Conclusie
Rolnr. C00/239HR
L. Strikwerda
Zt. 15 febr. 2002
Conclusie inzake
Spectra International PLC
tegen
Ziegler Nederland B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in dit cassatiegeding om de vraag of de Rechtbank te Rotterdam onder het EEX bevoegd is om kennis te nemen van een eis in reconventie, ingesteld door een in Nederland gevestigde eiser tegen een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde verweerder.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan (zie r.o. 1 van het arrest van het Hof in verbinding met r.o. 2 van het vonnis van de Rechtbank), komen, voor zover thans van belang, op het volgende neer.
(i) Verweerster in cassatie, hierna: Ziegler, douane-expediteur te Rotterdam, heeft in 1993, vanaf begin augustus, zesentwintig vanuit Turkije verzonden partijen televisietoestellen in Rotterdam in de EG doen inklaren. De partijen waren bestemd voor eiseres tot cassatie, hierna: Spectra, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.
(ii) Begin december 1993 heeft de Douane te Rotterdam van Ziegler terzake van die inklaringen aanvulling van haar permanente zekerheid geëist, omdat in de toestellen onderdelen uit derde landen zouden zijn verwerkt welke zich niet in het vrije verkeer van Turkije zouden hebben bevonden en met betrekking waartoe ook geen compenserende heffing was vastgesteld; volgens de Douane moest daarom rekening worden gehouden met (na)heffing van invoerrechten en anti-dumpheffing.
(iii) In november en begin december 1993 is nog een drietal soortgelijke zendingen in Rotterdam aangekomen, welke Ziegler niet heeft doen inklaren maar in verband met de eis van de Douane onder zich heeft genomen; Ziegler nam het standpunt in dat zij een voorwaardelijke vordering heeft op Spectra - eigenares van de toestellen en volgens Ziegler mede-opdrachtgeefster ter zake van de door Ziegler verzorgde inklaring van de eerdere partijen - en dat zij krachtens de FENEX-voorwaarden, althans op grond van een retentierecht volgens de wet, gerechtigd was de drie partijen onder zich te houden.
(iv) Spectra heeft in kort geding voor de President van de Rotterdamse Rechtbank gevorderd dat Ziegler de eerste van die drie vastgehouden partijen zou vrijgeven, doch deze vordering is bij vonnis van 26 november 1993 afgewezen. Van dit vonnis is Spectra niet in hoger beroep gekomen. De partij is vervolgens vrijgegeven nadat Spectra ten behoeve van Ziegler een bankgarantie had gesteld.
(v) Na een tweede kort geding in verband met het vasthouden door Ziegler van de tweede en derde partij, heeft Spectra ten behoeve van Ziegler verdere zekerheid gesteld door middel van een bankgarantie, waarna Ziegler ook de tweede en derde partij heeft vrijgegeven. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof te 's-Gravenhage dat Ziegler geen retentierecht op de partijen televisietoestellen had verkregen en is Ziegler veroordeeld de bankgarantie te verminderen. In cassatie hield 's Hofs arrest stand (HR 29 november 1996, NJ 1996, 258).
3. In de onderhavige procedure heeft Spectra Ziegler op 12 februari 1997 gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam met een vordering tot schadevergoeding. Ten grondslag aan haar vordering heeft Spectra gelegd dat Ziegler niet gerechtigd was op de drie partijen televisietoestellen een retentierecht uit te oefenen, zodat zulks onrechtmatig was jegens Spectra en Ziegler gehouden is de door Spectra tengevolge van de uitoefening van het retentierecht geleden schade te vergoeden.
4. Ziegler heeft de vordering van Spectra bestreden en van haar kant een eis in reconventie ingesteld strekkende tot schadevergoeding. Ten grondslag aan haar vordering heeft Ziegler gelegd - kort gezegd - dat zij de opdrachten tot inklaring van de eerste zesentwintig partijen televisietoestellen heeft uitgevoerd overeenkomstig de instructies van (onder meer) Spectra; dat zij, aldus handelende, zelf aansprakelijk is geworden jegens de Belastingdienst/Douane; en dat Spectra aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, nu achteraf is gebleken dat de mededelingen van Spectra en/of de ter beschikking gestelde certificaten van oorsprong onjuist waren.
5. Spectra heeft betwist dat de Rechtbank (internationaal) bevoegd is van de reconventionele vordering van Ziegler kennis te nemen.
6. Bij vonnis van 28 januari 1999 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van Spectra toegewezen (in cassatie speelt deze vordering geen rol meer). De in reconventie door Spectra opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verwierp de Rechtbank. Zij achtte zich op grond van art. 5 sub Pro 3 EEX bevoegd.
7. Spectra is van het vonnis van de Rechtbank, voor zover gewezen in het bevoegdheidsincident in reconventie gewezen, in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof, doch tevergeefs: bij arrest van 18 mei 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen in het incident in reconventie, bekrachtigd. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 8):
"Naar het oordeel van het hof kan uit de door Ziegler in eerste aanleg in de conclusie van eis in reconventie gestelde feiten (...) redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat Ziegler aan Spectra een tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen in het kader van een overeenkomst tot opdracht tot invoer van partijen ktv's in de EU heeft verweten, zomede een onrechtmatige daad door schending van een buiten contractuele norm, te weten, kort weergegeven, door misleiding van Ziegler door het bewust verstrekken van onjuiste informatie omtrent onder meer de oorsprong van de ktv's. Hieruit volgt dat de rechtbank te Rotterdam zich terecht bevoegd heeft verklaard om van de vordering van Ziegler op Spectra kennis te nemen. Deze bevoegdheid is gebaseerd op artikel 5, eerste lid en derde lid, EEX."
8. Spectra is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel dat door Ziegler is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Rechtbank te Rotterdam op grond van het EEX (internationaal) bevoegd is om kennis te nemen van de reconventionele vordering van Ziegler.
10. Vooropgesteld zij dat - zoals het Hof tot uitgangspunt heeft genomen en door het middel ook niet wordt bestreden - de door het middel aan de orde gestelde vraag wordt beheerst door het EEX (Verdrag van 27 september 1968, Trb. 1969, 101). Het EEX is immers zowel materieel (de zaak betreft een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1) als formeel toepasselijk (Spectra is als verweerder in reconventie gevestigd op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, te weten het Verenigd Koninkrijk; zie art. 2 t/m 4 jo. art. 53). Waar Spectra haar woonplaats in de zin van art. 2 in Pro het Verenigd Koninkrijk heeft, is op grond van de hoofdregel van art. 2 in Pro beginsel de rechter van het Verenigd Koninkrijk als forum rei bevoegd om van de vordering van Ziegler kennis te nemen. Aan de Nederlandse rechter kan, nu van een (stilzwijgende) forumkeuze voor de Nederlandse rechter niet is gebleken, slechts bevoegdheid toekomen, indien is voldaan aan voorwaarden voor alternatieve bevoegdheid als bedoeld in art. 5 of Pro 6.
11. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de Nederlandse rechter op grond van art. 5 sub Pro 1 EEX bevoegd zou zijn. Uit hetgeen het Hof heeft overwogen blijkt volgens het onderdeel niet dat sprake is van een aan de reconventionele vordering van Ziegler ten grondslag gelegde verbintenis uit overeenkomst van Spectra die in Rotterdam is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. In aansluiting hierop betoogt onderdeel 2 dat het Hof niet duidelijk heeft gemaakt dat sprake is van de situatie dat uit de tussen Spectra en Ziegler gesloten overeenkomst voor Spectra een (hoofd)verbintenis voortvloeit die inhoudt dat zij Ziegler van documenten en informatie moet voorzien, en dat zulks in Rotterdam zou dienen plaats te vinden.
12. Art. 5 sub Pro 1 schept alternatieve bevoegdheid ten aanzien van geschillen over verbintenissen uit overeenkomst voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Zie daarover Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., Art. 5, aant. 2 t/m 5a (P. Vlas); L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nrs. 59 t/m 96.
13. Bij het bepalen van de plaats waar de contractuele verbintenis in geschil moet worden uitgevoerd, zijn twee situaties te onderscheiden; enerzijds de situatie waarin partijen bij hun overeenkomst omtrent de plaats van uitvoering van de verbintenis niets hebben geregeld en anderzijds de situatie waarin partijen de plaats van uitvoering wel in hun contract hebben vastgelegd. In de eerstbedoelde situatie, die zich in casu kennelijk voordoet, wordt de plaats van uitvoering bepaald aan de hand van het (volgens het ipr van de aangezochte rechter) op de overeenkomst toepasselijke recht. Zie HvJ EG 6 oktober 1976, zk 12/76 (Tessili/Dunlop), Jur. 1976, p. 1473, NJ 1977, 169; HvJ EG 29 juni 1994, zk C-288/92 (Custom/Stawa), Jur. 1994, p. I-2913, NJ 1995, 211; HvJ EG 28 september 1999, zk C-440/97 (Groupe Concorde), Jur. 1999, p. I-6307, NJ 2001, 595 nt. PV.
14. Tot "verbintenissen uit overeenkomst" als bedoeld in art. 5 sub Pro 1 behoren niet alleen de verplichtingen die rechtstreeks uit de overeenkomst voortvloeien, maar ook de verplichtingen die in de plaats treden van de niet-nagekomen contractuele verplichtingen, zoals de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie, ook wanneer deze vervangende verplichtingen direct uit de wet voortvloeien. Is, zoals in het onderhavige geval, de eis gebaseerd op een vervangende verplichting, dan is niet de plaats van uitvoering van deze vervangende verplichting, maar de plaats van uitvoering van de contractuele verplichting waarvan de niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de vervangende verplichting beslissend voor de bevoegdheid ex art. 5 sub Pro 1. Niet de vervangende, maar de vervangen verplichting is dus competentiescheppend. Zie HvJ EG 6 oktober 1976, zk 14/76 (De Bloos/Bouyer), Jur. 1976, p. 1497, NL 1977, 170 nt. JCS.
15. Het Hof heeft niet aangegeven dat en waarom de contractuele verbintenis, waarvan de niet-nakoming door Ziegler ten grondslag is gelegd aan haar reconventionele vordering tot schadevergoeding, in het rechtsgebied van de Rechtbank te Rotterdam moet worden uitgevoerd. 's Hofs arrest is in dit opzicht derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat de klacht van onderdeel 1 gegrond is.
16. Niettemin faalt het onderdeel wegens gebrek aan belang. Uit de gedingstukken blijkt dat onweersproken is gesteld dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst waarop de reconventionele vordering steunt, onderworpen is aan de FENEX-voorwaarden en dat deze voorwaarden een rechtskeuze voor het Nederlandse recht inhouden (zie concl. van antw. in conv. en van eis in reconv. onder 40; pleitaantekeningen mr W.P. Sprenger in eerste aanleg onder 1.2). Het Nederlandse recht is derhalve beslissend voor de vraag waar de vervangen contractuele verplichting van Spectra tot het verstrekken van informatie en het ter beschikking stellen van documenten inzake de (juiste) oorsprong van de partijen televisietoestellen moest worden uitgevoerd. Het Nederlandse recht kent geen specifieke regel inzake de plaats van uitvoering van een zodanige contractuele verbintenis. Vgl. art. 6:41 BW Pro. Naar analogie van het bepaalde in art. 3:37 lid 3 BW Pro, volgens welke bepaling een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt, kan, dunkt mij, worden aangenomen dat naar Nederlands recht de aan de reconventionele vordering ten grondslag gelegde contractuele verplichting van Spectra moest worden uitgevoerd ter plaatse van de vestiging van Ziegler, derhalve in het rechtsgebied van de Rechtbank te Rotterdam. De Rechtbank te Rotterdam is derhalve op grond van art. 5 sub Pro 1 bevoegd van de reconventionele vordering van Ziegler, voor zover gebaseerd op wanprestatie, kennis te nemen.
17. Onderdeel 2 moet het lot van onderdeel 1 delen, voor zover het voortbouwt op de klacht van onderdeel 1 dat het Hof niets heeft vastgesteld inzake de plaats van uitvoering van de aan de reconventionele vordering ten grondslag gelegde contractuele verplichting van Spectra.
18. Het onderdeel faalt, voor zover het strekt ten betoge dat het Hof niet heeft duidelijk gemaakt dat sprake is van de situatie dat uit de tussen Spectra en Ziegler gesloten overeenkomst voor Spectra een (hoofd)verbintenis voortvloeit die inhoudt dat zij Ziegler van documenten en informatie moet voorzien. Het onderdeel verliest uit het oog dat een eiser zich ook tot de in art. 5 sub Pro 1 bedoelde rechter kan wenden, wanneer de totstandkoming van de overeenkomst, waarop de vordering is gebaseerd, tussen partijen in geschil is. Zie HvJ EG 4 maart 1982, zk 38/81 (Effner/Kantner), Jur. 1982, p. 825, NJ 1983, 508 nt. JCS. Hierin ligt besloten dat voor de toepassing van art. 5 sub Pro 1 niet beslissend is of de verweerder het bestaan van de aan de eis ten grondslag gelegde contractuele verbintenis betwist. Ware dit anders, art. 5 sub Pro 1 zou zinledig zijn, aangezien de verweerder slechts behoeft te beweren dat de aan de eis ten grondslag gelegde contractuele verplichting niet bestaat, om de in die bepaling neergelegde regeling te ontgaan. De door het onderdeel genoemde uitspraken van het HvJ EG van 15 januari 1987, zk 266/85 (Shenavai/Kreischer), Jur. 1987, p. 239, NJ 1988, 413 nt. JCS en van 5 oktober 1999, zk C-420/97 (Leathertex/Bodetex), Jur. 1999, p. I-6747, NJ 2001, 91 nt. PV houden geen aanwijzing in dat het Hof van Justitie is teruggekomen van zijn in Effner/Kantner uitgesproken oordeel.
19. Onderdeel 3 van het middel klaagt met een beroep op HvJ EG 27 september 1988, zk 189/87 (Kalfelis/Bank Schröder), Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS dat, voor zover 's Hofs oordeel is gebaseerd op art. 5 sub Pro 3, dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, aangezien het Hof zou hebben miskend dat het begrip "verbintenis uit onrechtmatige daad" in de zin van art. 5 sub Pro 3 slechts ziet op een rechtsvordering die geen verband houdt met een "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub Pro 1. De door het Hof gereleveerde "buitencontractuele norm" kan niet los worden gezien van "verbintenissen uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub Pro 1 en kan dus ook geen bevoegdheid ex art. 5 sub Pro 3 creëren, aldus het onderdeel. In aansluiting daarop betoogt onderdeel 4 dat het door Ziegler aan Spectra verwetene niet de schending van andere normen oplevert dan die welke de gestelde contractuele verhouding met zich meebrengt, zodat er geen schending is van een competentiescheppende buitencontractuele norm als bedoeld in art. 5 sub Pro 3.
20. Het door onderdeel 3 ingeroepen Kalfelis-arrest van het Hof van Justitie heeft betrekking op de vraag of een eiser, die zijn rechtsvordering (cumulatief, alternatief of subsidiair) zowel op contractuele aansprakelijkheid als op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad baseert, zich naar keuze kan wenden tot hetzij de rechter die uit hoofde van art. 5 sub Pro 1 bevoegd is, hetzij de rechter die uit hoofde van art. 5 sub Pro 3 bevoegd is. Is, anders gezegd, de op grond van art. 5 sub Pro 1 bevoegde rechter tevens bevoegd om kennis te nemen van de rechtsvordering voor zover deze op onrechtmatige daad is gebaseerd en, omgekeerd, is de op grond van art. 5 sub Pro 3 bevoegde rechter tevens bevoegd om kennis te nemen van de rechtsvordering voor zover deze op contract is gebaseerd? In de Kalfelis-uitspraak heeft het Hof van Justitie deze vraag in ontkennende zin beantwoord. Het Hof van Justitie overwoog dat de bijzondere bevoegdheidsregeling in art. 5 (en art. 6) een afwijking vormt van het beginsel dat de rechter van de woonplaats van de verweerder bevoegd is, en dat die afwijkende regeling dus eng moet worden uitgelegd. Mitsdien heeft te gelden dat een gerecht dat op grond van art. 5 sub Pro 3 bevoegd is om kennis te nemen van het onderdeel van een vordering dat op onrechtmatige daad is gebaseerd, niet bevoegd is kennis te nemen van de andere onderdelen van de vordering, die een andere grondslag hebben dan onrechtmatige daad. Men mag gevoeglijk aannemen dat in het omgekeerde geval hetzelfde geldt: een gerecht dat op grond van art. 5 sub Pro 1 bevoegd is om kennis te nemen van het onderdeel van een vordering dat op contract is gebaseerd, is niet bevoegd om kennis te nemen van de andere onderdelen van de vordering die een andere grondslag hebben dan contract. Jurisdictionele natrekking van bevoegdheid ten aanzien van contract en onrechtmatige daad vindt bij de toepassing van art. 5 niet Pro plaats.
21. Anders dan het middel kennelijk meent, staat de Kalfelis-uitspraak er echter geenszins aan in de weg dat een gerecht zich bevoegd acht om kennis te nemen van zowel het onderdeel van de vordering dat op contract is gebaseerd als het onderdeel van de vordering dat op onrechtmatige daad is gebaseerd, indien het gerecht ten aanzien van het contractuele onderdeel van de vordering bevoegdheid kan ontlenen aan art. 5 sub Pro 1 en ten aanzien van het delictuele onderdeel van de vordering bevoegdheid kan ontlenen art. 5 sub Pro 3. Het Hof, oordelende dat de bevoegdheid van de Rechtbank te Rotterdam is gebaseerd op art. 5 sub Pro 1 én art. 5 sub Pro 3, heeft kennelijk beslist dat ten aanzien van de vordering van Ziegler, voor zover deze is gebaseerd op wanprestatie, is voldaan aan de voorwaarde voor bevoegdheid van art. 5 sub Pro 1 en dat, voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad, is voldaan aan de voorwaarde voor bevoegdheid van art. 5 sub Pro 3. Tegen dit laatste oordeel komt het middel niet op. Van schending van het in het Kalfelis-arrest uitgesproken verbod van jurisdictionele natrekking tussen art. 5 sub Pro 3 en art. 5 sub Pro 1 is dus geen sprake. De klacht dat het Hof zich heeft schuldig gemaakt aan een onjuiste kwalificatie van de begrippen "verbintenissen uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub Pro 1 en "verbintenissen uit onrechtmatige daad" in de zin van art. 5 sub Pro 3, mist bij gevolg belang: ook als juist zou zijn dat bij een verdragsautonome interpretatie de verplichting die voortvloeit uit schending van de door het Hof bedoelde "buitencontractuele norm" aangemerkt moet worden als een "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub Pro 1, blijft staan het oordeel van het Hof dat de Rechtbank te Rotterdam bevoegd is op grond van art. 5 sub Pro 1. Onderdeel 3 en het daarop voortbouwende onderdeel 4 zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.
22. Onderdeel 5 gaat ervan uit dat het Hof de bevoegdheid van de Rechtbank te Rotterdam niet alleen heeft gegrond op art. 5 sub Pro 1 en art. 5 sub Pro 3, maar ook op art. 6 sub Pro 3 en klaagt dat het Hof dan blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de bevoegdheidsgrond van art. 6 sub Pro 3.
23. Het uitgangspunt waarop het onderdeel berust, mist feitelijke grondslag. In r.o. 9 heeft het Hof weliswaar overwegingen gewijd aan de samenhang tussen de conventionele en de reconventionele eis, maar die overwegingen bieden geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het Hof de bevoegdheid van de Rechtbank te Rotterdam (mede) heeft gegrond op art. 6 sub Pro 3. Zo hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, faalt het onderdeel reeds wegens gebrek aan belang, nu 's Hofs oordeel dat de bevoegdheid ten aanzien van de reconventionele vordering volgt uit art. 5 sub Pro 1 en art. 5 sub Pro 3, in cassatie stand kan houden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,