat zij investeringen heeft gedaan maar is daarbij blijven steken in vaagheden. Het moge zijn dat zij een discussie daarover heeft willen uitstellen totdat de aansprakelijkheidsvraag is beantwoord. Voor een beoordeling van haar vordering was enig inzicht in haar schade m.i. bepaaldelijk wenselijk geweest.
3.3 Thans blijft de indruk hangen dat [eiseres] een en ander niet kan of wil substantiëren. Dat raakt daarmee het hart van haar vordering. Als zij, anders dan in abstracte beschouwingen wordt uitgedragen, niets of weinig heeft gedaan op basis van het pretense vertrouwen, dan is aan gerede twijfel onderhevig of dat werkelijk bestond.
3.4 Daar komt nog bij dat niet goed duidelijk is op basis waarvan zij vóór de nadere invulling van het beleid - die eerst zou kunnen plaatsvinden nadat zou zijn beslist op basis vam de door de verwerkers te dienen plannen - heeft kunnen vertrouwen dat specifieke investeringen nuttig en nodig waren. Immers was op dat punt door de Staat in de Notitie nog in het geheel geen standpunt ingenomen. Van een latere standpuntbepaling is het, naar [eiseres] wist, evenmin gekomen op instigatie van NVCA. In andere bewoordingen heeft ook het Hof hierop gewezen.
3.5 Hetgeen onder 3.4 is vermeld, beschouw ik als de kern van 's Hofs arrest (rov. 4.4, hiervoor weergegeven onder 2.33.1.1, 2.33.2.1, 2 en 4). Het kan afwijzing der vordering dragen. Waarop het in cassatie dus aankomt is of deze gedachtegang met vrucht wordt bestreden.
Bespreking van de klachten
3.6.1 Onderdeel A.1 kant zich tegen rov. 1.6. Het verwijt het Hof uit het "plan van aanpak" te hebben afgeleid dat volgens het plan van NVCA door verwerking en hergebruik van grondstoffen in 2000 een reductie van 50 à 60% op het gebruik van grondstoffen mogelijk zou zijn. Subonderdeel a wijst er op dat in § 6.2.1 wordt gerept van een "maximaal haalbare besparing".
3.6.2 Subonderdeel b wrijft het Hof aan een onjuiste betekenis te hebben gehecht aan "verwerking". Meer bepaald zou het hebben miskend dat "verwerking" niet tot reductie van het gebruik van grondstoffen leidt.
3.7 Subonderdeel a is gegrond. Dat behoeft geen toelichting in het licht van de tekst van § 6.2.1. In diezelfde § wordt gesproken van een maximale besparing op grondstoffen van 30-40%.
3.8 [Eiseres] spint bij het slagen van deze klacht evenwel geen garen nu het terecht bestreden oordeel 's Hofs arrest niet draagt. Zie onder 3.4 en 3.5.
3.9.1 De onder 3.6.2 weergegeven klacht faalt m.i. Het Hof heeft verwerking allicht gebruikt in de zin van § 2 van de (toenmalige) Wet Chemische Afvalstoffen 1976;(4) vergelijk de Notitie onder 1.1.
3.9.2 De Staat heeft terecht doen aanvoeren dat uit de Notitie, in haar geheel gelezen, valt op te maken dat verwerking mede ziet op hergebruik (s.t. mrs Van Wijk en Stoutjesdijk onder 3.3).
3.9.3 In zijn - als steeds - belangwekkende s.t. zet mr Wuisman uiteen dat 's Hofs hier aan de kaak gestelde dwaling van belang is in het kader van de beleidswijziging van de Staat (onder 19). Ik vraag mij af of hier geen vergissing in het spel is. Het Hof heeft immers - ongeacht de vraag of zijn, wat de s.t. aanduidt als, "technisch inzicht" geheel juist was - hoe dan onderkend dat sprake was van een beleidswijziging (rov. 1.2, 1.6, 1.7, 4.4.2 en 4.4.3, zo nodig in onderling verband gelezen).
3.9.4 Ook [eiseres] lijkt verwerking en hergebruik afwisselend te gebruiken.(5) Kennelijk en terecht meende zij eveneens dat dit er voor de kern van de zaak niet toe doet.
3.10 Onderdeel B1 verwijt het Hof in rov. 4.3 een onbegrijpelijke uitleg aan de Notitie en de brief van 4 april 1990 te hebben gegeven. Met name wordt bestreden 's Hofs oordeel "dat [eiseres], indien zij maar vóór 1 juli 1990 een plan zou indienen, waaruit blijkt dat zij garanties kan geven dat op middellange termijn de hoogste graad van hergebruik wordt bereikt en de emissies naar lucht, water en bodem als gevolg van de verwerking van reststoffen tot een minimum zijn beperkt, ervan mocht uitgaan dat haar na 1 januari 1992 een vergunning zou worden verleend." Het Hof zou, naar ik begrijp, hebben miskend dat "men alsdan ook in staat zou zijn aan een zo hoog mogelijke graad van hergebruik gestalte te geven".
3.11 De klacht faalt reeds omdat onduidelijk is waarover wordt geklaagd. Met name is ongewis waarop het in de laatste volzin genoemde "alsdan" terugslaat. Dit kan teruggrijpen op de aan het slot van de klacht genoemde datum van 1 juli 1990 maar eveneens op 1 januari 1992. Daarom voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3.12.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat [eiseres] het oog heeft op 1 januari 1992 (de voor haar gunstigste lezing) is de klacht geen beter lot beschoren. In de eerste plaats niet omdat zij heeft nagelaten concreet aan te geven welke maatregelen zij heeft getroffen om dat doel te bereiken; zie onder 3.2 en 3.3. Daarom is moeilijk te beoordelen of [eiseres] de Notitie inderdaad heeft uitgelegd zoals zij thans stelt.
3.12.2 Bovendien omdat niet valt in te zien hoe het mogelijk zou zijn om concrete maatregelen te nemen zonder dat duidelijk was wat VROM precies voor ogen stond; zie onder 3.4 en 3.5.(6) Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat 's Hofs uitleg onbegrijpelijk is.
3.12.3 Hierbij verdient nog opmerking dat de letter van de geciteerde passage van blz. 5 in fine en blz. 16 in fine van de Notitie inderdaad steun lijkt te bieden voor het standpunt dat [eiseres] ingang wil doen vinden. Nog daargelaten dat men dit soort beleidsdocumenten, evenals talloze andere geschriften, niet op een goudschaaltje moet wegen en dat het niet aankomt op de letter, kán VROM bezwaarlijk hebben bedoeld hetgeen ter plaatse lijkt te staan. Ook de overheid moet hebben begrepen dat men niet van de ene dag op de andere aan bepaalde eisen kan voldoen. Daarom ligt in de rede de Notitie aldus te begrijpen dat van verwerkers niet het onmogelijke wordt gevergd en dat zij - in het bijpassende jargon - mogen inspelen op de nadere beleidsinvulling. De andersluidende lezing van de s.t. van mr Wuisman (onder 21) acht ik dan ook niet aannemelijk, hoewel zij steun vindt in de letter van de tekst.
3.12.4 Dat klemt eens te meer wanneer wordt bedacht dat de Notitie expliciet vermeldt dat "op middellange termijn" slechts een vergunning zal worden verleend aan verwerkers die "die uitgangspunten in voldoende mate realiseren" (blz. 14 van de Notitie). Ook de vergunningverlening tot 1 januari 1995 met ingebouwde "toetsingsmomenten" (idem blz. 17) wijst zonneklaar in die richting.
3.12.5 In elk geval kan, in het licht van het voorafgaande, m.i. niet worden gezegd dat de door [eiseres] aangedrongen lezing dwingend is. Daarom kon het Hof oordelen zoals het heeft gedaan. Het gaat hier om een feitelijk oordeel dat niet onbegrijpelijk is.(7)
3.12.6 In de s.t. onder 21 benadrukt mr Wuisman nog - geparafraseerd weergegeven - dat verwerkers op middellange termijn voldoende geëquipeerd moesten zijn (cursivering van mij). Dat lijkt mij juist. Maar niet aanstonds valt in te zien waarom dat ertoe moest leiden dat prematuur - te weten voordat voldoende duidelijkheid was ontstaan over hetgeen VROM concreet vergde - investeringen werden gedaan.
3.12.7 Ten slotte en ten overvloede: [eiseres] heeft er, zo volgt uit de s.t. van mr Wuisman (sub 8), duidelijk blijk van gegeven de Notitie niet goed te hebben geïnterpreteerd. In de Notitie wordt aangegeven dat een vergunning die tussentijds afloopt tot 1 januari 1992 zal worden verlengd (blz. 17). Desondanks heeft zij blijkbaar een vergunning voor 10 jaar aangevraagd.
3.13 Om de onder 3.12 genoemde redenen faalt onderdeel B.2.2. De daarin nader genoemde passages leiden niet tot een ander oordeel. Het citaat van blz. 16 hinkt op twee gedachten(8) en biedt daarom onvoldoende steun voor het standpunt van [eiseres].
3.14 Onderdeel B.2.1 klaagt er over dat het Hof een verkeerd begrip "verwerking" hanteert in rov. 4.4.1 en dat zijn gedachtegang daarom op het onjuiste spoor zit.
3.15.1 De klacht is, als ik het goed zie, in essentie een herhaling van onderdeel A.1.b. Daarop behoeft niet andermaal te worden ingegaan. Zie hierboven onder 3.9.
3.15.2 Opmerking verdient nog dat de Notitie niet aangeeft - ook niet met betrekking tot hergebruik - welke maatregelen de verwerkers moesten nemen en evenmin dat metterdaad investeringen zouden moeten worden gedaan. 's Hofs in rov. 4.4.1 ontvouwde gedachtegang gaat daarom eveneens op voor hergebruik. Waarom dat anders zou zijn, geeft de klacht niet aan.
3.15.3 Bovendien bouwt het Hof onmiskenbaar voort op rov. 4.3 die in het teken van hergebruik staat.
3.16 Onderdeel B.3 trekt ten strijde tegen rov. 4.4.2, meer in het bijzonder de omstandigheden waaruit [eiseres] kon afleiden dat op zijn minst onzeker was of het in de Notitie uitgestippelde beleid ongewijzigd zou worden voortgezet.
3.17.1 Onderdeel B.3.1 strekt ten betoge dat uit de omstandigheid dat de wens van NVCA werd gehonoreerd door haar een plan van aanpak te laten opstellen niet voortvloeit dat onzeker was dat het accent zou blijven liggen op hergebruik. In dat verband wordt beroep gedaan op de kaderbrief van VROM aan NVCA (prod. 6 bij cve).
3.17.2 Ook het involveren van producenten maakt niet duidelijk waarom de doelstelling hergebruik onzeker was, aldus onderdeel B.3.2. Daar komt nog bij dat het Hof niet heeft vastgesteld dat [eiseres] reeds gedurende het overleg met producenten er serieus rekening mee had moeten houden dat deze niet aan hergebruik wilden meewerken. Veeleer het tegendeel is het geval, zo leidt het onderdeel uit rov. 1.6 af. Bovendien had VROM de producenten tot medewerking kunnen verplichten, aldus nog steeds het onderdeel.
3.18 Met deze klacht raakt [eiseres] m.i. de kern van de zaak. Men kan hier m.i. drie kanten op. Enerzijds kan de richting van het onderdeel worden ingeslagen; ik kom daarop terug. Anderzijds kan men betogen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan: het doet er niet wezenlijk toe wat precies de aard van de onzekerheid was. [Eiseres] wist dat er nog het nodige nader gestalte moest krijgen. Daarom was het investeren voorbarig. Bovendien - maar dat zegt het Hof niet - heeft het investeringsbetoog onvoldoende handen en voeten gekregen en is het daarmee onaannemelijk. Dan is er nog de aanpalende weg van de feitelijke grondslag. Deze laatste bewandel ik als eerste.
3.19.1 In rov. 4.3 en 4.4, in onderling verband gelezen, brengt het Hof - geparafraseerd weergegeven en voorzover thans van belang - tot uitdrukking dat:
a. op middellange termijn "de hoogste graad van hergebruik" werd beoogd (rov. 4.3 eerste alinea);
b. bij [eiseres], op basis van de Notitie, niet de verwachting kon postvatten dat de opvattingen onveranderd zouden blijven en dat de nadruk zou blijven liggen op hergebruik (rov. 4.3 tweede alinea). Door hetgeen volgt over het ontbreken van vertrouwen dat investeringen konden worden terugverdiend (rov. 4.3 tweede alinea i.f.) en door de overweging dat [eiseres] niet is teleurgesteld in de verwachting dat haar in en na 1992 een vergunning zou worden verleend (rov. 4.3 eerste alinea in fine) doelt het Hof hier klaarblijkelijk op de langere termijn.
3.19.2 Rov. 4.4 komt, naar de kern weergegeven, hierop neer dat, gezien het onzekere toekomstperspectief (rov. 4.3), het onbreken van concrete aanknopingspunten voor hetgeen verwerkers moesten doen (rov. 4.4.1), welke onzekerheid op het stuk van concrete voorzieningen nog werd verhoogd door het initiatief van NVCA (rov. 4.4.2) een sprong in het duister was om reeds te gaan investeren.
3.20 Het onderdeel schiet langs dit oordeel heen en mist daarom feitelijke grondslag. Immers ziet het voorbij aan het door het Hof gemaakte onderscheid tussen middellange en lange termijn.
3.21 Zou men de klacht ten gronde willen bespreken dan staan, als gezegd, twee wegen open. Ik begin met de door het onderdeel geplaveide weg. Daarvoor zou zeker iets te zeggen zijn wanneer de kaderbrief waarop het beroep doet zou inhouden hetgeen het onderdeel vertolkt.
3.22 Ik stel voorop dat het onderdeel m.i. niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat het niet aangeeft 1) waar in de kaderbrief zou zijn vermeld hetgeen het onderdeel aanvoert en 2) waar in de procedure op die passage(s) is gewezen.
3.23 Nog geheel afgezien hiervan is de kaderbrief veel minder specifiek over de nadruk die wordt gelegd op hergebruik. Als doel van het plan wordt (in die volgorde) genoemd: preventie en hergebruik (blz. 2). Het plan zal "aan de (toekomstige) verwerkers inzicht moeten verschaffen over hun mogelijkheden in de toekomstige verwijderingsstructuur" (blz. 3). Blijkbaar bestond dat inzicht dus nog niet, zo voeg ik toe. Aangegeven moet worden hoe de nieuwe verwijderingsstructuur moet worden geïmplementeerd (blz. 4). Bij deze stand van zaken faalt het beroep op de kaderbrief. Dat bezegelt tevens het lot van de klacht.
3.24 Ten overvloede: niet alleen bieden de onder 3.23 geciteerde passages steun voor 's Hofs oordeel, de onder 3.19 samengevatte redenering is zeker niet onbegrijpelijk.
3.25 Onderdeel B.3.2 - hierboven onder 3.17.2 samengevat - is eveneens gedoemd te sneven. Ik moge verwijzen naar hetgeen onder 3.9, 3.14, 3.15, 3.19 en 3.20 werd opgemerkt.
3.26 Ook onderdeel B.4 kant zich tegen rov. 4.4.2 en wel tegen het oordeel dat het ondanks de onzekerheden investeren behoort tot het ondernemersrisico van [eiseres]. Het onderdeel borduurt in de eerste plaats voort op onderdeel A.1.b en voorts op B.3.1 en 2. Nu deze laatste klachten m.i. ongegrond zijn, geldt hetzelfde voor de onderhavige klacht.
3.27 Onderdeel B.5 voert aan dat de door het Hof in rov. 4.4.3 gememoreerde omstandigheid dat de ontwikkelingen die tot de uiteindelijke beleidswijziging hebben geleid niet aan de Staat te wijten zijn niet redengevend is voor afwijzing van de vordering.
3.28 [Eiseres] kan worden toegegeven dat deze omstandigheid - mede tegen de achtergrond van hetgeen het onderdeel verder te berde brengt - niet redengevend is. Het kan haar evenwel niet baten omdat hier sprake is van een obiter dictum. Het Hof brengt dit tot uitdrukking door te spreken van "ook daarom". Hierboven onder 3.4/3.5 en 3.19 gaf ik reeds aan dat de voorafgaande motivering m.i. toereikend is.
3.29 Onderdeel B.6 somt een groot aantal (14) omstandigheden op die volgens [eiseres] meebrengen dat het de beleidswijziging niet vergezeld doen gaan van compensatie strijdig is met het evenredigheidsbeginsel. Het Hof zou dat hebben miskend. Dit onderdeel is opgetuigd als rechts- en motiveringsklacht.
3.30 In de eerste plaats wordt genoemd de nadruk die de Notitie legt op hergebruik. Deze klacht faalt om de onder 3.19 en 3.23/4 genoemde redenen.
3.31 Vervolgens duikt in andere gestalte de reeds onder 3.10 besproken klacht op. Deze faalt om de onder 3.12 genoemde reden.
3.32 [Eiseres] verwijst naar de brief van 4 april 1990 waarin VROM bevestigt dat in de Notitie "de visie van VROM met betrekking tot de toekomstige verwijderingssituatie van fca tot in detail is uitgewerkt". Voorts wordt nog een omstandigheid genoemd die goeddeels overeenstemt met die waarop onder 3.31 reeds werd gedoeld en waarop ik niet opnieuw inga.
3.33 Ik denk dat het ambtelijk jargon hier een kortsluiting teweeg heeft gebracht. In de brief wordt aangegeven dat de "visie" nopens de "toekomstige verwijderingsstructuur" "tot in detail" is uitgewerkt. Door de combinatie van "visie" (een globaal begrip) en "structuur" wordt onmiskenbaar aangegeven dat alle algemene aspecten waaraan de ontwerper heeft gedacht aan het papier zijn toevertrouwd. Er wordt niet mee gezegd - en dat was, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, ook duidelijk uit de Notitie te lezen - dat alle relevante kwesties uitputtend waren beschreven. Ik roep in herinnering dat in de Notitie expliciet is vermeld dat VROM op basis van nog in te dienen plannen een nadere uitwerking zal geven; zie onder 2.10.5.2.
3.34 Daarom legt evenmin veel gewicht in de schaal dat in de op 15 augustus 1990 aan [eiseres] verleende vergunning naar de Notitie wordt verwezen.
3.35 De stelling dat [eiseres] "afgaande op uitlatingen van VROM" is gaan investeren, kan haar evenmin baten omdat zulks prematuur is geschied. Zie onder 3.19.
3.36 Het is niet anders met het positum inzake het verzoek aan NVCA in november 1991. Reeds niet omdat er toen nog teveel onduidelijkheden bleven.
3.37 Hetgeen te berde wordt gebracht over het concept-meerjarenplan laat ik onbesproken omdat niet wordt aangegeven waar een en ander te lezen zou zijn.
3.38 Vervolgens paraisseren in het onderdeel vier klachten die er op neer komen dat het Hof een onjuiste betekenis heeft gehecht aan de opstelling van producenten.
3.39 Op zich ben ik, met de geëerde steller van het middel, van mening dat het Hof te gemakkelijk heeft aangenomen dat de opstelling van de producenten redengevend was voor de beleidswijziging. Desondanks kan [eiseres] hierbij geen baat vinden. Feit blijft immers dat zij, zoals al vaker gezegd, prematuur is gaan investeren. Daarom heeft het Hof redelijkerwijs kunnen oordelen dat de Staat niet gehouden was tot het betalen van vergoeding aan [eiseres]. Zulks omdat - in de bewoordingen van rov. 4.1 en 4.2 waarop rov. 5 klaarblijkelijk beoogt terug te grijpen - de litigieuze schade in het maatschappelijk verkeer voor haar rekening komt.
3.40 Hierbij verdient nog opmerking dat de rechtsklacht waarin het onderdeel uitmondt, valt of staat met de vraag of de beleidswijziging onrechtmatig was.(9) Dat kan hooguit het geval zijn wanneer ten minste(10) 1) door deze beleidswijziging door de Staat opgewekt vertrouwen is geschonden en 2) daardoor schade is geleden.
3.41 Om de onder 3.4/5 en 3.19 vermelde reden is door het Hof terecht aangenomen dat aan de eerste voorwaarde niet is voldaan. Voor mij is, zoals geschetst onder 3.2/3.3, in hoge mate de vraag of voldoende is gesteld om de sluis van voorwaarde 2 te passeren.(11) Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of [eiseres] enig belang heeft bij gegrondbevinding van een of meer klachten.
3.42 Ik heb deze klachten aldus ten gronde besproken. Voor de eerste drie op blz. 11 genoemde klachten was dat m.i. niet noodzakelijk geweest omdat zij stuklopen op art. 407 lid 2 Rv Pro. Voorzover zij geen herhaling van zetten behelzen wordt immers niet aangevoerd waar een en ander uit blijkt c.q. in de procedure is aangegeven. Ook in rov. 1.7/1.8 is onvoldoende feitelijke basis verankerd.
3.43 Voorzover de laatste drie klachten al niet op dezelfde klip stranden, geldt ook te dien aanzien dat sprake was van premature investeringen. Dat zij deze niet heeft kunnen terugverdienen, is dan een omstandigheid die voor haar rekening komt. Voorzover al van belang is dat [eiseres] deze investeringen als enige heeft gedaan, onderstreept dat veeleer het premature karakter. De andere verwerkers hebben kennelijk en begrijpelijkerwijs de kat uit de boom gekeken.
3.44 Onder 24 rondt mr Wuisman zijn s.t. af met een aantal citaten uit de onder 2.11 aangehaalde verklaring van de toenmalige VROM-medewerker Alders. Deze zouden aantonen dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven.
3.45 De ontboezemingen van deze Alders kunnen evenwel in cassatie geen rol spelen. Niet alleen is er in feitelijke aanleg geen beroep op gedaan, laat staan over gedebatteerd, in het middel is geen klacht te lezen die daarop inhaakt.
3.46 Waarom [eiseres] heeft volstaan met het in geding brengen van deze verklaring zal wel altijd in de schoot der goden verborgen blijven. Daar zullen ongetwijfeld goede redenen voor zijn geweest. Het is dan niet erg gelukkig aan dit tendentieuze stuk in cassatie zoveel gewicht toe te kennen.(12)
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Bij akte van 24 januari 2000 heeft [eiseres], voorafgaand aan de pleidooien in appèl, een overzichtje overgelegd waarin wordt aangegeven waartoe de afzonderlijke producties strekken. Zie ook pleitnotities in prima onder 1b.
2 De verklaring is van een moedeloos stemmende gedetailleerdheid. Zo moeten we vernemen dat mr drs Alders (blijkbaar met goed gevolg) de lagere school heeft doorlopen.
3 Prod. 22 bij cve biedt - in elk geval voor mij - geen enkele duidelijkheid. In het bijzonder blz. B 3 - B 9 (die dat zouden moeten doen; pleitnotities mr Kernkamp blz. 4) werpen geen relevant licht op deze kwestie. Wél valt er uit op te maken dat de meeste kosten doorliepen tot 1995 (hoewel het beleid, volgens [eiseres], in 1993 zou zijn gewijzigd), terwijl de kosten ter zake van ontwikkeling en implementatie preventie en hergebruik bescheiden zijn.
4 Vgl. s.t. mr Wuisman onder 4.
5 Bijvoorbeeld inleidende dagvaarding onder 2, 3, blz. 8; pleitnotities in prima blz. 9.
6 Voor wat de s.t. van mr Wuisman onder 6 (met name blz. 3) aanduidt als de korte termijn ziet [eiseres] dat, naar ik meen, ook zelf in. In zoverre is de vordering in elk geval terecht afgewezen.
7 Vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999, 570 rov. 3.3.2.
8 Zie wederom de uiteenzetting over de middellange termijn.
9 Volledigheidheidshalve wijs ik op de s.t. van mr Wuisman onder 17 waarin hij het juridisch kader schetst dat, naar hij aanvoert, aan het middel ten grondslag ligt.
10 Zie nader Onrechtmatige Daad (Scheltema) VD aant. 410; vgl. HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726 MS en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 78.
11 Ik realiseer me dat het Hof in rov. 1.9 heeft vastgesteld - hetgeen in cassatie niet is bestreden - dát [eiseres] in de periode 1990-1993 investeringen heeft gedaan. Doch die vaststelling is m.i. zo weinig omlijnd dat zij niet veel gewicht in de schaal legt. Zulks mede in het licht van de grondslag van de vordering zoals in rov. 2 - in cassatie evenmin bestreden - weergegeven. Over de vraag of ten gevolge van de beleidswijziging geen redelijk rendement kan worden behaald, kan niets zinvols worden gezegd wanneer volstrekt onduidelijk is waarover het gaat. Het enkel noemen van schadebedragen is m.i. ontoereikend.
12 Voor het overige onderschrijf ik geheel hetgeen in de dupliek hieromtrent wordt aangevoerd.