Conclusie
Nr. C 00/015 HR
Mr. M.R. Mok
Zitting 7 december 2001
Conclusie inzake
ROTRA AIRFREIGHT B.V.
tegen
1. [Verweerster 1] i.o.
2. [Verweerder 2] (niet verschenen)
3. [Verweerder 3](1)
1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK
1.1.1. Eiseres van cassatie, Rotra(2), heeft, bij dagvaarding van 14 maart 1995, verweerders in cassatie, [verweerster 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] (hierna ook: [verweerder] c.s.), gedagvaard voor de rechtbank in Maastricht en, na vermeerdering van eis, betaling gevorderd van ƒ 30.073,12, te vermeerderen met contractuele rente.
Aan haar vordering heeft Rotra ten grondslag gelegd dat zij in de periode juli 1994 januari 1995 op grond van overeenkomsten expeditiewerkzaamheden had uitgevoerd voor [verweerster 1].
1.1.2. In de in de vorige paragraaf genoemde periode was, blijkens een uittreksel uit het handelsregister van 18 januari 1993(3), de v.o.f. [verweerster 1] i.o. met als beherende vennoten [verweerder 2] en [verweerder 3], gevestigd op het adres [a-straat 1] in [vestigingsplaats], en wel sinds 1 juni 1992.
Dit was het woonadres van [verweerder 2].
1.1.3. Op hetzelfde adres was, blijkens een uittreksel van 15 april 1996(4), gevestigd de besloten vennootschap [verweerster 1], opgericht op 12 september 1995 en in het handelsregister ingeschreven op 15 september 1995, met als directeuren [A] B.V. en [B] Incorporated.
Dit uittreksel vermeldt als datum van vestiging van de onderneming 1 juni 1992. Bij notariële akte van 12 oktober 1995(5) is namens [verweerster 1] verklaard
"alle rechtshandelingen te bekrachtigen welke namens haar in haar oprichtingsfase zijn verricht, zoals bedoeld in art. 2:203 van Pro het Burgerlijk Wetboek."
Voor het oprichten van de B.V. werd de onderneming op briefpapier aangeduid als [verweerster 1]; ondertekend werd als [verweerster 1], [verweerder 2]. Rotra factureerde aan [verweerster 1].
1.1.4. [Verweerder] c.s. hebben de vordering betwist. Zij hebben aangevoerd dat de in rekening gebrachte bedragen onjuist waren berekend, dat ten onrechte creditfacturen niet in mindering waren gebracht en dat zij gerechtigd waren tot verrekening.
In reconventie hebben [verweerder] c.s. betaling gevorderd van schadevergoeding van ƒ 29.893,08 door Rotra op grond van een toerekenbare tekortkoming. Rotra heeft de reconventionele vordering betwist.
1.1.5. Na op 4 september 1997 een tussenvonnis te hebben gewezen, waarbij zij een comparitie van partijen heeft gelast(6), heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 april 1998 de conventionele vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 24.242,46 met rente en kosten, en de reconventionele vordering afgewezen.
1.2.1. [Verweerder] c.s. zijn van beide vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Zij hebben toen, voor het eerst, een beroep gedaan op art. 2:203 BW Pro (over rechtshandelingen, verricht vóór de oprichting van een besloten vennootschap).
Zij hebben hun eis in reconventie gewijzigd in die zin dat ze die voorwaardelijk instelden, namelijk voor het geval het beroep in conventie op art. 2:203 BW Pro niet zou opgaan.
1.2.2. In verband met het beroep op art. 2:203 BW Pro zijn de feiten van belang die het hof heeft opgesomd in ro. 4.2 van het bestreden arrest(7).
1.2.3. Het hof heeft bij arrest van 26 augustus 1999 de vonnissen van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Rotra afgewezen.
1.3. Tegen het arrest van het hof heeft Rotra (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd.
Bij schriftelijke toelichting(8) heeft zij middel 3 doen intrekken. Tegen [verweerster 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] is verstek verleend.
2. BESPREKING VAN DE CASSATIEMIDDELEN
2.1.1.1. Het hof heeft overwogen dat [verweerder] c.s. weliswaar in eerste aanleg geen beroep hebben gedaan op art. 2:203 BW Pro, doch dat zij dit verweer ook niet ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, zodat het niet als gedekt verweer terzijde kon worden gesteld (ro. 4.5).
Voorts heeft het geoordeeld dat [verweerster 1] i.o. als opdrachtgever van de werkzaamheden van Rotra heeft te gelden, zodat de rechtshandelingen die met het geven van de opdrachten samenhangen, zijn verricht namens de besloten vennootschap in oprichting (ro. 4.7).
2.1.1.2. [Verweerster 1] was volgens het hof de vennootschap die in haar oprichtingsfase als [verweerster 1] i.o. in het handelsregister stond ingeschreven. (ro. 4.8)
E.e.a. bracht het hof tot de slotsom dat het beroep op art. 2:203 BW Pro slaagde. De overige grieven en de reconventionele vordering behoefden derhalve geen behandeling.
2.1.2.1. Middel 1 is gericht tegen de, in § 2.1.1.1. genoemde, beslissing in ro. 4.5.
Het hof zou ofwel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. het begrip gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv Pro., ofwel zijn oordeel niet voldoende hebben gemotiveerd, aldus de inleiding op middel 1.
2.1.2.2. Volgens het middel heeft het hof "in de eerste vier volzinnen" van ro. 4.5. overwogen dat de oorspronkelijke gedaagden het op art. 2:203 BW Pro gebaseerde verweer niet hebben prijsgegeven en dat daarom geen sprake is van een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv Pro.
M.i. is de verwijzing naar de eerste vier zinnen niet gelukkig, omdat het aangevallen oordeel juist in de daarop volgende passage te vinden is. Het is echter wel duidelijk wat de steller van het middel bedoelt.
2.1.2.3. De genoemde rechtsoverweging luidt :
"Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het is op zich juist dat appellanten in eerste aanleg niet het verweer hebben gevoerd dat artikel 2:203 BW Pro van toepassing zou zijn en dat de wijze waarop zij een reconventionele vordering hebben ingesteld, niet op het willen voeren van een dergelijk verweer wijst. Dat betekent evenwel nog niet dat dit verweer ook ondubbelzinnig is prijsgegeven. Het hoger beroep dient er ook voor om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen en dat is wat appellanten thans kennelijk beogen. Daarmee is in overeenstemming dat de reconventionele vordering thans voorwaardelijk is ingesteld, namelijk voor het geval in conventie het beroep op deze bepaling niet opgaat. Hetgeen geïntimeerde hieromtrent naar voren brengt leidt niet tot de conclusie dat appellanten het thans gevoerde verweer in eerste aanleg ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, zodat dit verweer niet als gedekt verweer terzijde gelaten kan worden."
2.1.3.1. Het ging hier niet om een exceptief, maar om een ten principale gevoerd verweer(9).
Alleen als verweerder, oorspronkelijk gedaagde, bewust, willens en wetens, (uitdrukkelijk of stilzwijgend) afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald verweer te voeren, is het verweer gedekt.
2.1.3.2. Dat de in eerste en tweede instantie gevoerde verweren onverenigbaar zijn, brengt niet mee dat het in appel gevoerde verweer gedekt is.
Hetzelfde geldt voor een in appel gevoerd verweer dat onverenigbaar is met de in eerste aanleg aangenomen proceshouding.
2.1.3.3. Het enkele niet voeren van een verweer brengt evenmin mee dat het in appel gedekt is. Partijen moeten immers in hoger beroep de gelegenheid krijgen hun eigen fouten te herstellen.
Wel kunnen de eisen van een goede procesorde en de eisen van de redelijkheid en billijkheid grenzen stellen aan de bevoegdheid om in appel nieuwe verweren aan te voeren(10).
2.1.3.4. Het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. het op art. 2:203 BW Pro gebaseerde verweer in eerste aanleg niet ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, is van feitelijke aard en, ook in het licht van hetgeen het middel aanvoert, niet onbegrijpelijk.
2.1.4.1. Onderdeel 1b beroept zich op de volgende stelling(11):
"[Verweerster 1] schat dat zij nog tussen de ƒ 15.000,00 en ƒ 17,000,00 aan eiseres verschuldigd is doch meent dat te kunnen compenseren met haar reconventionele vordering die hoger is dan hetgeen zij in conventie verschuldigd is."
Het middel leest in deze stelling een erkenning door [verweerder] c.s. van de verschuldigdheid van genoemd bedrag.
2.1.4.2. Hierbij ziet het middel evenwel over het hoofd dat [verweerder] c.s. tevens hebben gesteld dat [verweerder 2] en [verweerder 3] hun v.o.f. inmiddels hadden opgeheven en dat de b.v. perfect was geworden(12). Bovendien hebben [verweerders] gesteld(13) dat hun v.o.f. in september 1995 als besloten vennootschap is ingeschreven in het handelsregister, zodat Rotra naar hun mening geen vordering had op de voormalig firmanten.
2.1.4.3. Het is daarom, wat er ook zij van de juridische merites van de bedoelde stellingen, niet onbegrijpelijk dat het hof uit de c.v.a. (nr. 5) niet heeft afgeleid dat [verweerster 1] c.s. de verschuldigdheid van een gedeelte van de vordering ondubbelzinnig erkenden zodat het op art. 2:203 BW Pro gebaseerde verweer gedekt zou zijn.
2.1.5. Onderdeel 1c wijst op het processuele gedrag van de oorspronkelijke gedaagden tijdens de eerste aanleg.
Dezen hadden aangevoerd dat het door hen erkende bedrag zou wegvallen tegen de tegenvordering die zij in onvoorwaardelijke reconventie tegen Rotra hadden ingesteld.
2.1.6. Onderdeel 1d betoogt dat de in § 2.1.4.1. en § 2.1.5. genoemde "verschijnselen" blijk gaven van het zetten van processuele schreden waarop zij, zonder toestemming van de wederpartij, niet konden terugkomen, zonder in strijd te komen met de eisen van een goede procesorde.
2.1.7.1. Het middel heeft een merkwaardige constructie. Het bevat a.h.w. een klacht in een klacht.
Het is gericht tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] c.s. het in appel gevoerde verweer in eerste aanleg niet ondubbelzinnig hadden prijsgegeven.
2.1.7.2. In cassatie stelt Rotra dat [verweerster 1] dat verweer wel moeten hebben prijsgegeven, omdat zij anders in strijd met een goede procesorde zouden hebben gehandeld.
Die laatste stelling heeft Rotra in appel echter niet betrokken, zodat zij het hof niet met recht kan verwijten hierop geen acht te hebben geslagen. De klachten betreffende het in strijd met een goede procesorde handelen zijn voorts zo nauw met feitelijke omstandigheden verweven dat Rotra hierop niet voor het eerst in cassatie een beroep kan doen.
2.1.8.1. Overigens zie ik in de in 2.1.4.1. en § 2.1.5. genoemde gedragingen geen strijd met een goede procesorde.
Ik wijs nog op wijs ik op een verschil tussen de onderhavige zaak en de casus van het eerste in noot 10 genoemde arrest.
2.1.8.2. In deze laatste zaak had het hof geoordeeld dat het de desbetreffende B.V., nu zij niet op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan de cessionaris had kenbaar gemaakt dat niet zij, doch haar directeur in persoon debiteur was van de vorderingen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekwam zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot de cessionaris niet als debiteur kon worden aangemerkt.
De HR heeft toen overwogen dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts heeft de HR de verwevenheid van het oordeel van het hof met waardering van omstandigheden van feitelijke aard beklemtoond.
2.1.9. Het middel is vruchteloos voorgesteld.
2.2.1. Middel 2 houdt in dat het hof, door in de vijfde zin van ro. 4.5 te overwegen dat de reconventionele vordering thans voorwaardelijk is ingesteld, art. 277, lid, 2 Rv., althans de eisen van een goede procesorde, heeft geschonden.
Het hof zou hebben miskend dat een onvoorwaardelijk ingestelde vordering alleen met toestemming van de wederpartij voorwaardelijk gemaakt kan worden, omdat het voorwaardelijk maken van een vordering in feite zou neerkomen op het afstand doen van instantie.
2.2.2. Het middel ziet eraan voorbij dat met het hoger beroep een nieuwe instantie is ingeleid en dat art. 134 Rv Pro, inzake wijziging van eis, in hoger beroep van toepassing is (art. 343 Rv Pro).
Rotra had zich op grond van art. 134, lid 2, Rv. tegen de eiswijziging, die in de m.v.gr. als zodanig is gepresenteerd(14), kunnen verzetten. Dit heeft zij niet gedaan. Het hof was niet gehouden aan Rotra toestemming te vragen.
2.2.3. Op het voorgaande loopt het middel vast.
2.3. Het ingetrokken middel 3 behoeft geen behandeling.
3. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. De naam van [verweerder 3] is verkeerd gespeld in de cassatiedagvaarding: er staat "[...]". Aangezien deze naam in het betekeningsexploit, waarbij [verweerder 3] conform de regels van het Haags betekeningsverdrag (nogmaals) is opgeroepen, wel juist is gespeld, meen ik dat aan de spelling in de dagvaarding geen gevolgen behoeven te worden verbonden.
2. Deze vennootschap heette voorheen H.T. Airfreight B.V. en is in de vonnissen van de rechtbank aangeduid als HT.
3. Dossiernr. 46946. Prod. 1 bij m.v.gr.
4. Met hetzelfde dossiernr. Prod. 3 bij m.v.gr.
5. Prod. 18 bij m.v.gr.
6. Deze heeft op 14 november 1997 plaatsgevonden, waarna beide partijen nog een conclusie hebben genomen en Rotra haar eis heeft "verminderd c.q. gewijzigd".
7. Zie hiervóór, § 1.1.2. en § 1.1.3.
8. Nr. 16c, p. 15; er staat dat het middel niet wordt gehandhaafd. De schriftelijke toelichting ontbreekt in het (een week na het geven van de s.t.) gefourneerde dossier. Zij is wel afzonderlijk overgelegd. Ik voeg een kopie van deze s.t. als bijlage bij het origineel van de conclusie.
9. Aldus ook het middel zelf, onder 1a, p. 1.
10. HR 10 maart 1995, NJ 1996, 299, m.nt. H.J. Snijders en de conclusie voor dit arrest (Strikwerda), nrs 11-16, en HR 8 januari 1999, NJ 1999, 320, en de conclusie voor dit arrest (Bakels) nr. 2.2. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nr. 182, pp. 214-215, nr. 66, p. 73-75 en nr. 173, i.h.b., p. 200; H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 1999, nrs. 219-226, pp. 159-166; H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken , 2001, nr., 32. p. 37-39, Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., aant. 2 bij artt. 348 en 349 Rv. (H.L. Wedeven/K.E. Mollema).
11. C.v.a. in conventie (tevens c.v.e. in reconventie) nr. 5, p. 2.
12. C.v.a. (zie vorige noot), nr. 2, p. 2.
13. Concl. na comparitie (van 29 januari 1998), nr. 1, p. 1
14. In de kop van de m.v.gr. en op de voorlaatste bladzijde, onder XXII.