Conclusie
Rolnummer C00/125
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 19 oktober 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
1. In deze schadestaatprocedure heeft de Rechtbank de loonvordering van thans verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) met analoge toepassing van art. 7:680 lid 5 BW Pro in duur beperkt tot 23 oktober 1993, de datum van het vonnis in de hoofdprocedure waarbij thans eiseres tot cassatie ([eiseres]) werd veroordeeld tot het doorbetalen van loon nader op te maken bij staat nadat voor recht was verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Verdergaande matiging achtte de Rechtbank - hoezeer ook aangewezen - niet mogelijk wegens gebondenheid aan het dictum van dat vonnis in de hoofdprocedure. Tegen dat oordeel keert zich het middel.
2. Tussen partijen heeft zich - kort samengevat - het volgende voorgedaan:
i) In de hiervoor reeds genoemde hoofdprocedure heeft de Kantonrechter te Oostburg op de door [verweerster] tegen [eiseres] ingestelde loonvordering bij vonnis van 28 oktober 1993 - na tussenvonnis van 24 juni 1993 - voor recht verklaard dat tussen partijen sedert 1 januari 1991 een arbeidsovereenkomst bestaat met veroordeling van [eiseres] tot betaling van een bedrag wegens loon, vakantietoeslag en vergoeding voor niet genoten vakantiedagen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met een verhoging van 50% van het daarmee corresponderende netto-loonbedrag, te rekenen vanaf 18 december 1991, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 1991. Daarmee honoreerde de Kantonrechter het betoog van [verweerster], op 5 november 1981 als verkoopster in dienst getreden bij [betrokkene A], dat de door [betrokkene A] op 31 december 1990 gestaakte onderneming door [eiseres] was overgenomen in de zin van art. 7A:1639aa e.v. BW en dat zij ten tijde van die overgang nog in dienst was van [betrokkene A] nu de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau geen vergunning voor de - haar op 1 januari 1991 door [betrokkene A] aangezegde - beëindiging van de dienstbetrekking had gegeven. De Kantonrechter nam in aanmerking dat [eiseres] van de rechtsverhouding met [verweerster] op de hoogte was omdat zij in 1991 in rechte op de voet van art. 1639w (oud) BW had verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden voor het geval mocht blijken dat van een arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerster] sprake was; in die ontbindingsprocedure had de Kantonrechter [eiseres] overigens niet-ontvankelijk verklaard omdat - aldus de Kantonrechter - niet was vast te stellen of tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen.
ii) Bij vonnis van 7 december 1994 heeft de Rechtbank te Middelburg de vonnissen van 24 juni en 28 oktober 1993 van de Kantonrechter te Oostburg vernietigd en de vorderingen van [verweerster] afgewezen.
iii) De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 december 1995 het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 7 december 1994 vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Het Gerechtshof te 's Gravenhage heeft bij arrest van 6 maart 1997 de vonnissen van de Kantonrechter te Oostburg van 24 juni en 28 oktober 1993 bekrachtigd.
3. In de onderhavige schadestaatprocedure heeft [verweerster] gevorderd [eiseres] conform de door haar betekende schadestaat te veroordelen tot betaling van f. 391.061,-.
[Eiseres] heeft de juistheid van de schadestaat niet betwist. Zij heeft evenwel een gemotiveerd beroep gedaan op matiging; zij verzocht de vordering tot doorbetaling van loon in tijd te beperken tot drie maanden en voorts de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
[Verweerster] heeft het beroep op matiging bestreden; zij heeft in dat verband betoogd dat uit het dictum van het vonnis van de Kantonrechter te Oostburg van 28 oktober 1993 voortvloeit dat de ruimte tot matiging thans niet meer aanwezig is, zeker niet voor de periode 1 januari 1991 - 28 oktober 1993, nu er sprake is van een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan.
[Eiseres] heeft daarop in haar conclusie van dupliek betoogd dat [verweerster] aldus miskent dat aan het vonnis wordt voldaan ook indien geen sprake is van volledige loonbetaling op grond van het door de rechter toepassen van het matigingsrecht.
4. De Kantonrechter te Terneuzen heeft bij tussenvonnis van 30 september 1998 vooropgesteld dat de in art. 7:680 lid 5 BW Pro voorziene matigingsbevoegdheid ter zake van de gefixeerde wettelijke schadevergoeding bij onregelmatige beëindiging van de dienstbetrekking, ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad analoog kan worden toegepast in geval van nietig ontslag en daarmee gelijk te stellen gevallen, dat de rechtsstrijd in casu betrof de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond en dat ook in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat van analoge toepassing van art. 7:680 lid 5 BW Pro. De Kantonrechter heeft voorts vooropgesteld dat ingevolge het in kracht van gewijsde gegane vonnis van de Kantonrechter te Oostburg van 28 oktober 1993 vaststaat dat [eiseres] gehouden is aan [verweerster] te betalen wat haar toekomt en ook op welke rechtsgrond die plicht van [eiseres] berust, doch dat de omvang van het recht van [verweerster] en de daarmee corresponderende plicht van [eiseres] dient te worden bepaald in de onderhavige schadestaatprocedure waarin alsnog een beroep op de rechterlijke matigingsbevoegdheid kan worden gedaan.
De Kantonrechter heeft vervolgens - alle omstandigheden in aanmerking nemende - overwogen aanleiding te zien de loonvordering te beperken tot de periode van 1 januari 1991 - 31 december 1993 en de wettelijke verhoging tot 10% over het netto maandsalaris en het netto vakantiegeld. De Kantonrechter heeft [verweerster] in de gelegenheid gesteld bij akte een berekening over te leggen.
5. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met een viertal grieven die, kort samengevat, betogen dat de Kantonrechter tot een verdergaande matiging had moeten komen van zowel de bij wijze van staat ingediende loonvordering als van het verhogingspercentage. [verweerster] heeft de grieven bestreden en voorts in incidenteel appel aangevoerd, primair, dat de Kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht tot matiging van haar vordering en, subsidiair, dat de kantonrechter de wettelijke verhoging zoals vastgesteld in het vonnis van de Kantonrechter te Oostburg d.d. 28 oktober 1993 niet had mogen matigen tot 10%.
6. De Rechtbank te Middelburg heeft - bij vonnis van 22 december 1999 - overwogen dat de Kantonrechter te Oostburg in zijn vonnis van 28 oktober 1993 de grondslag van de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [verweerster] heeft vastgelegd, het moment dat deze aansprakelijkheid is ingetreden, namelijk 1 januari 1991, en het moment dat deze aansprakelijkheid nog bestaat, namelijk de datum van het vonnis 28 oktober 1993. Door in het dictum te bepalen dat het door [eiseres] te betalen bedrag moet worden opgemaakt bij staat heeft de Kantonrechter - aldus de Rechtbank - geen uitspraak gedaan over de hoogte van het bedrag. Doordat de Kantonrechter in het dictum de wettelijke verhoging heeft bepaald op 50% moet - naar het oordeel van de Rechtbank - de wettelijke verhoging evenwel op dat percentage worden gesteld.
De Rechtbank heeft vervolgens - evenals de Kantonrechter - onder referte aan de jurisprudentie van de Hoge Raad vooropgesteld dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat een loonvordering kan worden gematigd met analoge toepassing van art. 7:680 lid 5 BW Pro in gevallen waarin sprake is van een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op één lijn te stellen gevallen en voorts dat naar haar oordeel een geval als het onderhavige, waarbij na langdurige juridische strijd is komen vast te staan dat [verweerster] vanaf 1 januari 1991 in dienst is van [eiseres], op één lijn is te stellen met een nietige beëindiging. De Rechtbank heeft bovendien vooropgesteld dat een rechter ook in een schadestaatprocedure als hier aan de orde, de schade dan wel de loonvordering kan matigen.
De Rechtbank heeft daarop uitvoerig gemotiveerd overwogen een matiging van de loonvordering geïndiceerd te achten in dier voege dat aan [verweerster] wordt toegekend "een jaarloon, afgezien van het loon tot de datum der mogelijke ontbinding" (door de Rechtbank bepaald op 25 juli 1991, de datum van het vonnis waarbij [eiseres] niet-ontvankelijk werd verklaard in haar vordering tot voorwaardelijke ontbinding). Zij heeft evenwel direct daarna overwogen:
"De rechtbank is echter gebonden aan het dictum van het vonnis van de kantonrechter te Oostburg van 28 oktober 1993. Een verdergaande matiging van de loonvordering dan tot het moment van 28 oktober 1993 is de rechtbank dan ook niet mogelijk".
De Rechtbank heeft vervolgens het vonnis van de Kantonrechter d.d. 30 september 1998 vernietigd en, ten principale rechtdoend, de vordering van [verweerster] over de periode van 1 januari 1991 tot en met 28 oktober 1993 toegewezen, zulks met toepassing van de wettelijke verhoging van 50% over het aan [verweerster] toekomende netto maandsalaris en netto vakantiegeld.
7. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens van repliek en dupliek gediend.
Het cassatiemiddel
8. Het middel bestaat uit twee onderdelen die zich beide keren tegen het oordeel van de Rechtbank dat zij bij matiging van de loonvordering was gebonden aan het dictum van het vonnis van de Kantonrechter te Oostburg zodat een verdergaande matiging dan tot het moment van 28 oktober 1993 niet mogelijk was.
9. Het eerste middelonderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appèl is getreden. Betoogd wordt dat het de Rechtbank "niet vrijstond zó te beslissen als zij heeft gedaan" omdat de Kantonrechter in zijn beroepen vonnis reeds heeft beslist dat het vonnis van 28 oktober 1993 niet aan het hanteren van de door [eiseres] ingeroepen loonmatiging in de weg staat en [verweerster] deze beslissing in hoger beroep niet heeft aangevochten nu zij in appèl niet langer heeft betoogd dat uit het dictum van het vonnis van 28 oktober 1993 voortvloeit dat de ruimte tot matiging thans niet meer aanwezig is.
10. Deze klacht faalt reeds omdat de rechter in hoger beroep ambtshalve alle door geintimeerde in appèl niet prijsgegeven, in eerste aanleg aan de orde gestelde en destijds niet behandelde of verworpen stellingen en weren in zijn beoordeling dient te betrekken voorzover die stellingen en weren voor de beslissing van de door de grief aan de orde gestelde vraag van belang zijn; daarbij geldt dat niet snel mag worden aangenomen dat sprake is geweest van een - als een processuele afstand van recht te kwalificeren - prijsgeven van stellingen en weren. (Zie H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e druk bewerkt door A. Hammerstein, nr. 41 en 76-83 en Snijders-Wendels, Civiel appel, 2e druk 1999, nr. 241 en 244).
De Rechtbank was derhalve gehouden om in het kader van de beoordeling van de grief van [eiseres] dat de Kantonrechter de loonvordering onvoldoende heeft gematigd (een grief waardoor de toewijsbaarheid van de vordering aan de orde werd gesteld), opnieuw in de beoordeling te betrekken de door de Kantonrechter verworpen stelling van [verweerster] dat uit het dictum van het vonnis van de Kantonrechter van 28 oktober 1993 voortvloeit dat de ruimte tot matiging thans niet meer aanwezig is; daaraan doet op zichzelf niet af dat [verweerster] deze stelling in haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appèl niet expliciet heeft herhaald. De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat van een prijsgeven van bedoelde stellingen door [verweerster] geen sprake is geweest. Tegen dat oordeel dat berust op uitleg van de gedingstukken, is geen motiveringsklacht gericht.
11. Het tweede middelonderdeel klaagt dat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet duidelijk is waarom het vonnis van 28 oktober 1993 zo zou moeten worden uitgelegd dat daarmee het beroep op matiging voor de periode van 1 januari 1991-28 oktober 1993 is uitgesloten. Daaraan wordt toegevoegd dat de Rechtbank heeft miskend dat noch de gegeven verklaring voor recht noch de veroordeling tot schade nader op te maken bij staat iets zegt over de omvang van de te beoordelen loonvordering.
12. Bij de beoordeling van dit middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 612 e.v. Rv. biedt de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de mogelijkheid de zaak als het ware te splitsen in twee procedures, de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure. (In het midden kan thans blijven of de schadestaatprocedure in het onderhavige geding was aangewezen.) Daarbij geldt dat de rechter in de hoofdzaak pas naar de schadestaatprocedure mag verwijzen wanneer hij heeft beslist over de aansprakelijkheid alsmede de grondslag waarop deze berust. (Zie HR 27 juni 1975, NJ 1976, 159 m.nt GJS, HR 4 februari 1977, NJ 1977, 425, HR 25 februari 1983, NJ 1983, 696 m.nt EAAL, HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt HJS, HR 31 maart 1995, NJ 1995, 351, HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531 en HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt HJS.) Aan die beslissing is de rechter in de schadestaatprocedure in zoverre gebonden dat hij niet alsnog mag oordelen dat aansprakelijkheid, op deze grondslag, geheel of ten dele afwezig is. Deze kwestie staat evenwel los van de rechterlijke bevoegdheid tot matiging omdat het bij matiging niet gaat om de aansprakelijkheid zelve, maar om de omvang van de uit hoofde van die aansprakelijkheid toe te kennen schadevergoeding.
Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat de rechter in een schadestaatprocedure - in beginsel - de schadevergoedingsplicht nog kan matigen. (Zie hieromtrent: G.J. Knijp, NbBW 1999/2, p. 21-22, H.J. Snijders in zijn noot onder HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 en Hof Den Bosch 1 mei 1980, NJ 1981, 671; vgl. voorts HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 m.nt PvS.) Dit ligt ook in de rede omdat matiging een beslissing betreft over de omvang van de schadevergoedingsplicht die eerst kan worden genomen indien de volledige omvang van de verplichting tot schadevergoeding is bepaald aan de hand van alle andere voor toepassing in aanmerking komende bepalingen. (T&C Boek 6 art. 109, aant. 1 (Oosterveen); vgl. ook P. Abas, Rechterlijke matiging van schulden, Mon. NBW A-16, 2001, p. 3.) Daarbij geldt wel de volgende restrictie. De rechter is in de schadestaatprocedure van rechtswege gebonden aan definitieve beslissingen van de rechter in de hoofdprocedure (Zie J. Spoelder, De schadestaatprocedure, diss. Leiden 1966, p. 82-83 en de conclusie (sub 2.2) van mijn oud-ambtgenoot Asser voor HR 2 november 1990, NJ 1992, 83 m.nt HJS). Heeft de rechter in de hoofdprocedure reeds geoordeeld dat voor matiging geen plaats is, of heeft deze rechter (ongeclausuleerd) besloten tot een bepaalde matigingsmodaliteit, dan bindt deze beslissing rechter en partijen in de schadestaatprocedure.
13. De hiervoor genoemde uitgangspunten moeten ook gelden in de onderhavige schadestaatprocedure waarin aan de orde is matiging in tijd van een loonvordering op grond van analoge toepassing van art. 7:680 lid 5 BW Pro. Toewijzing van de loonvordering laat de bevoegdheid tot matiging in beginsel ongemoeid. De bijzondere aard van de matiging in tijd die de arbeidsovereenkomst voor de resterende tijd krachteloos maakt (HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 m.nt PAS), neemt niet weg dat de beslissing tot matiging ook in dit verband uitsluitend betrekking heeft op de omvang van de loonvordering en niets afdoet aan het aansprakelijkheidsoordeel. Derhalve is hier beslissend of de rechter in de hoofdprocedure, al dan niet ambtshalve, een uitspraak heeft gedaan over de matiging en daarmee naast de grondslag van de aansprakelijkheid in zoverre ook de omvang van de verplichting tot betaling van loon heeft vastgelegd.
14. In de hoofdprocedure die heeft geleid tot het vonnis van 28 oktober 1993 is door [eiseres] geen beroep op matiging gedaan. Niettemin heeft de Kantonrechter in zijn vonnis ambtshalve besloten om de wettelijke verhoging te matigen tot 50%. Over matiging van de loonvordering heeft de Kantonrechter zich niet expliciet uitgelaten. Zoals hiervoor betoogd, diende de Rechtbank onder ogen te zien of de Kantonrechter in de hoofdprocedure naast de grondslag van de aansprakelijkheid ook de omvang van de verplichting tot betaling van loon heeft vastgelegd door reeds een definitieve beslissing over matiging te geven.
De Rechtbank heeft in haar thans bestreden vonnis vastgesteld dat de Kantonrechter in genoemd vonnis de grondslag van de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [verweerster] heeft vastgelegd, alsmede het moment waarop deze aansprakelijkheid is ingetreden, namelijk 1 januari 1991, en het moment dat deze aansprakelijkheid nog bestond, namelijk de datum van het vonnis 28 oktober 1993 (rechtsoverweging 10). Daaruit, dat wil zeggen uit het vaststaan van aansprakelijkheid, trekt de Rechtbank de conclusie dat matiging voor de periode 1 januari 1991-28 oktober 1993 niet meer mogelijk is (rechtsoverweging 17). Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze redenering berust op een onjuiste rechtsopvatting, zodat middelonderdeel 2 slaagt.
15. Het slagen van middelonderdeel 2 brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen. Daarbij merk ik op dat de overweging van de Rechtbank dat in de gegeven omstandigheden aanleiding bestaat tot matiging van de loonvordering tot een jaarloon te rekenen vanaf het moment dat een ontbinding voor zover vereist had kunnen worden uitgesproken - gezien het oordeel van de Rechtbank dat het dictum van het vonnis van 28 oktober 1993 een zodanige matiging verbood - een overweging ten overvloede is waartegen geen incidenteel cassatieberoep behoefde te worden ingesteld en waaraan de rechter na verwijzing niet is gebonden al zou hij dat oordeel wel tot het zijne kunnen maken.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden