Conclusie
C 00/207 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 25 januari 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
B.V. Aannemingsmaatschappij De Branding v/h [...]
Dit geding heeft betrekking op een arbeidsongeval aan boord van een schip. In cassatie gaat het om de vraag of aan de regel van art. 1638x (oud) BW, thans art. 7:658 BW Pro, betekenis toekomt ingeval de op grond van onrechtmatige daad aangesproken inlener een beroep doet op "eigen schuld" van het slachtoffer.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: De Branding) was in september 1990 eigenaar van het baggerschip "Johanna Hendrika". [Betrokkene A] was eigenaar [lees: grootaandeelhouder] van De Branding. Op 1 september 1990 is het schip vanuit de haven van IJmuiden uitgevaren om baggerwerkzaamheden te verrichten in Le Havre.
1.1.2. De bemanning van het schip was door Sabre Shippings, een in Engeland gevestigde onderneming, aan De Branding ter beschikking gesteld. Sabre Shippings had eiser tot cassatie, [eiser], aangesteld als kapitein van de Johanna Hendrika voor de duur van de baggerwerkzaamheden. [Betrokkene A] behoorde eveneens tot de bemanning van het schip, in de functie van tweede machinist.
1.1.3. Op 4 september 1990, bij aankomst van het schip in de haven van Le Havre, stond [eiser] aanvankelijk bij de stuurman op de brug. Op een gegeven moment is [eiser] naar het bakdek (voorzijde) gegaan. Daar bevonden zich [betrokkene A] en de eerste machinist. [Eiser] nam zijn portofoon mee teneinde contact te kunnen onderhouden met de stuurman. [Eiser] heeft de eerste machinist opdracht gegeven op de wal te springen en een bocht van de meertros om een paal te gooien. Deze opdracht is correct uitgevoerd.
1.1.4. Daarna is de tros uitgelopen en heeft het schip zich van de kade verwijderd. [Eiser] heeft getracht met zijn portofoon contact te maken met de stuurman op de brug; dit lukte niet. Toen is het linkerbeen van [eiser] verstrikt geraakt in een lus van de tros. [Eiser] is ten val gekomen. Hij heeft zijn linkerbeen op verschillende plaatsen gebroken.
1.2. [Eiser] heeft op 12 juli 1996 bij de kantonrechter te Haarlem tegen De Branding een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade die hij ten gevolge van dit ongeval heeft geleden. Hij stelde zijn immateriële schade op f 35.000,- en zijn materiële schade op f 5.238,39 (kosten van ambulancevervoer e.a.). Ten aanzien van de schade wegens inkomstenderving door arbeidsongeschiktheid heeft [eiser] zich alle rechten voorbehouden; daarover liep een geschil met de Bedrijfsvereniging.
1.3. Bij de kantonrechter heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat hij een arbeidsovereenkomst met De Branding had. Hij heeft zijn vordering primair gegrond op art. 1638x (oud) BW(2) en subsidiair op een onrechtmatige daad waarvoor De Branding aansprakelijk is, "waarbij gegeven het feit dat het hier de uitvoering van werkzaamheden betrof ten behoeve van gedaagde, artikel 1638x voor zoveel mogelijk analoog toegepast dient te worden"(3).
1.4. De Branding heeft zich beroepen op onbevoegdheid van de kantonrechter voor zover de vordering was gebaseerd op een onrechtmatige daad. M.b.t. de primaire grondslag heeft De Branding betwist dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daarnaast heeft De Branding de door [eiser] gestelde toedracht bestreden en aangevoerd dat het ongeval is veroorzaakt door eigen onvoorzichtigheid van [eiser]. Meer subsidiair heeft De Branding de gestelde schade betwist.
1.5. Bij vonnis van 26 februari 1997 heeft de kantonrechter beslist dat er geen arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en De Branding heeft bestaan. De kantonrechter heeft de vordering daarom afgewezen voor zover gebaseerd op een arbeidsovereenkomst. Voor zover de vordering was gegrond op een onrechtmatige daad heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar de rechtbank te Haarlem.
1.6. Na deze verwijzing heeft de rechtbank bij vonnis van 15 september 1998 Frans recht van toepassing verklaard omdat het ongeval in Frankrijk had plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank de vordering, voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad, afgewezen als onvoldoende onderbouwd.
1.7. [Eiser] heeft bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Omdat tegen het vonnis van de kantonrechter geen hoger beroep is ingesteld, moest in hoger beroep (en moet thans in cassatie) ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet in dienstbetrekking was bij De Branding. Derhalve is uitsluitend de grondslag onrechtmatige daad aan de orde. In hoger beroep hebben partijen alsnog gekozen voor toepassing van Nederlands recht (rov. 4.2). In hoger beroep heeft [eiser] de grondslag van zijn vordering gepreciseerd. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, de grondslag als volgt samengevat (rov. 5.4):
"Volgens [eiser] is het ongeval veroorzaakt door de onrechtmatige daad van [betrokkene A]. [Betrokkene A] zou, nadat de eerste machinist de tros op de wal om een paal had geworpen, eigenmachtig en in strijd met de uitdrukkelijke instructie van [eiser], de tros hebben losgegooid van een bolder op het voordek van het schip. Door deze handeling is de tros gaan uitlopen en is het been van [eiser] in een lus van de tros verstrikt geraakt."(4)
1.8. Het hof heeft de grieven gegrond bevonden. Het hof heeft overwogen dat indien [betrokkene A] de gestelde onrechtmatige daad heeft begaan, De Branding op grond van art. 1403 lid Pro 3 (oud) BW in beginsel aansprakelijk is jegens [eiser] (zie rov. 5.9). Het hof liet uitdrukkelijk in het midden of [betrokkene A] de gestelde onrechtmatige daad inderdaad heeft begaan. Het hof heeft het subsidiaire verweer over "eigen schuld" van het slachtoffer gehonoreerd (rov. 5.13). De mate waarin de gestelde fout van [betrokkene A], indien bewezen, aan de schade heeft bijgedragen heeft het hof, in verhouding tot de mate waarin de aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, dermate gering geacht dat de schade in de gegeven omstandigheden geheel voor rekening van [eiser] dient te blijven (rov. 5.15 en 5.16). De slotsom was dat het hof de vordering niet toewijsbaar achtte en het vonnis van de rechtbank met verbetering van gronden heeft bekrachtigd.
1.9. [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Branding heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en op één onderdeel, voorwaardelijk, tot referte. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I betoogt onder a dat het hof, bij het beoordelen van het beroep van De Branding op "eigen schuld" van [eiser], de gestelde gedragingen van [eiser] had behoren te toetsen aan het criterium "opzet of bewuste roekeloosheid". Omdat het hof dit niet heeft gedaan, heeft het hof volgens het middel hetzij een verkeerde maatstaf aangelegd hetzij zijn beslissing niet naar behoren gemotiveerd. Het middel wijst erop dat in de situatie waarin een uitgeleende werknemer niet zijn formele werkgever maar de inlener tot schadevergoeding wegens een arbeidsongeval aanspreekt, dezelfde regels voor stelplicht en bewijslastverdeling gelden als in een rechtsverhouding waarop art. 1638x (oud) BW van toepassing is(5). In de door het middel verdedigde opvatting is voor een billijkheidscorrectie op de wijze als voorzien in art. 6:101 BW Pro uitsluitend plaats indien aan [eiser] opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.
2.2. Namens De Branding wordt hiertegen ingebracht dat ingevolge art. 391 WvK Pro de regel van art. 1638x (oud) BW, thans art. 7:658 BW Pro, géén toepassing vindt ten aanzien van de dienst van de kapitein aan boord van een schip. Er is volgens De Branding dan ook geen reden om aan art. 1638x (oud) BW betekenis toe te kennen bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld van [eiser].
2.3. Art. 391 maakt Pro deel uit van de derde titel van boek II van het Wetboek van Koophandel: de bepalingen over de positie van de kapitein aan boord van een zeeschip. Eenzelfde bepaling, maar dan ten aanzien van schepelingen, is opgenomen in art. 450b WvK respectievelijk (voor zeevissers) in art. 452p WvK. De simpele vraag, waarom de toepasselijkheid van art. 1638x (thans art. 7:658) BW in art. 391, 450b en 452p WvK wordt uitgesloten, leidt tot een zoektocht die ons ver in de tijd terugvoert.
2.4. Het Wetboek van Koophandel gaf van oudsher aan de schepeling die tijdens de scheepsdienst ziek of gewond werd bepaalde aanspraken op doorbetaling van gage, op medische verzorging en op een schadeloosstelling bij verminking(6). Toen in 1907 regels over de arbeidsovereenkomst, waaronder art. 1638x, in het Burgerlijk Wetboek werden opgenomen(7), gold die titel niet voor werknemers in de zeevaart: art. 1637z (oud) BW bepaalde toen dat de bepalingen van deze titel niet van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst tussen de rederij en de schipper en die tussen de schipper en de scheepsofficieren en scheepsgezellen. De wetgever dacht nog aan de situatie waarin zeelieden, telkens voor één reis, bij de schipper aanmonsterden.
2.5. De Zeeongevallenwet 1919(8) verschafte werknemers in de zeevaart een aanspraak op een uitkering bij arbeidsongevallen. Dat was een sociale verzekering; de wet werd uitgevoerd door een (bedrijfs)vereniging. Nadien zijn in het verband van de International Labour Organisation enkele verdragen gesloten m.b.t. de sociale zekerheid van zeelieden, doch niet voor Nederland in werking getreden. Zij werpen geen nieuw licht op het geschilpunt in cassatie, zodat ik hen onbesproken laat.
2.6. Bij wet van 14 juni 1930, Stb. 240, werd titel VII A van het toenmalige derde boek BW, d.w.z. de titel over de arbeidsovereenkomst, met een aantal uitzonderingen alsnog van toepassing verklaard op werknemers in de zeevaart. Vanaf de inwerkingtreding van die wet (1 oktober 1937) bepaalde art. 375 WvK Pro dat op de arbeidsovereenkomst tussen de reder en de kapitein de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn voor zover daarvan in het Wetboek van Koophandel niet wordt afgeweken(9). Eén van de uitzonderingen was art. 391 WvK Pro, dat inhield dat bepaalde artikelen, waaronder art. 1638x BW, geen toepassing vinden ten aanzien van de dienst van de kapitein aan boord van een schip. Voor de dienst aan wal geldt dus wél de bepaling van art. 1638x BW. De parlementaire geschiedenis van de wet van 14 juni 1930 biedt geen uitsluitsel waarom nu juist art. 1638x BW tot de uitzonderingen behoort. De memorie van toelichting vermeldt slechts dat aan de nieuwe regeling het inzicht ten grondslag ligt, dat er in het algemeen geen reden is de algemene regeling van de arbeidsovereenkomst niet ook van toepassing te doen zijn op de arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen, "behoudens de wijzigingen welke noodzakelijk zijn op grond van de bijzondere omstandigheden, waaronder op eene zeereis de arbeid wordt verricht"(10). Ofschoon over de wet van 14 juni 1930 betrekkelijk veel geschreven is, wordt ook in de vakliteratuur niet opgehelderd wat die bijzondere omstandigheden zijn en waarom juist art. 1638x BW tot de uitzonderingen behoort(11). Cleveringa heeft later opgemerkt dat gedurende de dienst aan boord van het schip de werkgever op grond van zijn algemene zorgplicht (art. 1638z BW) wel verplicht is "zo goed mogelijk voor des arbeiders veiligheid te zorgen"(12). Dat was een ver vooruitziende blik: zie, zij het in ander verband, de beslissing in HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253 m.nt. PAS.
2.7. Omdat de art. 375 e.v. en 415 e.v. WvK telkens in één adem worden genoemd met de Zeeongevallenwet 1919, heb ik mij afgevraagd of de uitsluiting van art. 1638x BW in art. 391 WvK Pro wellicht voortvloeit uit de aanspraken die werknemers in de zeevaart konden doen gelden op grond van de Zeeongevallenwet 1919. Dat blijkt niet het geval. Art. 415 (oud) WvK bevatte een samenloopregel. Dat artikel bepaalde dat de aanspraak van de schepeling (of van de kapitein: zie art. 390 WvK Pro) op uitkering bij ziekte niet gold "voor zooverre bij eene wet van algemeene strekking ook ten behoeve van den schepeling voorzieningen zijn getroffen omtrent geldelijke uitkeering, verpleging of geneeskundige behandeling, bij ziekte of bij ongeval". Dit doelde op de Zeeongevallenwet 1919. Terzijde merk ik op dat een soortgelijke samenloopregel voorkwam in art. 93 van Pro de Ongevallenwet 1921: de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever verviel, kort gezegd, indien en voor zover de werknemer aanspraak kon maken op een uitkering ingevolge de Ongevallenwet 1921. De rechtvaardiging van deze samenloopregel berustte op de gedachte dat de werkgever de premies betaalde waaruit de Ongevallenwet-uitkeringen werden bekostigd. Daarnaast wilde men niet een arbeidsrechtelijke aansprakelijkheid van de werkgever laten bestaan(13). In 1967 heeft de invoering van de WAO geleid tot de intrekking van de Ongevallenwet 1921 en de Zeeongevallenwet 1919. In de ZW/WAO is niet van belang of de arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door een arbeidsongeval of een beroepsziekte: het nieuwe criterium is het feit van de arbeidsongeschiktheid. In de nieuwe sociale zekerheidswetten worden de premies deels ten laste van de werkgever en deels ten laste van de werknemer gebracht. Hiermee viel de rechtvaardiging weg voor de uitsluiting van aansprakelijkheid van de werkgever in art. 93 Ongevallenwet Pro 1921.
2.8. Werknemers in de zeevaart kunnen, voor zover zij aan de wettelijke vereisten voldoen, aanspraak maken op een uitkering ingevolge de Ziektewet of WAO. Daarmee wordt niet alle materiële schade na een arbeidsongeval gedekt: de ZW/WAO-uitkeringen zijn aan wettelijke normen gebonden. Bovendien geven Ziektewet en WAO geen aanspraak op vergoeding van immateriële schade (smartengeld). Werknemers in dienst aan boord van een zeeschip, of zij nu kapitein dan wel schepeling zijn, missen dus de bescherming van art. 1638x (oud) BW, thans art. 7:658 BW Pro. Deze lacune in het arbeidsrecht heeft tot dusver relatief weinig aandacht gekregen(14). Wel heeft de wetgever zich gerealiseerd dat een voorziening moest worden getroffen voor werknemers in de zeevaart die niet voor een uitkering ingevolge de ZW/WAO in aanmerking komen (bijv. in het buitenland wonende schepelingen voor wie geen verdrag noch EG-regelgeving geldt). Bij wet van 20 juli 1967, Stb. 396, zijn daarom de artikelen 415a - 415i en art. 450aa WvK toegevoegd(15). Art. 415 is Pro van overeenkomstige toepassing op de kapitein, doch de artikelen 415a t/m 415i niet (zie art. 390, eerste lid, WvK).
2.9. De uitsluiting van art. 1638x BW in art. 450b WvK (de zusterbepaling van artikel 391 WvK Pro) kwam zijdelings aan de orde in HR 6 december 1996, NJ 1997, 398(16). In dat geval was een matroos van een ponton in een ruim gevallen en gewond geraakt. Hij sprak primair op grond van art. 1638x BW zijn werkgever tot schadevergoeding aan. De primaire grondslag stuitte af bij de kantonrechter onder meer af op art. 450b WvK. De Hoge Raad heeft zich over die primaire grondslag niet behoeven uit te spreken. Subsidiair had de matroos zijn werkgever aangesproken op grond van onrechtmatige daad; het cassatieberoep betrof de stelplicht en bewijslastverdeling t.a.v. het causaal verband. De A-G Vranken ging in zijn conclusie (alinea 16) in op de uitsluiting van art. 1638x BW in art. 450b WvK. Hij besprak de vraag of de in art. 1638x (oud) BW besloten liggende regels van stelplicht en bewijslastverdeling ook golden nu de vordering op onrechtmatige daad was gebaseerd. Hij was van oordeel dat die vraag bevestigend moest worden beantwoord en dat de uitsluiting van art. 1638x BW in art. 450b WvK, naar de strekking van laatstgenoemde bepaling, aan een bevestigend antwoord niet in de weg stond.
2.10. De uitzondering van art. 1638x (oud) BW in art. 391 WvK Pro vindt dus haar grondslag in de bijzondere omstandigheden waaronder op een zeereis de arbeid wordt verricht, want alleen voor de dienst aan boord geldt die wettelijke uitzondering. Vandaag de dag valt niet gemakkelijk te begrijpen waarom die uitzondering nog bestaat. Art. 1638x (oud) BW vraagt van de werkgever niet het onmogelijke, zoals het behoeden van werknemers tegen natuurverschijnselen, maar vergt dat hij de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze inricht en onderhoudt alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen verstrekt als nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De tegenwoordige zeevaart, voor zover ik daar zicht op heb, onderscheidt zich niet zodanig van andere bedrijfstakken dat een uitzondering gerechtvaardigd is. Zelfs zij die willen vasthouden aan het romantische beeld van matrozen die in het want klimmen, zullen toch moeten toegeven dat wanneer de werkgever veiligheidsvoorschriften (bijv. m.b.t. het gebruik van een veiligheidskoord bij dat klimmen) niet heeft nageleefd, het niet redelijk is dat de werkgever de dans ontspringt(17). Dat de kapitein, vanwege zijn wettelijke gezagspositie aan boord, in dit opzicht anders behandeld zou moeten worden dan schepelingen, zoals De Branding in haar s.t. verdedigt, vermag ik niet in te zien. De uitzondering van art. 1638x (oud) BW in art. 391 WvK Pro is immers niet op dat onderscheid gebaseerd: de uitzondering geldt voor kapitein en schepelingen gelijkelijk.
2.11. Bij dit alles mag niet uit het oog worden verloren dat de vordering van [eiser], zoals deze in het cassatiestadium voorligt, niet rechtstreeks was gegrond op art. 1638x (oud) BW. Onder vigeur van het tegenwoordige vierde lid van art. 7:658 BW Pro kan een werknemer de inlener rechtstreeks aanspreken. Onder vigeur van het destijds geldende recht was de omweg van een actie uit onrechtmatige daad nodig: er was geen contractuele relatie tussen de uitgeleende werknemer en de inlener. Op grond van de materiële norm van art. 6:101 BW Pro(18) zal de rechter eerst een causaliteitsoordeel moeten geven (dat heeft het hof hier gedaan) en vervolgens moeten onderzoeken of de in dat artikel bedoelde billijkheidsmaatstaf aanleiding geeft tot een andere verdeling of zelfs tot het geheel in stand blijven of vervallen van de vergoedingsplicht (dat heeft het hof volgens het middel niet of onjuist gedaan). Bij de toepassing van deze billijkheidsmaatstaf mocht het hof niet abstraheren van de omstandigheid dat [eiser] en De Branding tegenover elkaar stonden in een rechtsverhouding als werknemer resp. inlener.
2.12. Art. 1638x, tweede lid, (oud) BW, thans art. 7:658 BW Pro, biedt de werkgever de mogelijkheid van disculpatie indien hij bewijst dat de niet-naleving van de norm van het eerste lid aan overmacht dan wel de schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de werknemer te wijten is. In de rechtspraak over deze bepaling wordt het begrip "grove schuld" gelijk gesteld aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer(19). Op opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] is in dit geding geen beroep gedaan; de feiten gaven daar ook geen aanleiding toe. De regel van art. 1638x, tweede lid (oud) BW, thans art. 7:658, tweede lid, BW, met inbegrip van het jurisprudentie-criterium "opzet of bewuste roekeloosheid", kan rechtstreeks worden toegepast wanneer de desbetreffende vordering op het eerste lid van art. 1638x (oud) BW is gebaseerd. De regel kan overeenkomstig worden toegepast wanneer de werknemer de inlener aanspreekt op grond van een onrechtmatige daad, bestaande in het niet-naleven door de inlener van de in het eerste lid van art. 1638x (oud) vervatte materiële norm.
2.13. Nu is de moeilijkheid dat [eiser] zijn vordering in appel heeft gebaseerd op een fout van [betrokkene A] waarvoor De Branding ingevolge art. 1403 (oud) BW aansprakelijk is: zie alinea 1.7 hierboven. Het is waarschijnlijk om deze reden, dat het hof niet is toegekomen aan art. 1638x, tweede lid, (oud) BW, en dus ook niet aan het criterium opzet of bewuste roekeloosheid. Dit valt m.i. aan te merken als een te enge lezing van de vordering: de werkgever is ook in het kader van art. 1638x (oud) BW voor gedragingen van de door hem bij de uitvoering van zijn verbintenissen gebruikte hulppersonen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk(20). Wanneer [eiser] De Branding aanspreekt op grond van een fout van [betrokkene A], had het hof, de rechtsgronden aanvullend, kunnen verstaan dat de (bij gebreke van een contractuele relatie op onrechtmatige daad gebaseerde) vordering tegen de inlener diende te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die aan art. 1638x BW ten grondslag lag. Wat ervan zij, middel I onder b bevat m.i. een beter aanknopingspunt voor cassatie dan middel I onder a.
2.14. Middel I onder b klaagt over een onjuiste toepassing van art. 6:101 BW Pro. De klacht komt erop neer dat, ook buiten situaties die door art. 1638x (oud) BW worden bestreken, de fouten welke het hof aan [eiser] toerekent niet aan hem mogen worden toegerekend tenzij er sprake is van opzet of grove schuld van deze. De klacht wordt toegelicht met het argument dat de door het hof aangenomen fouten niet het niveau te boven gaan van normale fouten binnen de uitoefening van de functie en dat zulke fouten in beginsel voor risico van de inlener behoren te blijven. Subsidiair bevat het middelonderdeel een motiveringsklacht.
2.15. In de rechtspraak is als ervaringsregel aanvaard, dat de dagelijkse omgang met werktuigen of gereedschappen (of meer in het algemeen: met gevaarlijke werksituaties) de gebruiker ervan gemakkelijk ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongevallen geraden is(21). Om toch een redelijk beschermingsniveau te kunnen bereiken is nodig, dat niet iedere fout van de benadeelde werknemer hem door de werkgever/inlener kan worden tegengeworpen. Die ervaringsregel wordt natuurlijk niet anders, wanneer de vordering niet op art. 1638x (oud) maar op een onrechtmatige daad is gebaseerd. Uit 's hofs motivering in de rov. 5.15 en 5.16 blijkt niet dat het hof met deze aanvaarde ervaringsregel rekening heeft gehouden. Om die reden ben ik van mening dat het hof hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:101 BW Pro, hetzij zijn oordeel op dit punt niet naar behoren heeft gemotiveerd. Materieel beschouwd, is het criterium van opzet of roekeloosheid niet ongeschikt voor toepassing op een arbeidsongeval, ten aanzien waarvan de toepasselijkheid van art. 1638x BW door art. 391 WvK Pro is uitgesloten. Ook uit de - wél toepasselijke - algemene zorgplicht van de werkgever ingevolge art. 1638z (thans art. 7:611 BW Pro), overeenkomstig toegepast op de inlener, kan immers een zorg voor de veiligheid van het (in dit geval: als uitzendkracht binnen het bedrijf ingeschakelde) personeel voortvloeien. Die zorgplicht werkt door in de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro. Middel I acht ik om deze reden gegrond.
2.16. Middel II bevat diverse motiveringsklachten, die geen bespreking meer behoeven wanneer middel I tot cassatie leidt. Onderdeel a is gericht tegen de laatste volzin van rov. 5.15 en betreft de toedracht van het ongeval. [Eiser] heeft bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota blz. 5), in reactie op de stelling van De Branding dat hij nodeloos in een lus van de tros is gaan staan, aangevoerd dat hij niet had bemerkt dat hij in een lus van de tros stond en dat hij daar ook geen rekening mee behoefde te houden (omdat hij niet behoefde te verwachten dat [betrokkene A] de reeds belegde tros zou losgooien). De weerlegging van die stelling aan het slot van rov. 5.15 schiet m.i. te kort, omdat - in de stelling van [eiser] - het ongeval eerst plaatsvond toen de tros al vast lag, dus niet tijdens het manoevreren met de tros. Zonder onderzoek naar de feiten kon het hof niet uitgaan van de onjuistheid van [eisers] stelling.
2.17. Onderdeel b richt zich tegen de gevolgen die het hof in rov. 5.15 heeft verbonden aan [eisers] formele positie als kapitein. Het hof heeft de door [eiser] gestelde fout van [betrokkene A] (het eigenmachtig losgooien van de tros) aan [eiser] zelf toegerekend, met het argument dat [eiser] als kapitein ervoor had moeten zorgen dat [betrokkene A] niet de kans kreeg, zich op een dergelijk kritiek moment "met de tros te bemoeien". Bij gegrondbevinding van middel I valt de grond onder dit oordeel weg. Ingeval van verwerping van middel I, is als uitgangspunt juist dat de kapitein aan boord gezag uitoefent over alle opvarenden: zie art. 341 WvK Pro. In de redenering van het hof ontbreekt evenwel een schakel: wat had [eiser] anders kunnen doen dan [betrokkene A] uitdrukkelijk instructie geven? Dát heeft [eiser] naar zijn stelling immers gedaan. Het hof geeft niet aan dat de gegeven instructie tekort schoot, noch welke andere maatregelen het hof van [eiser] had verwacht; aldus geeft het hof geen inzicht in de gedachtegang die tot zijn beslissing heeft geleid. De motiveringsklacht komt mij dan ook gegrond voor. Onderdeel c behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.
2.18. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 5.2 en 5.3 van het bestreden arrest.
2 Per 1 april 1997 gewijzigd in art. 7:658 BW Pro.
3 Inl. dagvaarding onder 5.
4 Zie het detailverslag van [eiser], overgelegd bij CvR: "Het gedeelte van de tros tussen kam en bolders rustte weliswaar tegen het hekwerk. Dit ziende, raakte [betrokkene A] van zijn zinnen beroofd en schreeuwde: "M'n hekwerk gaat naar z'n ouwe moer". Als een bezetene begon hij de tros los te gooien". De Branding heeft betwist dat [betrokkene A] de tros heeft losgegooid (CvA 9; MvA 20); volgens haar is de kabel gaan "slippen" (pleitnota 10).
5 Het middel wijst op HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 m.nt. PAS (rov. 3.3). Zie ook: HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630 en HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 m.nt. PAS. Inmiddels is de aansprakelijkheid van de inlener in de wet vastgelegd: zie lid 4 van art. 7:658 BW Pro, zoals gewijzigd bij wet van 14 mei 1998, Stb. 300: Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. Zie voor een begrenzing: HR 29 januari 1999, NJ 1999, 245, rov. 3.3.3.
6 Zie hierover: L. Bier, Aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, diss. 1988, blz. 26-28; W.L.P.A. Molengraaff, Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche zeerecht (1927) blz. 147-157.
7 Wet van 13 juli 1907, Stb. 193.
8 Oorlogszeeongevallenwet 1915 van 8 mei 1915, Stb. 214, bij wet van 27 juni 1919 Stb. 415 hernoemd tot Zeeongevallenwet 1919. Deze wet maakte deel uit van een serie ongevallenwetten, waarvan de Ongevallenwet 1921 (wet van 2 januari 1901, Stb. 1, herzien bij wet van 2 mei 1921, Stb. 700) de bekendste is. De Ongevallenwet 1921 was blijkens art. 12 niet Pro van toepassing op zeelieden (behalve in de kustvisserij e.d.). C.J. de Lange, De arbeidsovereenkomst voor de vaart ter zee, diss. 1955, blz. 66-69, en R.P. Cleveringa, Zeerecht, 1961, blz. 332-333, bieden een overzicht van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die kapitein en schepelingen op grond van de Zeeongevallenwet konden krijgen.
9 Art. 375 WvK Pro heeft nadien enkele voor dit geschil niet relevante wijzigingen ondergaan. Een soortgelijke bepaling ten aanzien van schepelingen werd neergelegd in art. 397 WvK Pro.
10 MvT, TK 1928/29, 190, nr. 3 blz. 3; in gelijke zin luidt de artikelsgewijze toelichting op blz. 6 en 14.
11 De wet is becommentarieerd door R.P. Cleveringa in NJB 1929 blz. 1-25 en in WPNR 3173 t/m 3177 (1930); door K.A. Rombach in RM Themis 1927 blz. 266 e.v. In WPNR 3175 klaagde Cleveringa dat in art. 391 van Pro het gewone arbeidsrecht "eenige brokken op vage gronden worden terzijde gesteld".
12 R.P. Cleveringa, Zeerecht, 1961, blz. 354.
13 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (2000) blz. 101-102; L. Bier, diss. 1988, blz. 139-149.
14 Ik wijs evenwel op: A. Beker, De zeevarende, Arbeidsrecht 1998/8-9 blz. 4-8, i.h.b. blz. 6 en 7.
15 MvT, TK 1966/67, 9141, nr. 3, blz. 2 en blz. 5-8. Zie voor een summier overzicht: de in de vorige noot genoemde bijdrage van Beker.
16 Ook gepubliceerd in A&V 1997, blz. 51 e.v. m.nt. T. Hartlief.
17 Tot dezelfde uitkomst komt A. Beker, a.w. blz. 6.
18 Vóór de inwerkingtreding van het NBW werd de regel reeds aanvaard: Asser-Hartkamp I (2000) nr. 450.
19 Nu dit in cassatie niet in discussie is, moge worden volstaan met verwijzing naar Asser-de Leede, 5-III, nr. 362. De term bewuste roekeloosheid is door de Hoge Raad nader uitgewerkt in HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. PAS en HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. PAS. Zie ook nog: HR 28 november 1997, NJ 1999, 170, waar (in de verhouding tussen kapitein en reder) de maatstaf van opzet of bewuste roekeloosheid werd gebruikt voor schade van derden bij een scheepsongeval.
20 HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 m.nt. PAS; HR 22 maart 1991, NJ 1991, 420; HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 m.nt. PAS en Ma.
21 O.m.: HR 27 juni 1975, NJ 1976, 81 m.nt. GJS; HR 18 september 1998, NJ 1999, 45; AA 1998 blz. 140 m.nt. Hartlief.