Conclusie
C 00/285 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 februari 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder 1] en [verweerster 2]
Het cassatieberoep heeft betrekking op een bewijsopdracht.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Verweerders in cassatie (hierna: de kopers) hebben, ieder voor de onverdeelde helft, op of omstreeks 6 november 1992 van eiser tot cassatie (hierna: de verkoper) het café-restaurant [A] te [plaats B] gekocht.
1.1.2. De notariële akte van 30 november 1992 die in verband met de verkoop is opgemaakt vermeldt dat de totale koopprijs f 750.000,- bedraagt, waarin begrepen f 75.000,- voor inventaris, f 10.000,- voor de voorraden en f 15.000,- voor handelsnaam, goodwill en vergunningen. Blijkens de notariële akte is f 650.000,- door storting op een rekening van de notaris voldaan. De kopers erkennen volgens die akte f 100.000,- schuldig te zijn aan de verkoper; de bepalingen van de geldlening zullen nader worden overeengekomen.
1.1.3. Via maandelijkse betalingen heeft de verkoper in totaal f 100.000,- van de kopers ontvangen.
1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 juni 1998 heeft de verkoper de kopers gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en betaling gevorderd van f 199.860,-, te vermeerderen met rente. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat partijen, blijkens een onderhands vastgelegd contract d.d. 30 november 1992, in het kader van de verkoop van het café-restaurant zijn overeengekomen dat de kopers binnen een tijdvak van vier jaar vanaf 1 december 1992 een geldsbedrag van f 200.000,- aan de verkoper zullen overhandigen. De verkoper stelt hiervan slechts f 10.000,- te hebben ontvangen, zodat in hoofdsom f 190.000,- door de kopers te betalen blijft. Ingevolge diezelfde onderhandse akte zijn de kopers bij niet-tijdige betaling incassokosten verschuldigd, volgens de verkoper te stellen op f 9.860,-. De verkoper heeft een fotocopie van de onderhandse akte als bewijsstuk overgelegd.
1.3. De kopers hebben het bestaan van de gestelde overeenkomst betwist. Nadat een comparitie was gehouden heeft de rechtbank bij vonnis van 23 december 1998 overwogen dat het door de verkoper in copie overgelegde (onderhandse) contract op zichzelf onvoldoende bewijs oplevert. De rechtbank heeft de verkoper toegelaten te bewijzen dat partijen de door hem gestelde overeenkomst zijn aangegaan. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd:
"De rechtbank overweegt ambtshalve dat zij in het kader van de bewijslevering zal onderzoeken of hier mogelijk sprake is geweest van een overeenkomst, die op grond van art. 3:40 BW Pro als nietig moet worden aangemerkt."
1.4. De verkoper heeft hoger beroep ingesteld, maar vergeefs. Bij arrest van 20 juni 2000 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.5. De verkoper heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De kopers hebben geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Alleen de kopers hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De onderdelen a - e dienen als inleiding tot de klacht onder f: de verkoper acht onbegrijpelijk op welke grond het hof van oordeel is dat de kopers "met stelligheid"(2) hebben ontkend dat zij het door de verkoper overgelegde (onderhandse) contract hebben ondertekend. Op de bij conclusie van eis in fotocopie(3) overgelegde onderhandse akte prijken twee handtekeningen die volgens de verkoper door de beide kopers zijn gezet.
2.2. De klacht faalt m.i. Het hof heeft in rov. 5 uiteengezet op welke wijze de kopers hun betwisting hebben gemotiveerd. Het hof heeft uit de gedingstukken een stellige ontkenning van de ondertekening kunnen afleiden. Bij CvA onder 5, tweede volzin, hebben de kopers ontkend dat de (desbetreffende) onderhandse akte door hen is ondertekend. Waar de eerstgenoemde koper bovendien ter comparitie heeft verklaard dat hij van de overeenkomst van 30 november 1992 "niets afweet" (bedoeld is kennelijk de gestelde onderhands vastgelegde overeenkomst, niet de overeenkomst volgens de notariële akte), is niet onbegrijpelijk dat het hof in de processuele opstelling van de kopers niet slechts een betwisting van de gestelde overeenkomst maar tevens een stellige betwisting heeft gezien van de stelling dat de kopers de onderhandse akte hebben ondertekend(4). Anders dan in het cassatiemiddel wordt aangevoerd, is er geen aanwijzing dat het hof in zijn oordeel niet het gehele verweer en de gehele processuele houding van de kopers zou hebben betrokken. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de kopers in hun ontkenning van de ondertekening nogal summier zijn geweest. Dat kan m.i. worden verklaard uit de omstandigheid dat eiser in feitelijke aanleg niets heeft aangevoerd over de omstandigheden waaronder en de intentie waarmee de gestelde overeenkomst náást de notarieel vastgelegde overeenkomst zou zijn gesloten. De totstandkoming van de door de verkoper gestelde overeenkomst is, zacht uitgedrukt, in nevelen gehuld.
2.3. De onderdelen g - j bouwen voort op de vorige klacht: indien het hof het gehele verweer en de processuele houding van de kopers wél in zijn oordeel heeft betrokken, dan acht het middel onbegrijpelijk om welke redenen het hof de verkoper met bewijs heeft belast niettegenstaande de drie omstandigheden die in het middel onder h, i en j worden genoemd. Volgens het middel duiden deze drie omstandigheden erop dat de overdracht van het café-restaurant juist niet was afgedaan met de betaling van de bedragen (van f 650.000 en f 100.000) die in de notariële akte worden genoemd.
2.4. De omstandigheden genoemd onder h en i zijn feitelijk van aard; het staat uitsluitend ter beoordeling van de feitenrechter, welk gewicht daaraan moet worden toegekend. Bovendien had de verkoper in (zijn toelichting op) grief I in hoger beroep op die omstandigheden geen beroep gedaan. Het hof had derhalve geen aanleiding om in de motivering met zoveel woorden op die omstandigheden in te gaan. De onder j aangevoerde omstandigheid dat de kopers eerst in hoger beroep zouden hebben ontkend de onderhandse akte te hebben ondertekend, mist feitelijke grondslag: de kopers hebben reeds in eerste aanleg bij CvA onder 5 de ondertekening ontkend.
2.5. In de onderdelen k - o wordt aan het hof verweten zich geen rekenschap te hebben gegeven of er wellicht aanleiding was voor omkering van de bewijslast. De klacht gaat niet op. Voor zover met deze klachten wordt bedoeld dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit, gaat het om een waardering van feitelijke aard die aan het hof was voorbehouden. Het hof heeft in ieder geval geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het wettelijk begrip "eisen van redelijkheid en billijkheid". In zijn motivering behoefde het hof geen uitdrukkelijke aandacht te besteden aan omstandigheden als genoemd in onderdeel k, omdat die omstandigheden in hoger beroep niet door de verkoper als argument voor een andere bewijslastverdeling waren aangevoerd. In hoger beroep is de toelichting op grief I beperkt gebleven tot het bespreken van de bewijskracht die volgens de verkoper aan het door hem in copie overgelegde onderhandse contract toekwam.
2.6. Onderdeel p, te lezen in verbinding met onderdeel r, klaagt dat, áls eenmaal bewezen zal zijn dat de onderhandse akte door de kopers is ondertekend, deze akte op grond van art. 184 lid Pro 2 (oud) Rv ten aanzien van de daarin vervatte verklaring van de kopers, omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, dwingend bewijs oplevert. Het hof heeft dit volgens de verkoper miskend. Dwingend bewijs houdt in dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen; hoogstens zouden de kopers kunnen worden toegelaten tot levering van tegenbewijs (zie art. 178 oud Pro Rv).
2.7. Het uitgangspunt van deze klacht lijkt me correct; het wordt ook niet door de kopers bestreden. Wanneer komt vast te staan dat de bewuste onderhandse akte is ondertekend door de kopers kan de verkoper een beroep doen op de bewijsregel van art. 184 lid 2 juncto Pro art. 178 (oud) Rv. Een prealabele vraag is echter, of art. 399 Rv Pro aan deze klacht in de weg staat(5). Art. 186, tweede lid, (oud) Rv luidt, voor zover thans van belang: "Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is." Het hof overweegt in rov. 5 dat het ingevolge deze bepaling aan de verkoper is om bewijs te leveren. Hierin kan de uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing worden gelezen dat de verkoper moet bewijzen dat de kopers de onderhandse akte hebben ondertekend. In zoverre is het cassatieberoep tegen deze beslissing ontvankelijk, maar is de klacht ongegrond omdat 's hofs beslissing op de wet berust.
2.8. Bij de uitdrukkelijke verwijzing door het hof naar art. 186 lid Pro 2 (oud) Rv sluit aan - ook onderdeel q gaat uit van die veronderstelling - dat het hof, kennelijk om redenen van procesefficiency, de verkoper reeds nu heeft toegelaten tot bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Die beslissing is van belang ingeval de verkoper niet slaagt in het bewijs dat de kopers de onderhandse akte hebben ondertekend.
2.9. In het arrest lees ik niet een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing dat de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de inhoud van de overeenkomst óók op de verkoper rust ingeval hij erin slaagt te bewijzen dat de kopers de onderhandse akte hebben ondertekend. Voor zover de verkoper bezwaar maakt tegen de formulering van de bewijsopdracht, omdat dit onderscheid niet met zoveel woorden door het hof wordt gemaakt, stuit de klacht af op art. 399 Rv Pro. De feitenrechter is niet gebonden aan de formulering van een bewijsopdracht en kan bij de verdere afdoening van de zaak met het door de verkoper aangevoerde argument alsnog rekening houden(6). De klacht in onderdeel q, dat het hof, ook in het veronderstelde geval dat de verkoper niet in het bewijs van de ondertekening slaagt, had behoren te onderzoeken of er aanleiding bestond om de bewijslast om te keren en dit onderzoek heeft verzuimd, gaat niet op. Het onderdeel verwijst naar de eerder in het middel genoemde omstandigheden. In hoger beroep was daarop evenwel geen beroep gedaan. Onderdeel s, dat betrekking heeft op de proceskostenbeslissing, deelt het lot van de andere onderdelen.
2.10. De resterende klachten hebben betrekking op de verwerping van het hoger beroep tegen de overweging ten overvloede, geciteerd in alinea 1.3 hiervoor. De klacht van onderdeel t gaat niet op: de aangevallen rov. 6 is 's hofs reactie op hetgeen de verkoper had gesteld in de toelichting op grief II onder b. Onderdeel u kan niet tot cassatie leiden omdat de desbetreffende overweging van de rechtbank de beslissing niet draagt. Rechtbank noch hof hebben aan de desbetreffende overweging de consequentie verbonden dat de gestelde overeenkomst nietig is. Evenmin hebben zij aan deze overweging enige andere, voor toe- of afwijzing van de vordering relevante eindbeslissing verbonden. Voor zover de klacht ten slotte inhoudt dat grief II "ook overigens" onbesproken is gelaten, voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 1 van het bestreden arrest jo. rov. 1.1 - 1.3 van het vonnis in eerste aanleg.
2 De term "stelligheid" in rov. 5 hangt samen met het tweede lid van art. 186 (oud) Rv. Sinds 1 januari 2002 is de inhoud ongewijzigd overgenomen in het huidige art. 159 Rv Pro.
3 In deze zaak is niet in discussie geweest of de fotocopie afwijkt van de (tot dusver niet overgelegde) originele akte; vgl. losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, J. Gerritsen, aant. 3 op art. 187 (oud).
4 Zie over het begrip stellige ontkenning ook: HR 28 februari 1997, NJ 1997, 330; Rutgers/Flach/Boon, Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht (1988) blz. 148 e.v.; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, J. Gerritsen, aant. 2 op art. 186 (oud).
5 Zie over art. 399 Rv Pro o.m.: HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227 m.nt. HER; HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB; HR 23 november 2001, JOL 2001, 688.
6 Zie ook de s.t. van de zijde van de kopers, punt 23.