Conclusie
Nr. 00998/01
Mr Machielse
Zitting 12 februari 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Op 12 februari 2001 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage verdachte voor het misdrijf van art.248ter (oud) Sr veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk.(1)
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en zelf een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie dat weer in vijf onderdelen is verdeeld.
3.1. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep verdient de aandacht. Verdachte heeft zelf immers een schriftuur ingediend en daarin verklaard dat hij, in zijn hoedanigheid van advocaat, tot ondertekening en indiening ervan bepaaldelijk is gemachtigd door requirant in cassatie. Op deze strafzaak is de nieuwste, thans geldende versie van art.437 Sv Pro van toepassing, voorschrijvende dat verdachte verplicht is op straffe van niet-ontvankelijkheid bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Verdachte treedt hier op in zijn hoedanigheid van advocaat, maar de vraag is of de situatie dat een advocaat tevens verdachte is met zich brengt dat een andere advocaat dan verdachte de schriftuur moest indienen.
3.2. De Wet van 28 oktober 1999 (Stb. 467) die een einde maakte aan de mogelijkheid van een eigenhandig indienen van een schriftuur door een verdachte is volgens de Memorie van toelichting ingegeven door de wens de werkbelasting van de strafkamer van de Hoge Raad terug te dringen. De wet borduurt voort op het voorstel van de Commissie werkbelasting strafkamer Hoge Raad. De voorstellen van de commissie hielden onder meer in de eis van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie door een gespecialiseerde advocaat.(2) Het daarop ingediende wetsvoorstel wijkt van het voorstel van de commissie af in zoverre dat het wetsvoorstel niet meer de eis stelde dat de advocaat gespecialiseerd moest zijn. De Memorie van toelichting geeft de achtergrond van het voorstel als volgt weer:
Door de voorstellen wordt het huidige stelsel van cassatie in strafzaken gehandhaafd. Binnen dit stelsel is gezocht naar mogelijkheden om de stroom strafzaken beheersbaar te houden. Daarbij is aansluiting gezocht bij enkele, in de discussienota genoemde mogelijkheden om de toegang tot cassatie te beperken, zoals invoering van verplichte proces-vertegenwoordiging door een professionele rechtsbijstandverlener (...).(3)
De achtergrond van deze eis is dat de Minister hoopte dat de Hoge Raad meer dan voorheen het geval was in de gelegenheid zou worden gesteld zich te concentreren op de vragen die de aandacht van de cassatierechter waard zijn. In die gevallen waarin een verdachte zich tot een advocaat wendt met het oog op een in te stellen cassatieprocedure verwachtte de Minister van de advocaat een deskundig advies, dat kan inhouden dat de zaak in cassatie niet haalbaar is:
Over het effect van het voorstel voor een verplichte door een advocaat in te dienen schriftuur kan in algemene zin het volgende worden opgemerkt. Dit effect kan tweeërlei zijn: in een aantal zaken zal de verdachte de gang naar de advocaat niet willen maken, vooral gelet op de kosten daarvan in verhouding tot het belang van de zaak (dit is de drempelwerking van de voorstellen), in andere zaken zal de verdachte op het advies van zijn advocaat omtrent de kansen en haalbaarheid van cassatie geen beroep instellen of het beroep intrekken; denkbaar is ook dat besloten wordt geen schriftuur in te dienen, waarop een niet-ontvankelijkheid volgt (de selectieve werking). De rol van de advocaat zal dus een verandering ondergaan; meer komt af te hangen van zijn of haar beoordeling van en advisering over de kansen van het cassatieberoep en van de door hem of haar geformuleerde middelen.(4)
Tijdens de mondelinge beraadslaging viel herhaalde malen de aanduiding "(verplichte) procesvertegenwoordiging". Ook de Minister bleek van mening te zijn dat het voorgestelde systeem inhield dat de verdachte niet persoonlijk de verdediging in cassatie zal mogen voeren:
De heer Rabbae vroeg of het principieel juist is een advocaat verplicht te stellen. Er bestaat geen absoluut recht om persoonlijk de verdediging te voeren in het Nederlandse stelsel. Het EVRM laat toe dat de wetgever rechtsbijstand verplicht stelt als de aard van de procedure dat vereist. Dit geldt bijvoorbeeld voor cassatieprocedures die bijzonder technisch en ingewikkeld van aard zijn. Bovendien is inschakeling van een advocaat ook in het voordeel van de verdachte, juist in een cassatieprocedure.(5)
3.3. Ik meen uit de wetsgeschiedenis te kunnen opmaken dat verplichte inschakeling van een advocaat niet alleen wenselijk werd geoordeeld omdat een advocaat beter oog heeft voor de specifieke aard van de cassatieprocedure, maar ook omdat een advocaat de verdachte objectief kan adviseren al dan niet het cassatieberoep door te zetten. Zo een objectieve advisering kan alleen bestaan wanneer de advocaat een zekere afstand tot de verdachte kan bewaren. Dat wijst er op dat een advocaat niet in de gelegenheid moet worden gesteld in zijn eigen strafzaak cassatiemiddelen in te dienen. Zou die mogelijkheid wel worden gegund dan is er sprake van een doorbreking van het stelsel van procesvertegenwoordiging. Als ook in andere procedures de verdachte nu eens zou kunnen optreden in zijn hoedanigheid van verdachte, dan weer in zijn hoedanigheid van advocaat zou een doorzichtige procesvoering geweld worden aangedaan.(6) Ik geef als voorbeeld de verdachte die ontkent het tenlastegelegde te hebben begaan, vervolgens zijn toga aantrekt en in pleidooi beweert zeker te weten dat zijn cliënt het feit wel heeft begaan, maar dat ten overstaan van zijn gezin niet kan toegeven. Ook in de burgerlijke rechtsvordering zal een advocaat, als partij in een geding betrokken, zich moeten laten vertegenwoordigen, ook in cassatie (art. 407 lid 3 Rv Pro).(7)
Nu de cassatiemiddelen niet zijn ingediend door een door de verdachte gevolmachtigd advocaat is het cassatieberoep niet ontvankelijk.
4.1. Voor het geval Uw Raad hierover anders zou denken zal ik het middel bespreken.
Het eerste onderdeel van het middel klaagt dat het hof ten onrechte onder verwijzing naar de brief van de rechter-commissaris van 15 juli 1999 zou hebben geoordeeld dat het -onwenselijk- lange tijdsverloop tijdens het GVO mede te wijten zou zijn aan de procesopstelling van verdachte. Die verwijzing zou onbegrijpelijk zijn.
De brief van 15 juli 1999 laat blijken dat de rechter-commissaris tot haar spijt al geruime tijd niets van de advocaat van verdachte heeft gehoord. Maar het dossier bevat daarnaast ook een brief gedateerd op 1 juli 1999 van de rechter-commissaris aan de advocaat van verdachte waarin de rechter-commissaris aankondigt het GVO te willen sluiten tenzij de advocaat nog nader onderzoekshandelingen opgeeft. Die onderzoekshandelingen zijn - blijkens de brief van verdachte van 12 juli 1999 - vrij snel opgegeven. Daarna heeft het nog tot november 1999 geduurd voordat de rechter-commissaris de geluidsbandjes die verdachte wilde horen in haar bezit had. Het GVO is toen op 25 november 1999 gesloten. Ik kan niet goed inzien hoe de gang van zaken tijdens het GVO door de verdediging is vertraagd. Het GVO is begin februari 1999 gevorderd en ruim negen maanden nadien gesloten. Ruim vier maanden zijn verstreken omdat onderzoekshandelingen waarom in juli 1999 was gevraagd niet konden worden uitgevoerd, blijkbaar omdat geluidsbandjes nog niet beschikbaar waren. Gelet op de inhoud der stukken is onbegrijpelijk waarom een tijdsverloop van 18 november 1997 tot 9 maart 2000 geen overschrijding van de redelijke termijn zou kunnen opleveren omdat het tijdsverloop door de verdediging zou zijn veroorzaakt.
5.1. Het tweede onderdeel klaagt over de verwerping door het hof van verweren over de inbeslagneming van het dossier inzake [het slachtoffer] en over de aanhouding van verdachte. Nu het onderdeel alleen maar klachten inhoudt betreffende de inbeslagneming zal ik de aanhouding van verdachte hier laten rusten.
5.2. Wat betreft de inbeslagneming van het dossier stelt de pleitnota in hoger beroep dat zulks is geschied zonder de bijzondere procedure te volgen waarbij de medewerking van de deken vereist is. Het dossier zou eenvoudig zijn gepakt en meegenomen. De pleitnota veronderstelt dat het enige doel van inbeslagneming is geweest te verhinderen dat verdachte zich op het dossier zou beroepen of dat dossier zou bezigen ter verdedigen. Daaraan zou niet afdoen dat de rechter-commissaris het dossier in 1999 heeft teruggegeven.
Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
Dit verweer wordt verworpen. Het hof vermag niet in te zien dat de door de raadsman aangevoerde inbeslagname tot enige processuele reactie dient te leiden, in het bijzonder niet nu de raadsman desgevraagd niet aannemelijk heeft kunnen maken dat de verdachte enig nadeel tengevolge van de inbeslagname van het dossier heeft geleden.
5.3. Het hof heeft aldus in het midden gelaten of de politieagenten het dossier eenvoudig hebben gepakt en meegenomen, zodat in cassatie van die gang van zaken dient te worden uitgegaan. Voor niet ontvankelijkheid is een ernstige inbreuk nodig op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat verdachte geen nadeel van de gang van zaken heeft geleden, in welk oordeel besloten ligt dat verdachtes belang op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet is geschaad. De inhoud van het dossier is niet voor het bewijs gebezigd. De verdediging heeft ook niet aangegeven welk verdedigingsbelang in concreto is geschaad door de inbeslagneming. Evenmin is er sprake van een schending van een van de dragende pijlers van het strafprocesrecht.(8) Wat er ook zij van de gang van zaken bij de inbeslagneming, het enkele feit dat de inbeslagneming is geschied met schending van het verschoningsrecht noopt nog niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM.(9)
6.1. Het derde onderdeel stelt dat het hof geen antwoord heeft gegeven op het verweer dat er niet van enige dwang sprake is geweest en dat daarom het bewezenverklaarde handelen niet 'ontuchtig' mag heten.
6.2. Bewezenverklaard is dat verdachte misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Die bewezenverklaring vindt voldoende steun in de verklaringen van [het slachtoffer], erop neerkomende dat deze zich niet tegen het handelen van verdachte durfde te verzetten omdat hij bang was dat hij de gevangenis in zou moeten.
7.1. Het vierde onderdeel klaagt over de strafmotivering. Het hof zou de omstandigheden die het voor de straftoemeting van belang achtte onevenwichtig en onbegrijpelijk hebben geselecteerd en ontoereikend hebben gemotiveerd waarom aan verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf diende te worden opgelegd.
7.2. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
Verdachte was als raadsman toegevoegd in een strafzaak van een zeventienjarige jongen. Tweemaal heeft hij deze jongen op zaterdag op zijn kantoor ontvangen en hem bewogen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Verdachte heeft daarbij op hem ernstig verwijtbare wijze misbruik gemaakt van het feitelijk overwicht voortvloeiende uit de (vertrouwens)relatie advocaat-minderjarige cliënt, alsmede van de kwetsbare positie waarin het slachtoffer zich bevond.
Met betrekking tot de door verdachte gepleegde zedendelicten kan als feit van algemene bekendheid worden aangenomen, dat slachtoffers van dit soort delicten vaak nog lang ernstige psychische gevolgen ondervinden van hetgeen hen is overkomen. Dit klemt des te meer als het slachtoffer -zoals in de onderhavige zaak het geval is- reeds op jonge leeftijd wordt gebracht tot het onvrijwillig ondergaan van ontuchtige handelingen.
Het hof houdt er in het voordeel van verdachte rekening mee dat verdachte nooit eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten, alsmede dat sprake is van een ongewenst tijdsverloop tussen de pleegdatum van de feiten en de behandeling ter terechtzìtting.
Het hof is omwille van de speciale en generale preventie van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van na te melden duur een passende reactie vormt. Het hof zal een gedeelte van deze straf voorwaardelijk opleggen om de verdachte er in de toekomst van te weerhouden zich wederom schuldig te maken aan (soortgelijke) strafbare feiten.
7.3. De selectie en waardering van de omstandigheden die voor de strafoplegging relevant zijn, is voorbehouden aan de feitenrechter zonder dat zulks gemotiveerd behoeft te worden.(10)
8.1. Het laatste onderdeel klaagt, als ik het goed begrijp, over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, welke vordering onvoldoende zou zijn onderbouwd omdat niet vast staat dat [het slachtoffer] schade heeft geleden als gevolg van het bewezenverklaarde feit.
8.2. De verdediging zich heeft in appel geconcentreerd op de ontvankelijkheid van het OM en op het bewijs van het tenlastegelegde. De vordering van de benadeelde partij is niet afzonderlijk bestreden. De klachten die nu in cassatie worden aangevoerd tegen de toewijzing van de vordering zouden een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
Wel merk ik op dat het hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij als één geheel heeft beschouwd en niet, zoals de rechtbank dat heeft gedaan, heeft gesplitst in een bedrag van fl. 4500,- aan schadevergoeding en fl. 2642,69 aan kosten voor rechtsbijstand. Als Uw Raad zou toekomen aan een beoordeling ten gronde zou Uw Raad deze splitsing eigenhandig kunnen uitvoeren.
9. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het door het hof vernietigde vonnis van de Rechtbank zou volgens de dagtekening van dat vonnis zijn uitgesproken op 9 maart 2000. Het uitspraakverbaal vermeldt echter 23 maart 2000 als uitspraakdatum, zodat de dagtekening van het vonnis een kennelijke verschrijving is.
2 Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 2.
3 Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 3.
4 Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr. 3, p. 19.
5 Handelingen II 48-3287.
6 Vgl. HR NJ 1990,91.
7 Ik voeg hier meteen aan toe dat niet ieder het erover eens is dat in civilibus ook de procureur die partij is in een geding (een ander als) procureur moet stellen;Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.) I3-279.
8 Zoals in HR NJ 1999,567 Karman; HR 7 maart 2000, NJB 2000,51, p.768.
9 Vgl. DD 94.205; HR NJ 1999,122.
10 HR NJ 1985,138 rov. 7.5; HR NJ 2000,214 rov. 8.2.