Conclusie
Nr. 03908/00
Mr Jörg
Zitting: 15 januari 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 16 oktober 2000 wegens doodslag (feit 1) en bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht (feit 2), veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf jaren. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van fl. 10.561,67 toegewezen, en eveneens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd in de gebruikelijke alternatieve modus.
2. Namens verzoeker heeft mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. De bij de Hoge Raad op 3 april 2001 ingekomen originele schriftuur is niet ondertekend. Nu de begeleidende aanbiedingsbrief wel een handtekening van mr. I.N. Weski bevat, moet het ervoor worden gehouden dat de schriftuur door mr. I.N. Weski is ingediend. Tenslotte heeft mr. I.N. Weski op 1 november 2001 nog bij aanvullende schriftuur een vijfde middel ingediend. Dit middel zal onbesproken blijven nu het is ingediend na ommekomst van de termijn van art. 437, tweede lid, Sv. Overigens is de inhoud ervan niet in overeenstemming met de door Uw Raad gehanteerde termijn van 16 maanden waarbinnen in cassatie strafzaken waarin voorlopige hechtenis wordt ondergaan, moeten worden afgehandeld.
3. In het eerste middel wordt gesteld dat een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onvoldoende gemotiveerd is verworpen.
4. Het in het middel bedoelde verweer heeft betrekking op het doen van onderzoek in een andere richting dan die welke naar verzoeker wijst. Het hof heeft met betrekking tot dit verweer het volgende in de bestreden uitspraak overwogen:
"4.1
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde onder meer aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in zijn vervolging omdat geen, dan wel onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid dat iemand anders als verdachte zou moeten worden aangemerkt terwijl daar, gelet op de onderzoeksresultaten wel aanleiding voor was.
4.2
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hierbij, dat ter terechtzitting in hoger beroep in geen enkele zin aannemelijk is geworden dat de politie bij de opsporing reële onderzoeksmogelijkheden in de richting van een andere verdachte heeft laten liggen."
5. In het dossier bevindt zich een schrijven van verzoekers raadsvrouw aan de behandelend advocaat-generaal d.d. 19 september 2000. In dit schrijven is verzocht tot oproeping van onder andere verbalisant P.G.H. Schoemaker. De betreffende verbalisant zou nader kunnen verklaren omtrent in het opsporingsonderzoek gemaakte keuzes, en met name omtrent het achterwege blijven van onderzoek naar sporen aangetroffen in een personenauto van het merk Citroën, type BX, kenteken [AA-00-BB].
6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2000 is het verzoek tot het horen van verbalisant P.G.H. Schoemaker door de verdediging gehandhaafd en vervolgens door het hof ingewilligd. Ter terechtzitting in hoger beroep van 2 oktober 2000 heeft getuige-deskundige P.G.H. Schoemaker, technisch rechercheur van de Politie Haaglanden - na medegedeeld te hebben dat hij "opdracht had gekregen te zoeken naar de waarheidsvinding" - onder meer het volgende verklaard:
"Voorts heb ik bloed aangetroffen en veiliggesteld in een auto van het merk Citroën BX. Dit leverde echter geen aanwijzingen op die er op wezen dat een nader onderzoek in deze richting geboden was. Uit tactische informatie en uit tactisch onderzoek bleek namelijk dat de persoon die deze auto onder zich had niets te maken had met het onderhavige feit. Dit is de reden dat deze sporen niet verder zijn onderzocht."
Tegen de achtergrond van deze verklaring is 's hofs overweging niet onbegrijpelijk. Overigens vindt de verklaring van Schoemaker grotendeels bevestiging in de door verbalisant M. Roos ter terechtzitting in appèl van 25 september 2000 afgelegde verklaring. Tenslotte kan nog worden opgemerkt dat uit de stukken van het vooronderzoek kan worden afgeleid dat degene die met de Citroën in verband werd gebracht (Van der Stelt), inverzekeringgesteld is geweest en meermalen is verhoord.
7. De overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de politie reële opsporingsmogelijkheden naar een andere verdachte heeft laten liggen, is derhalve niet onbegrijpelijk, noch is het verweer onvoldoende gemotiveerd verworpen. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt over het gebruik van een door het hof als kennelijk leugenachtig aangemerkte verklaring voor het bewijs.
9. De eerste klacht van het middel luidt dat dit gebruik in strijd komt met de onschuldspresumptie als vervat in art. 6 EVRM Pro en 14 BUPO.
10. Over deze klacht kan ik kort zijn: HR 24 maart 1987, NJ 1987, 893 leert anders.
11. De tweede klacht betreft de begrijpelijkheid van het oordeel `kennelijk leugenachtig' over een van verzoekers verklaringen, aangezien dat oordeel is gebaseerd door de ene verklaring van verzoeker aan een andere te toetsen, en niet aan andere `objectiveerbare' bewijsmiddelen. Vermoedelijk wordt bedoeld te betogen dat het etiket `kennelijk leugenachtig' slechts op een verklaring mag worden geplakt, indien uit andere bewijsmiddelen dan die uit de mond van een verdachte voortkomen vaststaat dat de waarheid anders is, terwijl de rechter van oordeel is dat de verdachte daarmee beoogt die waarheid te bemantelen.
12. Dat de Hoge Raad een dergelijke eis voor het gebruik van een verklaring als kennelijk leugenachtig stelt is mij onbekend, maar men zou hiervoor aan de wetgeschiedenis wel een argument kunnen ontlenen, nu de Memorie van Toelichting op het Wetboek van Strafvordering inhoudt dat rechter zelfs aan een ontkenning van de verdachte van bepaalde feiten bewijs mag ontlenen indien die feiten "van elders vaststaan."(1)
13. Indien men, zoals de Hoge Raad, tegen de oppositie van enkele schrijvers in (zie Melai/Groenhuijsen, de commentaar, aant. 5 op art. 341; Prakken, Bewijs als toetssteen strafrecht, in: Recht, macht en manipulatie (1976); Van Veen, noot bij HR 22 september 1992, NJ 1993, 55; Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, 4e, p. 235-236, Corstens, handboek, 3e, p. 622; gereserveerd ook: Knigge, Het wettelijk bewijsstelsel, in: Leerstukken van strafprocesrecht, 5e, p. 131-132; ikzelf heb mij er ook wel afwijzend tegenover opgesteld, SMM 11e, p. 259) toelaatbaar acht dat de kennelijke leugenachtigheid van een verklaring van een verdachte tot bewijs van feiten wordt gebruikt, meen ik dat een zover gaande inperking als het middel beoogt niet voor de hand ligt. Het klassieke geval - het kwam mij ook onlangs nog weer onder ogen - is toch dat een verdachte begint te ontkennen dat hij de vrouw die aangifte van verkrachting heeft gedaan, kent, vervolgens toegeeft haar wel ontmoet te hebben, maar ontkent haar aangeraakt te hebben, vervolgens erkent haar te hebben gestreeld, maar ontkent gemeenschap te hebben gehad, en tenslotte erkent wel gemeenschap te hebben gehad, maar met wederzijdse instemming. Dat de gemeenschap tegen de wil van de vrouw heeft plaats gevonden staat niet vast (één getuige-probleem), maar komt wel vast te staan door het gedraai van de verdachte. Doordat niet elk element van een tenlastelegging met twee bewijsmiddelen behoeft te worden belegd kan evenwel in de bewijsconstructie achterwege blijven dat de eerdere verklaringen van de verdachte kennelijk leugenachtig waren, bedoeld om de waarheid te bemantelen, en kan volstaan worden met de verklaring van het slachtoffer over de onvrijwilligheid van de gemeenschap, in samenhang met beider verklaring over de gemeenschap.
14. Iets anders is - en daartegen bestaat minder of geen bezwaar - als aan de processuele opstelling van een verdachte betekenis wordt toegekend voor de overtuiging van de rechter dat de terechtstaande verdachte inderdaad de schuldige is(2) (zoals dat ook kan gebeurden wanneer een aangevoerde strafuitsluitingsgrond geen geloof verdient: eerst ontkennen iemand, dus ook het slachtoffer, te hebben gezien, vervolgens erkennen hem wel te hebben gezien, maar niet te hebben geslagen; tenslotte erkennen te hebben geslagen, maar een beroep op noodweer doen).
15. Naar mijn mening gaat de tweede klacht van het middel dus een stap te ver. Er tegen pleit ook dat als de feiten van elders al vaststaan, de kennelijke leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte niet nodig is voor de bewijsconstructie.
16. Niettemin zal niet iedere correctie door een verdachte van een eerder afgelegde verklaring mogen leiden tot het oordeel dat de eerdere verklaring daarom kennelijk leugenachtig is (cf. conclusie van A-G Meijers, punt 12 voor/en HR 29 maart 1988, NJ 1989, 14, r.o. 6.1). Daarvoor zal steun uit onverdachte bron moeten komen. Ieder mens kan toch bij nader inzien, na zijn geheugen nog eens flink aan het werk te hebben gezet, een enigszins afwijkende maar niettemin waarheidsgetrouwe herinnering krijgen? In ieder geval zal moeten vast staan wat de verdachte precies wilde bemantelen.
17. Voor zover de klacht betrekking heeft op de begrijpelijkheid van het oordeel dat verdachtes ontkenning op 30 oktober 1999 in de woning van het slachtoffer te zijn geweest, terwijl "het feitenrelaas zich op 3 oktober 1999 afspeelde" (sic) een kennelijke leugen is in het licht van verzoekers latere erkenning die dag wel in de woning te zijn geweest, is de klacht naar mijn mening gegrond.
18. Het hof heeft in de uitspraak met betrekking tot de in het middel bedoelde verklaring het volgende overwogen:
"1. De verdachte heeft aanvankelijk op 18 oktober 1999 bij de politie verklaard dat hij op 30 of 31 september 1999 voor het laatst in de [a-straat 1] bij het slachtoffer aan de deur is geweest, doch dat hij bij die gelegenheid de woning niet heeft betreden.
2. Vervolgens heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij op 30 september 1999 bij het slachtoffer aan de deur is geweest en dat hij bij nader inzien binnen is geweest in de woning.
Op grond van de onder 2. vermelde verklaring beschouwt het hof de onder 1. vermelde verklaring als een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte bedoeld om de waarheid, te weten dat hij [het slachtoffer] heeft gedood, te bemantelen."
19. Dat de doodslag op 3 oktober 1999 heeft plaats gevonden, zoals het middel stelt, volgt niet aanstonds uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daarin wordt slechts vermeld dat het slachtoffer op 3 oktober 1999 dood in haar woning is aangetroffen (bewijsmiddelen 1 en 2). Indien het hof uit de gevonden en tot verzoeker te herleiden sporen (bewijsmiddel 6) de conclusie heeft willen trekken dat verzoeker door aanvankelijk te ontkennen op 30 september 1999 in de woning van het slachtoffer te zijn geweest, heeft willen verdoezelen dat hij die dag het slachtoffer heeft gedood, na binnenkomst in haar woning dus, zou men daar begrip voor kunnen opbrengen.
Het slachtoffer is echter niet op 30 september 1999 om het leven gebracht, maar naar alle waarschijnlijkheid op 3 oktober 1999 tussen 5 en 8 uur 's morgens. Deze conclusie moet getrokken worden uit de niet voor het bewijs gebruikte verklaringen van twee buurtgenoten ([betrokkene A] en [betrokkene B]) die het slachtoffer op 2 oktober nog hebben gesproken (vindplaats: PL 1513/1999/49099 G08 p. 2 resp. G12 p. 2) en uit de door de technische recherche ter plekke aangetroffen situatie (1513-990126, p. 2-4) in het licht van de door het slachtoffer gevolgde vaste rituelen (verklaring van dochter [betrokkene C] G21 p. 5 en van schoondochter [betrokkene D] G25 p. 3 en 6) die ook worden bevestigd door het ontbreken van etensresten in de maag van het slachtoffer (NFI-rapport van dr Lusthof, dd. 6 januari 2000).
20. Hoe verzoeker, door tegenover de politie te ontkennen op 30 september 1999 in de woning van het slachtoffer te zijn geweest, de waarheid van zijn levensberovend handelen op 3 oktober 1999 heeft kunnen bemantelen is mij niet duidelijk geworden, en het oordeel: kennelijk leugenachtig, evenmin (cf. HR 8 mei 2001, NJB 2001 nr 109, p. 1171). Dat oordeel lijkt op zichzelf overigens niet ongerechtvaardigd vanwege de vele dwaalsporen die verzoeker voor de politie heeft uitgezet, maar het hof heeft zijn oordeel over de kennelijke leugenachtigheid van verzoekers eerste, hierboven genoemde, verklaring niet op deze wijze gemotiveerd. Bovenal: het bewijst niet de levensberovende gedraging van een paar dagen later. Ik had eveneens (enig, niet veel) begrip kunnen opbrengen als het hof had gezegd: beide verklaringen - die als bezoekdag 30 september 1999 noemen - zijn bedoeld om de waarheid van zijn aanwezigheid op 3 oktober 1999 te bemantelen; dit mogen we aannemen op grond van het feit dat tot verzoeker te herleiden bloedsporen in de woning zijn aangetroffen, waaromtrent verzoeker een weinig aannemelijke resp. geen verklaring heeft gegeven (p-v van de zitting van het hof van 25 september 1999, p. 2); in het bijzonder telt hier dat bij het slachtoffer de voet van een glazen vaas stond en rondom haar een aantal scherven lag (bewijsmiddel 1 in het vonnis van de rechtbank; op de onderzijde van de voet van de bloemenvaas is een tot verzoeker te herleiden spoor gevonden, bewijsmiddel 6 in het arrest); en: het slachtoffer kan niet vóór 3 oktober 1999 om het leven zijn gebracht (zie mijn reconstructie boven). Het hof had dan ook nog verzoekers verklaring ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2000, inhoudende dat hij 30 september 1999 voor het laatst binnen in de woning van het slachtoffer is geweest kennelijk leugenachtig kunnen noemen. Dit alles heeft het hof echter niet gedaan.
21. Moet de gegrondheid van de klacht tot cassatie leiden? Dat zou niet nodig zijn indien de overige bewijsmiddelen voldoende overtuigingskracht hebben en de verklaringen van verzoeker in wezen als ten overvloede gebruikte bewijsmiddelen kunnen worden beschouwd. Daar is wel iets voor te zeggen, omdat de bewijsconstructie door weglating van de verklaringen van verzoeker eerder sterker dan zwakker wordt. Aan de andere kant kan men ook zeggen dat het hof met de opname van deze verklaringen onder de bewijsmiddelen een bepaalde bedoeling heeft gehad die evenwel niet uit de verf komt, hetgeen de bewijsconstructie onbegrijpelijk maakt, met name door een element van onzekerheid te creëren: heeft de levensberoving op 30 september of op 3 oktober 1999 plaats gevonden?
22. Nu het dossier geen aanleiding geeft om te veronderstellen dat de levensberoving op een andere dag dan 3 oktober 1999 heeft plaats gevonden en de wettige bewijsmiddelen 1, 2, 5 en met name 6 voldoende overtuigend de levensberoving toeschrijven aan verzoeker geef ik er de voorkeur aan dat niet een ander hof met een duplicerend onderzoek ter terechtzitting wordt belast, en dat Uw Raad de bewijsmiddelen 3 en 4, alsmede de bewijsoverweging omtrent de kennelijke leugenachtigheid van bewijsmiddel 3 schrapt.(3)
23. Het gegronde middel treft dus geen doel.
24. In het derde middel wordt gesteld dat het hof niet uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden en daarom onvoldoende met redenen heeft omkleed het bewezenverklaarde feit te weten dat verzoeker:
"te 's-Gravenhage omstreeks 3 oktober 1999, opzettelijk [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft veradchte met dat opzet meerdere malen, althans eenmaal met een vaas, althans met een hard voorwerp, [het slachtoffer] op, althans tegen het hoofd geslagen en/of (met een snoer) de keel dichtgesnoerd, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."
25. Het middel berust op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Hetgeen als bewezenverklaring gecursiveerd wordt aangehaald is niet de door het hof geformuleerde bewezenverklaring. De toelichting op het middel ontneemt mij de lust om niettegenstaande deze slordigheid het middel te bespreken. Ik zou trouwens, gelet op de inhoud van mijn bespreking van het tweede middel, in herhaling vallen.
26. Het vierde middel klaagt erover dat het hof de oplegging van een zwaardere straf dan door de rechtbank was opgelegd onvoldoende heeft gemotiveerd, hetgeen in strijd is met art. 257 Sv Pro.
27. Dit middel faalt eveneens aangezien art. 257 Sv Pro op de materie van het middel geen betrekking heeft.
28. Als ik wel over deze slordigheid heenstap zou ik het volgende kunnen opmerken.
In de bestreden uitspraak heeft het hof ter motivering van de opgelegde gevangenisstraf van twaalf jaren de volgende motivering gebezigd:
"11.3
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
11.4
De verdachte heeft zijn voormalige schoonmoeder in haar woning gedood door haar met een snoer te wurgen, kennelijk tegen de achtergrond van de problematische verhouding tussen de verdachte en zijn ex-echtgenote. Door verdachtes handelen is de rechtsorde in ernstige mate geschokt en is aan de nabestaanden van het slachtoffer onherstelbaar leed toegebracht. Daarnaast veroorzaakt een dergelijk misdrijf gevoelens van onrust en onveiligheid in de samenleving.
11.5
Voorts heeft de verdachte een politieambtenaar bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht toen deze aanwezig was in de woning van [het slachtoffer]. Het hof merkt hierbij op dat bovengenoemde politieambtenaar zich in de woning van deze vrouw bevond in verband met het constant bellen en het met de dood bedreigen van de vrouw door de verdachte.
11.6
Ondanks dat de verdachte terzake van het onder 3. tenlastegelegde wordt vrijgesproken is het hof van oordeel dat het dientengevolge opleggen van een lagere straf dan de thans door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de door het hof in ogenschouw genomen omstandigheden.
Het is op deze grond dat het hof in dit opzicht een zwaardere straf zal opleggen dan door de advocaat-generaal is gevorderd.
11.7
Het hof is derhalve van oordeel dat alleen onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van na te melden duur passend en geboden is."
29. Voorop moet worden gesteld dat geen rechtsregel de rechter verplicht nader te motiveren waarom in hoger beroep een hogere straf wordt opgelegd dan in eerste aanleg (ik wijs op HR 2 december 1997, DD 98.095). Er geldt alleen onder omstandigheden een wettelijke eenparigheidseis. Uitgangspunt is dat in hoger beroep een gehele nieuwe behandeling van de zaak plaatsvindt. Daarbij loopt de verdachte het risico dat een hogere straf wordt opgelegd. Immers, de kans bestaat dat de appèlrechter tot een andere waardering van feiten en omstandigheden komt dan de rechter in eerste aanleg (zie hierover ook de studiepocket van Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 236).
30. Bijzondere omstandigheden kunnen echter met zich meebrengen dat de rechter in hoger beroep wel nader motiveert waarom een hogere straf wordt opgelegd dan in eerste aanleg geschiedde. Daarvan is sprake indien de oplegging van een aanzienlijk hogere straf zonder motivering dienaangaande verbazing zou wekken (cf. Corstens, o.c., p. 694). In casu heeft het hof in zijn strafmotivering duidelijk aangegeven waarom ondanks de vrijspraak voor feit 3 niet werd afgeweken van de vordering van de advocaat-generaal, nl. een gevangenisstraf van twaalf jaren. Verder heeft het hof onder 11.4 en 11.5 bijzondere omstandigheden in ogenschouw genomen ter bepaling van de straf. Voorzover aangenomen zou moeten worden - ik wijs op de vrijspraak voor feit 3 - dat het hof gehouden was te motiveren waarom ten opzichte van de door de rechtbank opgelegde straf een hogere straf werd opgelegd, voldoet de strafmotivering nog steeds aan de daaraan te stellen eisen. Met de verwijzing naar HR 8 juni 1982, NJ 1983, 237 wordt eraan voorbij gegaan dat in deze zaak na bewezenverklaring van poging tot moord eenzelfde straf was opgelegd als in eerste aanleg waar medeplegen van moord bewezen was verklaard, terwijl het hof had volstaan met een standaardmotivering. In casu is geenszins sprake van een standaardmotivering. De motivering voldoet aan alle daaraan te stellen eisen. Het middel faalt derhalve.
31. De middelen 1, 3 en 4 falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro; middel 2 is gegrond maar leidt niet tot het beoogde resultaat van vernietiging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot verbetering van het bestreden arrest door extirpatie van de bewijsmiddelen 3 en 4 en van de daarop betrekking hebbende bewijsoverweging, en tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Kamerstukken II, 1913-1914, 286, nr 3, p. 170.
2 Murray v. UK, EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, m.nt. Kn; zie ook Mink K. v. Nederland, EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401, m.nt. Kn.; HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104, Sch.
3 Bewijsmiddel 6 geeft de resultaten weer van het (DNA)onderzoek naar de bloedsporen in de woning van het slachtoffer: zes bloedsporen kunnen van verzoeker afkomstig zijn, met een kans van vele malen minder dan één op de miljoen dat een willekeurige individu hetzelfde profiel bezit als dat van een van de veiliggestelde en onderzochte bloedsporen; van twee bloedsporen is een mengprofiel verkregen dat overeenkomt met het DNA-profiel dat zou ontstaan indien celmateriaal van het slachtoffer vermengd zou worden met celmateriaal van verzoeker.
Ik maak nog melding van het feit dat het hof - anders dan de rechtbank - het slaan met de vaas niet bewezen heeft verklaard. Dit zal ermee te maken hebben dat het rapport van de patholoog-anatoom dr Visser niet het slaan met de vaas mede als doodsoorzaak noemt. Deze partiële vrijspraak sluit het slaan van het slachtoffer met de vaas - als niet tenlastegelegde poging tot doodslag - niet uit, in welk verband het bloedspoor op de gebroken vaas relevant blijft.