Conclusie
Nr. 90 OK
Mr Wortel
Zitting: 7 september 2001
Conclusie inzake:
De Staat der Nederlanden
(het College van procureurs-generaal)
tegen
De Ondernemingsraad van de Rijksrecherche
Edelhoogachtbaar College,
In geschil is of de ondernemingsraad van de Rijksrecherche al dan niet op grond van art. 25 WOR Pro in de gelegenheid gesteld had moeten worden advies uit te brengen omtrent een door het College van procureurs-generaal voorgenomen besluit om op andere wijze te doen beslissen - krachtens mandaat van het College - of een opsporingsonderzoek door de Rijksrecherche zal worden verricht. De Staat (het College) meent dat dit niet het geval is omdat het gaat om de 'publiekrechtelijke vaststelling van taken van een publiekrechtelijk lichaam of beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken' in de zin van art. 46d, aanhef en onder b Wet op de ondernemingsraden (het 'primaat van de politiek').
1. Feiten en procesverloop
Uit de bestreden uitspraak en de door partijen bijgebrachte stukken blijkt het volgende.
1.1 De Rijksrecherche is een landelijk werkende opsporingsinstelling die tot taak heeft onderzoek te verrichten naar strafbaar, althans (ernstig) onjuist, gedrag van opsporingsambtenaren en van andere personen of instellingen die met de uitvoering van overheidstaken zijn belast.
De Rijksrecherche kent een directeur, die zetelt in Tiel, waar ook een bedrijfsbureau en een inlichtingendienst zijn gevestigd. Voorts heeft de Rijksrecherche vijf onderzoekseenheden (units), gestationeerd in de plaatsen waar ook de Gerechtshoven zijn gevestigd. Aan het hoofd van iedere onderzoekseenheid en van de inlichtingdienst staat een unithoofd.
1.2 Naar aanleiding van een in januari 2000 verschenen rapport (opgesteld door Staal en Van Brakel) heeft het College van procureurs-generaal bij brief van 15 maart 2000 aan de minister van Justitie kenbaar gemaakt wijzigingen geboden te achten ten aanzien van de inzet van de Rijksrecherche, teneinde in het rapport gesignaleerde onvolkomenheden in het functioneren van de Rijksrecherche weg te nemen.
In deze brief onderschrijft het College de bevinding van de rapporteurs dat de in een circulaire (van de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken, gedateerd 10 juli 1997, betreffende "taken en inzetcriteria rijksrecherche") opgenomen voorziening dat in 'doorsnee gevallen' over de inzet van de Rijksrecherche wordt beslist door het unithoofd, namens het College en op aanvraag van een hoofdofficier van justitie, niet voldoet. Die werkwijze leidt, aldus het College, tot een te grote diversiteit bij het ter hand nemen van onderzoeken en tot onvoldoende efficiency bij het benutten van personele capaciteit (p. 5 van de brief).
1.3 Het College van procureurs-generaal stelt de minister van Justitie in deze brief voor een Coördinatiecommissie Rijksrecherche in te stellen, bestaande uit het lid van het College dat fungeert als portefeuillehouder Rijksrecherche, de hoofdofficier van justitie die aan het hoofd staat van het landelijk parket, en een (ervaren) officier van justitie die zal worden aangewezen als coördinerend officier van justitie voor de Rijksrecherche. De Coördinatiecommissie zal met mandaat van het College van procureurs-generaal gaan bepalen of in een concreet geval de Rijksrecherche met een onderzoek wordt belast, welke capaciteit daarvoor zal worden aangewend en voor welke periode dat zal geschieden. Tot de inzet van de Rijksrecherche zal de Coördinatiecommissie kunnen besluiten, hetzij op aanvraag van een hoofdofficier van justitie (hoofd van een arrondissementsparket), hetzij op eigen initiatief.
In deze brief merkt het College voorts op dat
"[d]e consequentie van de geschetste (gecentraliseerde) wijze waarop in dit voorstel (...) onderzoeken bij de rijksrecherche worden ingenomen [...] onontkoombaar een wijziging van de (gedecentraliseerde) organisatiestructuur van de rijksrecherche [is]"
(p. 8),
en dat
"[d]eze aanpassing [...] ook consequenties [heeft] voor de positie en werkzaamheden van de unithoofden. Het College stelt zich voor dat de directeur rijksrecherche binnen afzienbare termijn voorstellen doet voor een wijziging van de organisatiestructuur van de rijksrecherche (van meer decentraal naar meer centraal) en daarbij betrekt de operationele aansturing en coaching door unithoofden van rijksrechercheurs"
(p. 10).
1.4 De minister van Justitie heeft zich in een tot de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal gerichte brief van 17 mei 2000 met de voorstellen van het College van procureurs-generaal verenigd. Overeenkomstig het aan de minister van Justitie gedane (en door hem goedgekeurde) voorstel heeft het College op 30 augustus 2000 besloten tot oprichting van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche. Daarbij is bepaald dat de Coördinatiecommissie haar werkzaamheden feitelijk zal aanvangen op het moment waarop de coördinerend officier van justitie aantreedt, en dat tezelfdertijd het huidige mandaat van de unithoofden zal worden ingetrokken.
1.5 De ondernemingsraad van de Rijksrecherche heeft de directeur daarvan bij brief van 12 mei 2000 medegedeeld van de voorzitter van het College van procureurs-generaal te hebben begrepen dat de ondernemingsraad omtrent "de reorganisatie" zal worden geraadpleegd, en dat hij verwacht in de gelegenheid te worden gesteld advies uit te brengen voordat enige besluitvorming plaatsvindt, waaronder begrepen activiteiten die vooruitlopend op te nemen beslissingen worden ontplooid. In een notitie van 30 mei 2000 heeft de ondernemingsraad van de Rijksrecherche de directeur opnieuw onder de aandacht gebracht dat hij van oordeel is dat de instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche zodanige veranderingen in de organisatie van, en de verdeling van bevoegdheden binnen, de Rijksrecherche meebrengt, dat de ondernemingsraad op de voet van art. 25 WOR Pro de gelegenheid dient te krijgen advies uit te brengen.
Bij memo van 30 juni 2000 heeft de directeur van de Rijksrecherche de ondernemingsraad meegedeeld dat hij hem geen advies vraagt omtrent "de maatregelen die het Openbaar Ministerie zal nemen om te komen tot een andere wijze van invulling geven aan haar rol als bevoegd gezag in de aansturing van de Rijksrecherche", en dat hij meent dienaangaande geen advies aan de ondernemingsraad te kunnen vragen omdat hij ter zake geen bevoegdheden heeft.
1.6 Daarop heeft de ondernemingsraad een verzoekschrift ingediend bij de Ondernemingskamer, gegrond op art. 26, eerste en achtste lid, WOR, stellende dat het College van procureurs-generaal, althans de Staat, in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit tot instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche, nu de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd. De Ondernemingskamer werd verzocht als voorlopige voorziening de instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche op te schorten dan wel het daartoe strekkende besluit te schorsen.
Het College van procureurs-generaal heeft tegen het verzoekschrift verweer gevoerd. Nadat partijen hun standpunten ter zitting hadden toegelicht heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 16 november 2000, onder verwerping van een aantal door de Staat (het College van procureurs-generaal) gevoerde verweren, geoordeeld dat het bestreden besluit adviesplichtig is en, nu de ondernemingsraad niet om advies is gevraagd, reeds daarom kennelijk onredelijk. Aan de Staat (het College) is de verplichting opgelegd de instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche op te schorten.
1.7 Tegen deze beschikking heeft de Staat cassatieberoep ingesteld en een middel voorgesteld, dat vijf onderdelen kent. De ondernemingsraad heeft een verweerschrift ingediend. Namens de Staat is nog een schriftelijke toelichting op het cassatieberoep gegeven.
2. De cassatieklachten
2.1 Het eerste middelonderdeel keert zich met een motiverings- en een rechtsklacht tegen de in de bestreden beschikking onder 3.1.2. opgenomen overweging dat door de Staat (het College) niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is betwist dat het instellen van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van unithoofden.
2.2 Dit oordeel wordt onbegrijpelijk genoemd, omdat het voorbij gaat aan de door de Staat (het College) naar voren gebrachte omstandigheden dat de beslissing tot het starten van een Rijksrecherche-onderzoek tot dusverre feitelijk niet door de unithoofden werd genomen maar door de hoofdofficieren van justitie (waarbij is verwezen naar een passage in bovenbedoeld rapport); dat in sommige (unitoverstijgende) zaken de bevoegdheid over de inzet van de Rijksrecherche te beslissen bij de directeur van de Rijksrecherche ligt, en dat het College van procureurs-generaal in iedere zaak de bevoegdheid tot beslissen ("gegeven het karakter van een mandaat") heeft behouden.
2.3 Dit oordeel wordt bovendien rechtens onjuist genoemd, voor zover uit het feit dat de Ondernemingskamer deze omstandigheden onbesproken heeft gelaten moet worden afgeleid dat hij de feitelijke gang van zaken bij de taakvervulling van de unithoofden, afwijkend van de formele situatie, niet van belang heeft geacht bij de beantwoording van de vraag of een wijziging van die formele situatie de verplichting schept overeenkomstig art. 25, eerste lid, onder e, WOR de gelegenheid tot advies te bieden. Of er sprake is van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming, moet immers, aldus de steller van het middel, worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, terwijl de formele situatie niet doorslaggevend is.
2.4 Die laatste stelling lijkt mij juist. Indien de wijze waarop werkzaamheden binnen de onderneming worden verricht, en bevoegdheden ten aanzien van die werkzaamheden worden uitgeoefend, in de praktijk bestendig afwijkt van hetgeen dienaangaande is neergelegd in binnen de onderneming geldende voorschriften, zal het antwoord op de vraag of er een besluit aan de orde is waardoor de organisatie van de onderneming, dan wel de verdeling van bevoegdheden, belangrijke wijziging zal ondergaan niet slechts gebaseerd mogen zijn op hetgeen de voorschriften inhouden (de 'formele situatie'). Aan de feitelijke gang van zaken, zoals die is gegroeid, zal dan belang moeten worden toegekend.
Dat neemt, dunkt mij, niet weg dat van degene die zich wenst te beroepen op een in de praktijk gegroeide afwijking tussen daadwerkelijke organisatie van werkzaamheden en verdeling van bevoegdheden en hetgeen daaromtrent in voorschriften is neergelegd moet worden verwacht dat hij het bestaan van zulke divergentie aannemelijk maakt.
2.5 Zoals in dit middelonderdeel vermeld, is in de tot de ondernemingsraad gerichte brief die in feitelijke aanleg als verweerschrift heeft gefungeerd opgemerkt (ten betoge dat het aan een politie-onderdeel mandateren van de bevoegdheid prioriteiten ter zake van opsporingsonderzoeken te stellen een unieke situatie is, waarbij het gaat om beleid ten aanzien van, en uitvoering van, een aan de politie bij wet opgedragen publiekrechtelijke taak, zodat beslissingen aangaande die prioriteitsstelling krachtens art. 23 lid 2 en Pro art. 46d, aanhef en onder b, WOR zijn uitgesloten van overleg- en adviesverplichtingen)
"In dit verband is het relevant te wijzen op een passage uit het rapport Staal/Van Brakel, waaruit door u is geciteerd in uw verzoekschrift. Daaruit blijkt dat de unithoofden feitelijk niet beslissen over het starten van een onderzoek, maar dat de hoofdofficieren van justitie dit doen. Deze gang van zaken wordt als juist ervaren, aldus de rapporteurs. De gezagsrelatie tussen Openbaar Ministerie en rijksrecherche dient hiervoor als verklaring.
Voorts is van belang dat op grond van de taakcirculaire uit 1997 bij unitoverstijgende zaken de directeur Rijksrecherche beslist. Het College heeft de bevoegdheid om in iedere zaak te beslissen."
en
"De ontstane situatie wijkt, blijkens het rapport Staal/Van Brakel, niet (lees: af, JW) van de praktijk van de afgelopen jaren: in feite werden de beslissingen over intake en inzet al door het Openbaar Ministerie genomen en functioneerde de rijksrecherche eerder als uitvoerden dan als beslisser (...)"
2.6 De desbetreffende passage uit het rapport Staal / Van Brakel is in het door de ondernemingsraad ingediende verzoekschrift weergegeven:
"De unithoofden van de rijksrecherche zijn verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken en voor de operationele zaken. De positie van de unithoofden is lastig. Op grond van de Taakcirculaire 1997 zijn zij in beginsel aangewezen om te beslissen over het starten van een onderzoek, maar feitelijk beslissen de hoofdofficieren van justitie. De unithoofden zijn in zoverre eerder uitvoerder dan beslisser (...)",
maar in de door de ondernemingsraad voorgedragen pleitnotities is betwist
"dat de ontstane situatie niet zou afwijken van de praktijk van de afgelopen jaren, doordat het Openbaar Ministerie de facto al de beslissingen over intake en inzet zou nemen (...) Weliswaar vindt in het algemeen goed onderling overleg plaats, maar de betreffende beslissingen worden tot op heden uiteindelijk door de unithoofden genomen (...)"
2.7 De door de Staat (het College) betrokken stelling dat de beslissing om een opsporingsonderzoek (in doorsnee-gevallen, niet zijnde unitoverstijgende zaken) door de Rijksrecherche te doen verrichten feitelijk niet, zoals neergelegd in de circulaire uit 1997, door de unithoofden wordt genomen doch door de betrokken hoofdofficier van justitie, vindt geen uitdrukkelijke weerlegging in hetgeen in de bestreden beschikking is overwogen onder 2.4 tot en met 2.8, waarnaar de overweging onder 3.1.2. verwijst. Onder 2.8 heeft de Ondernemingskamer evenwel een passage uit de brief van het College van procureurs-generaal aan de minister van Justitie van 15 maart 2000 aangehaald, luidende:
"Met de door het College voorgestelde centrale intake van zaken en centrale prioriteitsstelling zal de organisatiestructuur van de rijksrecherche, die uitgaat van een decentrale aansturing, onmiskenbaar een aanpassing moeten ondergaan. Deze aanpassing heeft ook consequenties voor de functie en werkzaamheden van de unithoofden"
2.8 Hierin is erkend dat de voorgenomen wijzigingen ten aanzien van het aan de Rijksrecherche opdragen van onderzoeken van invloed zullen zijn op de werkzaamheden van de unithoofden. Voorts heeft de Staat (het College) er op gewezen dat in de brief van het College van 15 maart 2000 naar voren komt dat de unithoofden "meer inhoud gaan geven aan de operationele leiding van het opsporingsonderzoek". Ook in dit opzicht heeft de Staat (het College) erkend dat de werkzaamheden van de unithoofden wijziging zullen ondergaan.
2.9 Het oordeel dat de Staat (het College), de stelling betreffende het feitelijk ongebruikt blijven van het aan de unithoofden verstrekte mandaat niettegenstaande, niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de reorganisatie van de werkwijze bij de Rijksrecherche, en de instelling van de Coördinatiecommissie die daarbij een centrale rol vervult, belangrijke wijzigingen in de werkzaamheden van de unithoofden zullen meebrengen komt mij daarom niet onbegrijpelijk voor, terwijl daar geen onjuiste rechtsopvatting in gezien behoeft te worden. In het licht van de door de Staat (het College) erkende gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werkzaamheden van de unithoofden behoefde de Ondernemingskamer de stelling dat de unithoofden feitelijk reeds geen gebruik maakten van het hen verleende mandaat niet op te vatten als een essentieel verweer, zodat het ontbreken van een nadrukkelijke verwerping van die stelling geen motiveringsgebrek vormt dat tot cassatie moet voeren.
De klacht treft geen doel.
2.10 Overigens bestrijdt de ondernemingsraad deze cassatieklacht tevergeefs door te wijzen op een bijdrage in het Tijdschrift voor de Politie, waaruit zou blijken dat het rapport van Staal en Van Brakel, waarop de Staat (het College) in feitelijke instantie een beroep heeft gedaan, onderhevig is aan kritiek, met name ten aanzien van de gehanteerde onderzoeksmethoden. Op zulke kritiek is in feitelijke aanleg niet gewezen, en het feitelijk karakter van dit bezwaar brengt mee dat er niet voor het eerst in cassatie een beroep op kan worden gedaan.
3.1 Het tweede middelonderdeel bevat motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen hetgeen in de bestreden uitspraak is overwogen onder 3.2.1 en 3.2.2.
Aldaar is een door de Staat (het College) gevoerd verweer aldus samengevat dat het besluit niet adviesplichtig is omdat de instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche niet de Rijksrecherche als onderneming betreft, en verworpen omdat de Ondernemingskamer zich aansluit bij het door partijen ingenomen standpunt dat het College van procureurs-generaal, althans de minister van Justitie, ingevolge art. 43, tweede lid, Politiewet 1993 het beheer over de Rijksrecherche voert, en het besluit tot instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche rechtstreeks het beheer van de door verweerder in stand gehouden onderneming raakt, nu het ingrijpende gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de unithoofden. De door de Staat (het College) betrokken stelling dat de Coördinatiecommissie Rijksrecherche geen onderdeel uitmaakt van de Rijksrecherche als organisatorische eenheid doet daar, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, niet aan af, wederom met het oog op de onmiskenbare gevolgen voor de werkzaamheden van de unithoofden, terwijl de Ondernemingskamer evenmin ter zake doende acht dat het besluit de gezagsuitoefening over de Rijksrecherche als politie-onderdeel betreft, omdat dit niet wegneemt dat het besluit gevolgen heeft voor de inrichting van het beheer over de onderneming.
3.2 In het middelonderdeel wordt er op gewezen dat de Staat als verweer heeft gevoerd dat het College van procureurs-generaal ten opzichte van de Rijksrecherche niet als (mede-)ondernemer in de zin van de Wet op de ondernemingsraden heeft gehandeld.
In de brief van het College van procureurs-generaal van 17 oktober 2000 die als verweerschrift heeft gefungeerd, onder 4 en 5, en in de namens de Staat (het College) overgelegde pleitaantekeningen, onder 1, is aangevoerd dat de in te stellen Coördinatiecommissie Rijksrecherche een orgaan van het Openbaar Ministerie zal zijn, dat zij geen deel zal uitmaken van de Rijksrecherche, en dat de aan haar op te dragen werkzaamheden - in de kern beschouwd prioriteitsstelling ten aanzien van door de Rijksrecherche te entameren opsporingsonderzoeken - vallen onder het gezag dat het Openbaar Ministerie over de opsporing uitoefent. Die gezagsuitoefening dient te worden onderscheiden van het beheer over de Rijksrecherche.
3.3 In de pleitaantekeningen is verwezen naar HR NJ 2000, 223, r.o. 3.4. Aldaar heeft de Hoge Raad nader uiteengezet onder welke omstandigheden gesproken zal kunnen worden van 'mede-ondernemerschap', doch tegen de achtergrond van een wezenlijk andere situatie dan zich thans voordoet. In dat eerder beoordeelde geval ging het om besluitvorming waarbij een provincie en diverse gemeenten betrokken waren. Aan zowel de provincie als aan de gemeenten komt naar luid van art. 2: 1, eerste lid, BW rechtspersoonlijkheid toe, hetgeen van belang is voor het ondernemerschap in de zin van art. 1, eerste lid, aanhef en onder d, WOR.
In het nu te beoordelen geval treedt alleen de Staat als rechtspersoon op. Het Openbaar Ministerie of het College van procureurs-generaal zijn niet als afzonderlijke rechtspersoon aan te merken.
3.4 Met betrekking tot de taakvervulling van opsporingsambtenaren wordt wel onderscheiden tussen gezag en beheer. De officier van justitie, of hoger gezag binnen het Openbaar Ministerie, kan opsporingsambtenaren bindende aanwijzingen geven ten aanzien van de wijze waarop zij van hun bevoegdheden tot opsporing gebruik maken, maar het beheer over de diverse opsporingsinstellingen - aanwending van toegekende financiële middelen, inrichting en formatieve sterkte van de korpsen, benoeming, bevordering en ontslag van politiefunctionarissen, overige rechtspositionele beslissingen - valt met deze gezagsrelatie tussen het Openbaar Ministerie en de politie niet samen.
Ten aanzien van de Rijksrecherche komt dit tot uitdrukking in art. 43 Politiewet Pro 1993. Overigens wordt daar, noch elders in de wet, over Rijksrecherche gesproken; de wet noemt slechts 'bijzondere ambtenaren van politie'. Het College van procureurs-generaal 'beschikt' ten behoeve van nader (door de minister van Justitie, in overleg met diens ambtgenoot van Binnenlandse Zaken) te bepalen taken over deze 'bijzondere ambtenaren van politie', en voert daarover zodoende het gezag. Het beheer berust krachtens het tweede lid van art. 43 Politiewet Pro 1993 bij de minister van Justitie.
3.5 In het inleidend verzoekschrift is gewezen op een door het College van procureurs-generaal vastgesteld "Beleidsplan Rijksrecherche 1998 - 2002", waarin (onder 3.5) is te vinden dat de ondernemer in de ondernemingsraad wordt vertegenwoordigd door de bestuurder in de persoon van de directeur Rijksrecherche. Volgens dit verzoekschrift dient hier voor 'ondernemer' gelezen te worden: 'het College van procureurs-generaal'.
Tot de bij het verzoekschrift gevoegde bijlagen behoort een afschrift van het derde hoofdstuk van een niet nader aangeduid geschrift, waarin onder 3.5 de bedoelde opmerking over de vertegenwoordiging in de ondernemingsraad is gemaakt. Ik neem dus aan dat dit het derde hoofdstuk van bedoeld Beleidsplan is, en merk op dat in dit stuk onder 3.3 is te vinden dat de minister van Justitie op 19 juli 1996 een aantal beheersbevoegdheden (met terugwerkende kracht) heeft gemandateerd aan de directeur van de Rijksrecherche. Daarbij is vermeld dat "[b]ij de beheersovergang naar het Openbaar Ministerie op 1 januari 1998 [...] vanaf dat moment hetzelfde besluit [zal] moeten gelden". De toelichting op deze opmerking houdt in dat het gaat om personele aangelegenheden, ten aanzien waarvan de directeur van de Rijksrecherche tot op zekere hoogte (afhankelijk van salarisschalen of functies) over een ruim mandaat beschikt.
3.6 Uit het verband dat in dit Beleidsplan is gelegd tussen de aan de directeur van de Rijksrecherche gemandateerde beheersbevoegdheden en de "beheersovergang naar het Openbaar Ministerie" - en reeds uit de omstandigheid dat in dit door het College van procureurs-generaal opgestelde stuk vrij uitvoerig is ingegaan op beheerskwesties rond de Rijksrecherche - moet worden afgeleid dat de minister van Justitie (een deel van) zijn bevoegdheden ten aanzien van het beheer over de Rijksrecherche heeft gemandateerd aan het College van procureurs-generaal (welke beheersbevoegdheden vervolgens ten dele weer zijn gemandateerd aan de directeur van de Rijksrecherche). Opmerking verdient dat in deze procedure door de Staat (het College) is erkend dat het College van procureurs-generaal ook als beheerder van de Rijksrecherche kan optreden (pleitnotities, onder 1, en de in cassatie gegeven schriftelijke toelichting, p. 3).
3.7 Hoe de taken en bevoegdheden ten aanzien van het beheer over de Rijksrecherche precies zijn verdeeld tussen de minister van Justitie en het College van procureurs-generaal is uit de overgelegde stukken niet op te maken. Dat lijkt me ook niet van wezenlijk belang. Het Openbaar Ministerie en het College van procureurs-generaal dat daarvan (ondergeschikt aan de minister van Justitie) het hoogste gezag vormt zijn niet te onderscheiden van de rechtspersoonlijkheid die de Staat ingevolge art. 2: 1, eerste lid, BW toekomt. De minister van Justitie, het Openbaar Ministerie en het College van procureurs-generaal zijn organen van de Staat der Nederlanden. Organen van een publiekrechtelijke rechtspersoon zijn voor de toepassing van de Wet op de ondernemingsraden niet (zelfstandig) als (mede-) ondernemer aan te merken, vgl L.C.J. Sprengers, De Wet op de ondernemingsraden bij de overheid, 1998 (diss.), par. 5.2.3.2.
3.8 De Wet op de ondernemingsraden gaat uit van een andere wijze om de bevoegdheden van een ondernemingsraad bij een overheidsinstelling vast te stellen dan voormalige medezeggenschapsregelingen bij overheidsdiensten. Daarin was de bevoegdheid van een dienstcommissie verbonden aan de bevoegdheden van degene met wie de dienstcommissie overleg voerde. In de systematiek van de Wet op de ondernemingsraden is voor de bevoegdheden van de ondernemingsraad niet bepalend wie tot het nemen van een besluit bevoegd is, maar de inhoud van het (voorgenomen) besluit. Indien de bevoegdheid tot het nemen van het besluit berust bij een ander orgaan binnen de als ondernemer aan te merken entiteit dan de bestuurder in de zin van de Wet op de ondernemingsraden, tast dit de bevoegdheden van de ondernemingsraad niet aan, vgl. Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 2, en Sprengers, op de zo-even aangehaalde plaats.
3.9 Niet onbegrijpelijk heeft de Ondernemingskamer als verweerder in deze procedure aangemerkt "De Staat der Nederlanden (Het College van procureurs-generaal)". Waar de Ondernemingskamer heeft overwogen - in navolging van partijen - dat "het College van procureurs-generaal, althans de minister van Justitie, ingevolge artikel 43 lid 2 Politiewet Pro 1993 het beheer voert over de Rijksrecherche" heeft hij kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de Staat (verweerder) ten opzichte van de Rijksrecherche is aan te merken als ondernemer in de zin van art. 1, eerste lid, onder d, van de WOR, waaraan niet afdoet dat de bevoegdheid tot het nemen van het omstreden besluit toekomt aan het College van procureurs-generaal, evenals de minister van Justitie aan te merken als een buiten de Rijksrecherche staand orgaan van de ondernemer. Dat oordeel getuigt, dunkt mij, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers de Staat die de middelen verschaft om de Rijksrecherche te laten functioneren. De Staat houdt de Rijksrecherche als onderneming in stand, vgl. Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 3.
3.10 Mede-ondernemerschap van het College van procureurs-generaal, naast de Staat der Nederlanden, is derhalve niet aan de orde.
Voor zover de Ondernemingskamer in de door de Staat (het College) betrokken stellingen, waarop in dit middelonderdeel wordt gedoeld, het verweer had dienen te onderkennen dat het optreden van het College niet is aan te merken als handelen van een (mede-) ondernemer was dat niet een verweer van essentieel belang. De Ondernemingskamer was niet gehouden ten aanzien van zulk mede-ondernemerschap van het College een gemotiveerde beslissing te nemen. De eerste motiveringsklacht in dit middelonderdeel faalt.
3.11 Hieruit moet naar mijn inzicht voortvloeien dat ook de rechtsklacht in dit middelonderdeel geen doel kan treffen. Die luidt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het enkele feit dat uitoefening van het aan het College van procureurs-generaal toebedeelde gezag over de Rijksrecherche gevolgen heeft voor de binnen die opsporingsinstelling verrichte werkzaamheden - mede omdat het te nemen besluit betrekking heeft op de wijze waarop buiten de Rijksrecherche liggende bevoegdheden zullen worden gehanteerd - niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of het College, door zijn gezag uit te oefenen, heeft gehandeld als mede-ondernemer in de zin van de Wet op de ondernemingsraden.
3.12 Op zichzelf beschouwd komt de, in feitelijke aanleg en ook thans, door de Staat (het College) betrokken stelling dat het College, door de minister van Justitie voor te stellen de Coördinatiecommissie Rijksrecherche in het leven te roepen en te laten beslissen - krachtens mandaat van het College - in welke zaken de Rijksrecherche een onderzoek zal instellen (of zal samenwerken met andere opsporingsinstellingen), en vervolgens, met goedkeuring van de minister, die Coördinatiecommissie in te stellen, slechts gestalte heeft gegeven aan het gezag dat het College krachtens het eerste lid van art. 43 Politiewet Pro 1993 over de werkzaamheden van de Rijksrecherche uitoefent, mij juist voor.
3.13 Nu in de hier bestreden overwegingen evenwel besloten ligt dat niet het College, maar de Staat de ondernemer is, kan niet worden gezegd dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het College van procureurs-generaal in zoverre slechts uitvoering heeft gegeven aan haar gezag over de Rijksrecherche.
In dit middelonderdeel is tenslotte nog de klacht opgeworpen dat het impliciete oordeel dat het College van procureurs-generaal ter zake van het besluit tot instelling van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche is opgetreden als ondernemer, en dit besluit de Rijksrecherche als onderneming raakt, onvoldoende gemotiveerd is. In verband met het vorenstaande faalt ook deze klacht. Zo een impliciet oordeel is in de hier bestreden overwegingen niet te lezen.
4.1 Het derde middelonderdeel stelt een in de bestreden uitspraak onder 3.4.2. opgenomen uitleg van het zogenaamde 'primaat van de politiek', tot uitdrukking gebracht in de art. 23, tweede lid, laatste volzin, en 46d, aanhef en onder b, WOR, aan de orde.
Dienaangaande heeft de Ondernemingskamer overwogen:
"Ingevolge rechtsoverweging 3.5. van evengenoemde beschikking" (HR NJ 2000, 223, JW) "geldt het adviesrecht van de ondernemingsraad niet wanneer het gaat om besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen. Uit het vervolg van die overweging - en met name de daarin tot uitdrukking komende strekking dat dient te worden voorkomen dat besluiten van democratische organen, indien en voor zover zij een afweging van onder meer de gevolgen van de werkzaamheden voor in de onderneming werkzame personen impliceren, in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter - leidt de Ondernemingskamer evenwel af dat voor onttrekking aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR slechts plaats is voor zover het besluiten betreft die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in (democratische) organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, zoals de Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden. Voor een dergelijke uitzondering is naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter niet zonder meer plaats waar het gaat om besluiten van tot de uitvoerende macht behorende organen. Zodanige besluiten komen immers niet tot stand in een politiek proces als evenbedoeld en op die besluiten wordt slechts indirect democratische controle uitgeoefend. In de regel zal dit tot gevolg hebben dat de afweging van de gevolgen van het besluit voor de werkzaamheden van in de onderneming van het desbetreffende overheidsorgaan werkzame personen tegenover andere met dat besluit gemoeide belangen, slechts op het niveau van dat orgaan zelf plaatsvindt. Onder die omstandigheden heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer als algemene regel te gelden dat een dergelijk (voorgenomen) besluit, voor zover het de werkzaamheden van de in de onderneming van het desbetreffende overheidsorgaan werkzame personen raakt, onderworpen behoort te zijn aan advisering door de ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing in het kader van de WOR. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan in het onderhavige geval anders geoordeeld zou dienen te worden, zijn niet gesteld of gebleken."
4.2 Het middelonderdeel komt tegen deze overwegingen op met de stelling dat voor toepasselijkheid van art. 46d, aanhef en onder b, WOR volstaat dat er sprake is van publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, dan wel beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken (behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen); dat althans voldoende is dat het bij deze publiekrechtelijke vaststelling van taken of bij dit beleid ten aanzien van de uitvoering daarvan gaat om besluiten van publiekrechtelijke lichamen, democratische organen of democratisch gecontroleerde organen. In ieder geval, aldus het middelonderdeel, zal het van alle omstandigheden van het geval afhankelijk gesteld moeten worden of art. 46d, aanhef en onder b WOR toepasselijk is.
4.3 Die verwijzing naar de omstandigheden van het geval lijkt te preluderen op de volgende klacht in dit middelonderdeel, dat de Ondernemingskamer niet het belang heeft onderkend van hetgeen door de Staat (het College) is aangevoerd met betrekking tot de door de art. 127 en Pro 132 RO bepaalde verhouding tussen het College van procureurs-generaal en de minister van Justitie, en ten aanzien van de omstandigheid dat de minister aan (de voorzitter van) de Tweede Kamer heeft kenbaar gemaakt dat hij de hem door het College gedane voorstellen tot zijn eigen standpunt heeft gemaakt.
4.4 In rechtsoverweging 3.5 van de in NJ 2000, 223 gepubliceerde beschikking, waarnaar de Ondernemingskamer verwees, heeft de Hoge Raad vastgesteld
"[u]it de parlementaire geschiedenis van art. 46d van de WOR (...) blijkt onmiskenbaar dat de wetgever "met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek" (Kamerstukken II, 1993/94, 23 551, nr 3, blz, 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten",
doch overigens is die overweging geheel toegesneden op het spanningsveld tussen dit uitgangspunt en de omstandigheid dat zulke, door democratisch gecontroleerde organen genomen, besluiten gevolgen kunnen hebben voor de wijze waarop bij de overheid arbeid wordt verricht. Mede naar aanleiding van deze uitspraak is er in de literatuur op gewezen dat ook bij de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23 551 de aandacht met name gericht is geweest op de verhouding tussen het 'primaat van de politiek' en de personele gevolgen die besluiten van overheidsinstanties kunnen meebrengen, maar in veel mindere mate op de kwestie die daaraan voorafgaat, te weten hoe ver het 'primaat van de politiek' zich naar zijn aard moet uitstrekken, vgl. R.A.A. Duk, De smalle marges van het politiek primaat, SMA 2000, nr 11/12, p. 494.
4.5 Het in dit middelonderdeel bestreden oordeel van de Ondernemingskamer betreft die, aan de interferentie met gevolgen voor het arbeidsproces in overheidsdienst voorafgaande, kwestie van de reikwijdte van het 'primaat van de politiek'.
In de kern beschouwd gaat het hierbij om het respecteren van de besluitvorming in de (politieke) fora die in ons (vertegenwoordigend) democratisch bestel de richting dienen te bepalen, niet alleen door wetgeving, maar ook wat het door de overheid te voeren beleid betreft. Het zou niet in overeenstemming met onze staatsrechtelijke ordening zijn dat in ambtelijke dienst werkzame personen, door gebruik te maken van hun medezeggenschapsrechten, méér invloed kunnen uitoefenen op politieke beslissingen (beslissingen die zijn onderworpen aan het oordeel van vertegenwoordigende lichamen) dan iedere willekeurige stemgerechtigde of belanghebbende, met name door zulke politieke beslissingen aan het rechtmatigheidsoordeel van de rechter te onderwerpen. Dat is in verband met de behandeling van wetsvoorstel 23 551 nog eens naar voren gebracht in de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 5, p. 8.
4.6 Waar wordt gesproken over 'democratische organen' en 'democratisch gecontroleerde organen', zoals in de zo-even genoemde overweging uit HR NJ 2000, 223, dient derhalve gedacht te worden aan de verhouding tussen de uit gekozen leden bestaande vertegenwoordigende lichamen enerzijds, en de instituten (ambtsdragers) die voor hun optreden in zulke vertegenwoordigde lichamen verantwoording moeten afleggen anderzijds. Dat is in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 23 551 tot uitdrukking gebracht door als voorbeelden van 'democratisch gecontroleerde organen' te noemen "kabinet en Staten-Generaal, college van burgemeester en wethouders en de raad, etc.", en als voorbeelden van niet-democratisch gecontroleerde publiekrechtelijke organen de Algemene Rekenkamer en de Nationale Ombudsman, Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 5, resp. p. 6).
4.7 Voor de hand liggend als dit aanknopen bij de besluitvorming in het democratische krachtenveld ook mag zijn, in verband met de aan de uitoefening van medezeggenschapsrechten van overheidspersoneel te stellen grenzen is het onderscheidend vermogen ervan niet groot.
Politieke beoordeling en verantwoordelijkheid bestrijken een breed terrein. De benoemde ambtsdragers die het hoogste gezag binnen de bestuurlijke overheid vormen zijn door de vertegenwoordigende lichamen aan te spreken op al hetgeen in de onder hen ressorterende overheidsdiensten gebeurt. Om bij de onderhavige zaak te blijven: de minister van Justitie is ten opzichte van het parlement volledig verantwoordelijkheid voor de gang van zaken bij de Rijksrecherche. Die verantwoordelijkheid strekt zich niet alleen uit over het gebruik van beheersbevoegdheden, ook voor zover de minister die aan het Openbaar Ministerie heeft gemandateerd (en het Openbaar Ministerie vervolgens mandaat heeft verleend aan leidinggevenden binnen de Rijksrecherche). Deze ministeriële verantwoordelijkheid bestaat tevens voor de wijze waarop het Openbaar Ministerie zijn gezag doet gelden ten aanzien van de door de Rijksrecherche ingestelde, of in te stellen, onderzoeken. De minister is door het parlement evenzeer aan te spreken op de leiding die het Openbaar Ministerie aan opsporingsonderzoeken geeft. Aan dat laatste doet niet af dat er verstandige dingen te zeggen zijn over de afstandelijkheid die de minister ten opzichte van het Openbaar Ministerie in acht moet nemen teneinde dat bijzondere staatsorgaan, dat niet alleen bestuurlijk is ingebed maar ook deel uitmaakt van de rechterlijke organisatie in dit land, zijn veel besproken magistratelijke rol te laten spelen.
4.8 Zonder nuancering vasthouden aan het uitgangspunt dat de ondernemingsraad van de Rijksrecherche geen bevoegdheden heeft ten aanzien van hetgeen binnen de Rijksrecherche of door het Openbaar Ministerie zal worden besloten zodra vastgesteld moet worden dat de minister van Justitie, als democratisch gecontroleerd orgaan, daarop door het parlement (het democratisch orgaan) aangesproken kan worden levert per saldo op dat geen enkele beslissing ten aanzien van het functioneren van deze opsporingsinstelling voorwerp kan zijn van het verwezenlijken van medezeggenschapsrechten. Op iedere denkbare beslissing ten aanzien van dat functioneren kan immers de minister in het parlement ter verantwoording worden geroepen.
4.9 Voor andere takken van overheidsdienst geldt dit uiteraard in gelijke mate. Dat de Ondernemingskamer zoekt naar criteria om grenzen te stellen aan het 'primaat van de politiek', ook ten aanzien van beslissingen die in beginsel aan de orde zouden kunnen komen in het debat tussen democratische organen en democratisch gecontroleerde organen, is daarom, naar mij voorkomt, vanzelfsprekend en geheel in overeenstemming met zijn opdracht. Dit klemt temeer daar ook bij de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23 551 met betrekking tot de thans in art. 46d, onder b, WOR opgenomen beperking is opgemerkt dat het "uitdrukkelijk niet de bedoeling [is] om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op op de bescherming van het primaat van de politiek" (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 6), en overigens is benadrukt dat het streven er op is gericht de medezeggenschap bij de overheid zo veel mogelijk te laten aansluiten bij die van de marktsector (idem, p. 2).
4.10 Eerder heeft de Ondernemingskamer die criteria gezocht in het onderscheid tussen besluiten die zijn ingegeven door politieke overwegingen versus besluiten voortkomend uit pragmatische overwegingen (NJ 1997, 578; Roteb). Ook heeft de Ondernemingskamer het 'primaat van de politiek' wel beperkt op grond van de vaststelling dat een besluit slechts een intern-organisatorische aangelegenheid betrof (JAR 2000, 118; ministerie van Verkeer en Waterstaat).
4.11 De in dit middelonderdeel bestreden overwegingen laten zich aldus verstaan dat de Ondernemingskamer in het onderhavige geval grenzen aan het 'primaat van de politiek' heeft gesteld door te wijzen op de afstand tussen het bestuursorgaan dat in feite de onderneming beheerst en het vertegenwoordigend lichaam dat volgens de spelregels van ons democratisch bestel op de gang van zaken bij dat bestuursorgaan controle kan uitoefenen. Naarmate de afstand tussen het orgaan van de uitvoerende macht en het vertegenwoordigend lichaam groter wordt, is de democratische controle (en daarmee de politieke afweging van doelstellingen en belangen) vanzelfsprekend indirecter van aard. Uiteindelijk kan die afstand zó groot zijn dat de interactie tussen democratisch orgaan (in dit geval de Tweede Kamer der Staten-Generaal) en democratisch gecontroleerd orgaan (de minister van Justitie) niet daadwerkelijk van betekenis is geweest voor het omstreden besluit.
4.12 In zoverre is in deze zienswijze naar mijn inzicht geen verkeerde rechtsopvatting te bespeuren. Indien er vanuit gegaan moet worden dat het besluit alleen berust op een door het bestuursorgaan zelfstandig ontwikkelde visie op een betere wijze van werken, en beoordeling van die visie in een aangewezen democratisch forum achterwege zal blijven, kan bezwaarlijk gesproken worden van een politiek oordeel dat in de weg moet staan aan de uitoefening van medezeggenschapsrechten, uitmondend in rechterlijke beoordeling naar de maatstaven van de Wet op de ondernemingsraden.
Daarentegen stuit de in dit middelonderdeel hier tegenover geplaatste stelling dat de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken, onder alle omstandigheden (behoudens het regelen van de gevolgen van die vaststelling of beleidsvorming voor de in overheidsdienst verrichte werkzaamheden) onvatbaar is voor de uitoefening van het medezeggenschapsrecht van overheidspersoneel, ongeacht of het nu gaat om besluiten van publiekrechtelijke lichamen, democratische organen of democratisch gecontroleerde organen, op het bezwaar dat het 'primaat van de politiek' een grotere uitzondering op dat medezeggenschapsrecht gaat vormen dan de wetgever kennelijk voor ogen heeft gehad. In deze ruime uitleg gaat zij zich ook uitstrekken tot besluiten van publiekrechtelijke lichamen die niet voortkomen uit, of gesanctioneerd worden door, in het politiek debat ingenomen standpunten.
4.13 Dat neemt niet weg dat de door de Ondernemingskamer gevolgde zienswijze niet steeds tot een heldere conclusie zal kunnen leiden.
In de gevallen waarin niet op de een of andere wijze blijkt van (al dan niet impliciete) beoordeling door een democratisch orgaan kan hooguit worden vastgesteld - zoals de Ondernemingskamer in deze zaak heeft gedaan - dat niet te verwachten is dat het aangewezen democratisch orgaan een oordeel over de ontwikkelingen bij het, op enige afstand van het politieke epicentrum functionerende, bestuursorgaan zal geven. Men kan niet uitsluiten dat die ontwikkelingen de aandacht van het democratisch orgaan zullen trekken en daaraan in het politiek debat aandacht zal worden besteed. Concreet gezegd: als de Tweede Kamer der Staten-Generaal zich alsnog gaat bezighouden met een doeltreffende inzet van de Rijksrecherche, en de aansturing daarvan door het Openbaar Ministerie, wordt de verdere besluitvorming ten aanzien van de Rijksrecherche verweven met in het politiek discours vastgestelde desiderata. Er is voor de Ondernemingskamer geen mogelijkheid om vast te stellen dat dit nimmer zal gebeuren. Dit geeft naar mijn indruk aan zijn oordeel dat niet gebleken is van een grondslag in politieke besluitvorming een enigszins toevallig karakter. Daarin behoeft geen onoverkomelijk bezwaar gezien te worden, aangezien de mogelijkheid dat een door een bestuursorgaan voorgenomen besluit in een later stadium een politiek oordeel zal uitlokken niet afdoet aan de vaststelling dat het bestuursorgaan zelfstandig, op gronden die geheel aan de bedrijfsvoering zijn ontleend, tot het voorgenomen besluit is gekomen.
4.14 Een wezenlijk nadeel van het door de Ondernemingskamer ontwikkelde criterium zie ik er daarentegen in dat op diverse wijzen kan blijken dat een bij een bestuursorgaan spelend onderwerp in het politiek debat aan de orde is gekomen. Een democratisch orgaan kan verlangens formuleren. Het kan zich ook beperken tot een goedkeurend oordeel, dat impliciet gegeven kan worden. Er is duidelijk sprake van een te respecteren politiek oordeel indien het democratisch orgaan zich met zoveel woorden heeft uitgesproken over wat er bij het bestuursorgaan moet gebeuren. Men kan zich echter afvragen of het voorgenomen besluit eveneens onder het 'primaat van de politiek' dient te vallen indien blijkt dat de politiek verantwoordelijke bij het democratisch orgaan slechts melding heeft gemaakt van de (voorgenomen) besluitvorming en het democratisch orgaan - zoals de Ondernemingskamer het uitdrukt: 'het (democratisch) orgaan met (mede)wetgevende bevoegdheid' - zelf die mededeling voor kennisgeving heeft aangenomen zonder zich daarover nadrukkelijk zin uit te laten.
4.15 Het antwoord op die vraag is niet vanzelfsprekend, maar ik meen dat het de voorkeur verdient in laatstbedoeld geval aan te nemen dat er bij het democratisch orgaan steun is gezocht voor het besluit, en dat die politieke steun - zij het stilzwijgend - is gegeven. Ook zulke stilzwijgende goedkeuring van (de strekking van) een voorgenomen, bij een bestuursorgaan te nemen of te implementeren, besluit komt mij voor een in het politieke krachtenveld gemaakte afweging van belangen en doelstellingen te impliceren. Ook zonder een expliciet standpunt van het democratisch orgaan meen ik derhalve dat het 'primaat van de politiek' zich doet gelden ten aanzien van de (voorgenomen) besluiten die door de politiek verantwoordelijke nadrukkelijk onder de aandacht van dat democratisch orgaan zijn gebracht.
4.16 Dit voert mij tot het oordeel dat de in dit middelonderdeel bestreden overwegingen getuigen van een verkeerde rechtsopvatting. In de overweging dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten voeren dan dat het door een bestuursorgaan voorgenomen besluit niet tot stand is gekomen 'als onderdeel van het politieke proces in (democratische) organen met (mede)wetgevende bevoegdheid' ligt besloten dat de Ondernemingskamer in dit verband geen belang heeft toegekend aan de - onbestreden - stelling van de Staat (het College) dat de minister van Justitie (de voorzitter van) de Tweede Kamer der Staten-Generaal ervan in kennis heeft gesteld dat hij de door het College van procureurs-generaal voorgestelde maatregelen tot (de belichaming van) zijn eigen standpunt had gemaakt. Dit lijkt mij een miskenning te zijn van de omstandigheid dat de minister de Tweede Kamer zodoende in staat heeft gesteld hem als politiek verantwoordelijke op de voorgestelde maatregelen aan te spreken, en dat daarom moet worden aangenomen dat het bestreden besluit is gaan berusten op door een democratisch orgaan gesanctioneerde doelstellingen.
4.17 Alhoewel ik het in dit middelonderdeel opgenomen standpunt dat de in art. 46d, aanhef en onder b, WOR voorziene uitzondering op de medezeggenschapsrechten van een bij een instelling van openbaar bestuur ingestelde ondernemingsraad zich ook (en steeds) voordoet indien het gaat om een besluit van een publiekrechtelijk lichaam - zo algemeen gesteld - niet deel, meen ik derhalve dat de klacht desalniettemin terecht is voorgesteld.
5.1. In het vierde middelonderdeel wordt gewezen op een tegenstrijdigheid in de overwegingen die tot de bestreden beschikking voerden. Die tegenstrijdigheid doet zich voor tussen hetgeen is overwogen in de (in het vorige middelonderdeel gewraakte) overweging 3.4.2 en de daaraan voorafgaande overweging 3.3.2.
In het laatstbedoelde onderdeel van de bestreden uitspraak heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat het besluit tot instellen van de Coördinatiecommissie Rijksrecherche (en de daaraan verbonden intrekking van het aan de unithoofden van de Rijksrecherche verstrekte mandaat) valt onder "de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan", althans onder "het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken", als bedoeld in art. 23 lid 2 en Pro art. 46d, aanhef en onder b, WOR, maar dat de in deze wetsbepalingen voorziene uitzondering op de verplichting tot overleg met de ondernemingsraad zich niet voordoet omdat het bestreden besluit rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de unithoofden.
5.2 Dit is inderdaad niet te verenigen met het onder 3.4.2. ontwikkelde oordeel dat het gaat om een (voorgenomen) besluit van een bestuursorgaan (rakende aan de wijze waarop binnen de door het orgaan onderhouden onderneming arbeid wordt verricht) dat niet tot stand is gekomen in het politieke proces waarbij een democratisch lichaam is betrokken. Met de "publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan [of] het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken" in art. 46d, onder b, WOR heeft de wetgever, gelet op hetgeen tijdens de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 23 551 is opgemerkt aangaande het wezen van het 'primaat van de politiek' (vgl. hierboven, onder 4.5 en 4.6) juist het oog gehad op die politieke besluitvorming waarbij democratische lichamen zich doen gelden.
5.3 Ik heb de indruk dat de Ondernemingskamer heeft beoogd onder 3.3.2. tot uitdrukking te brengen dat naar zijn inzicht de in de art. 23, tweede lid, en 46d, aanhef en onder b, WOR voorziene beperking van het adviesrecht van de onderneming zich niet voordoet, reeds omdat het gaat om een besluit dat rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de unithoofden van de Rijksrecherche, en vervolgens onder 3.4.2. heeft willen vaststellen dat er ook afgezien daarvan geen sprake is van een besluit dat onder het 'primaat van de politiek' te brengen is. Dat neemt niet weg dat de bestreden beschikking steunt op niet met elkaar te verenigen vaststellingen ten aanzien van het recht. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt dat deze tegenstrijdigheid niet tot vernietiging behoeft te leiden, omdat het oordeel dat het bestreden besluit niet onder de beperking van het adviesrecht van de ondernemingsraad valt hoe dan ook juist is. Die mening deel ik, zoals hierboven uiteengezet, niet. De klacht in dit middelonderdeel treft doel.
6.1 Het vijfde middelonderdeel betreft wederom hetgeen in de bestreden beschikking is overwogen onder 3.3.2. Er wordt over geklaagd dat de Ondernemingskamer, door de oordelen dat het bestreden besluit rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkzaamheden van unithoofden, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans dat oordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed.
Een onjuiste maatstaf zou zijn aangelegd omdat 'de uitzondering op de uitzondering' op het adviesrecht van een ambtelijke ondernemingsraad niet betreft de besluiten waaraan weliswaar gevolgen voor de werkzaamheden van in de onderneming werkzame personen inherent zijn, maar die niet in het bijzonder tevens strekken tot het regelen van die gevolgen. Indien de Ondernemingskamer dit niet uit het oog heeft verloren wordt zijn oordeel - zonder nadere motivering - onbegrijpelijk genoemd omdat er door de Staat (het College) uitdrukkelijk op is gewezen dat de gevolgen voor de organisatie van de Rijksrecherche die uit het bestreden besluit voortvloeien voorwerp zouden zijn van nadere besluitvorming en advisering.
6.2 De aanduiding van de (niet onder het adviesrecht van een ambtelijke ondernemingsraad vallende) besluiten waaraan "personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen" is te vinden in HR NJ 2000, 223, r.o. 3.5. Hierin ligt een zekere mate van wetsuitleg besloten, aangezien de tekst van art. 46d onder b WOR ("behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen") niet dwingend wijst op (slechts) de besluiten die deze bijzondere strekking hebben.
Men zou het als een nadeel van deze uitleg van de wettelijke bewoordingen kunnen zien dat het in hoge mate door de vorm, de formulering, wordt bepaald of een besluit in het bijzonder strekt tot regeling van personele gevolgen. Dit dwingt ertoe er vertrouwen in te stellen dat degene die het besluit moet nemen zich niet laat verleiden het adviesrecht van de betrokken ondernemingsraad te omzeilen door, ofschoon de strekking van het besluit de personele consequenties (volledig) lijkt vast te leggen, een zodanige redactie te kiezen dat de nadere regeling van de personele gevolgen van het besluit wordt losgemaakt. Dat klemt temeer daar in de memorie van toelichting op wetsvoorstel 23 551 is opgemerkt dat juist de nauwe samenhang die er kan bestaan tussen de onder art. 46d, onderdeel a (in het voorstel, uiteindelijk werd dit onderdeel b) WOR bedoelde aangelegenheden en de personele gevolgen daarvan het wenselijk maakt besluiten zorgvuldig te nemen, dat wil zeggen tijdig te bezien of aan het besluit personele gevolgen zijn verbonden, en zo ja, tijdig de ondernemingsraad in te schakelen. In dat verband is benadrukt dat het bepaalde in (thans) art. 46d, aanhef en onder b WOR niet verbiedt om een (voorgenomen) besluit van democratisch gecontroleerde organen in de overlegvergadering met de ondernemingsraad te bespreken (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 7). Daarop heeft ook de Hoge Raad gewezen in NJ 2000, 223 (r.o. 3.5).
6.3 Het besluit dat de inzet van dit geding is lijkt op het eerste gezicht te illustreren hoezeer de redactie ervan de personele gevolgen kan buitensluiten op een wijze die niet spoort met hetgeen wèl in het besluit is opgenomen. Nu in het omstreden besluit is neergelegd dat de beslissing of de Rijksrecherche een onderzoek zal gaan verrichten aan de unithoofden is ontnomen (voor zover het gaat om 'doorsnee gevallen', waarin de tot dusverre geldende regeling hen mandaat verschafte die beslissing te nemen), valt niet zo heel goed in te zien wat er omtrent hun positie ten aanzien van die beslissing nog nader valt te regelen. Dat neemt niet weg dat het, gelet op de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, in redelijkheid voorstelbaar is dat er omtrent de positie van de unithoofden nadere regels geformuleerd moeten worden, met name ten aanzien van de meer inhoudelijke en sturende wijze waarop zij in de door de Rijksrecherche te verrichten onderzoeken een rol moeten gaan vervullen.
6.4 Dat raakt niet rechtstreeks aan het nu genomen besluit betreffende de bevoegdheid tot beslissen òf de Rijksrecherche een onderzoek zal gaan verrichten, maar een samenhang met dit besluit is aanwijsbaar. Om die reden lijkt het mij geen begaanbare weg de in dit middelonderdeel gewraakte overweging aldus te verstaan dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat, ofschoon de Staat (het College) heeft gesteld dat de personele gevolgen (na consultatie) nog nader geregeld zullen worden, het besluit inhoudelijk bezien een volledige regeling inhoudt van die, uit het besluit voortvloeiende, gevolgen.
Daarom meen ik dat de Ondernemingskamer, door te oordelen dat het besluit "rechtstreeks gevolgen heeft voor de werkzaamheden van de unithoofden", en (reeds) daarom niet tot de in art. 46d, aanhef en onder b, WOR van het adviesrecht van de ondernemingsraad uitgezonderde onderwerpen valt, inderdaad hetzij een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, gelet op het in HR NJ 2000, 223 onder 3.5 overwogene, hetzij - indien hij het aldaar overwogene niet uit het oog heeft verloren - zijn oordeel in het licht van de door de Staat (het College) betrokken stellingen, ontoereikend heeft gemotiveerd.
Ook deze klacht is derhalve terecht voorgesteld.
7 Conclusie
7.1 De derde, vierde en vijfde klachten in het middel treffen doel. De bestreden beschikking zal niet in stand kunnen blijven. Ik meen dat rechtstreeks kan worden vastgesteld dat het omstreden besluit ingevolge het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR niet vatbaar is voor het adviesrecht van de ondernemingsraad. Daaruit vloeit voort dat de zaak zich er toe leent door de Hoge Raad te worden afgedaan.
7.2 In het slot van de schriftelijke toelichting op het middel wordt (nogmaals) gesteld dat het gaat om het gezag dat het Openbaar Ministerie over de opsporing uitoefent. Er worden voorbeelden aangehaald betreffende aanwijzingen die het Openbaar Ministerie zou kunnen geven met betrekking tot opsporingsactiviteiten, ten betoge dat de ondernemingsraden van de korpsen tot wie zulke aanwijzingen gericht zouden zijn geen adviesrecht kan toekomen. Dat spreekt inderdaad vanzelf, maar dit is naar mijn overtuiging de spreekwoordelijke gelijkschakeling van ongelijke soorten ooft. Uiteraard duldt het gezag van het Openbaar Ministerie over opsporingsverrichtingen geen arbeidsrechtelijke tegenspraak van de kant van de politie, maar dat is niet de kern van dit geschil. De bestreden beschikking laat zich aldus verstaan dat niet het Openbaar Ministerie als 'de ondernemer' in de zin van de Wet op de ondernemingsraden is aangemerkt, doch de Staat, handelend in de gedaante van het College van procureurs-generaal. Voorts gaat het niet om de (door de omstandigheden van het geval ingegeven) aanwijzing dat opsporingsactiviteiten in deze of gene richting zullen worden ontplooid, maar om wijziging in een structurele regeling ten aanzien van de bevoegdheid tot beslissen over de inzet van de Rijksrecherche. Daar zit onmiskenbaar een element van gezagsuitoefening van het Openbaar Ministerie over de opsporing in, maar ook een duidelijk beheersaspect. Het College van procureurs-generaal heeft dit zelf in de hand gewerkt, door (in de tot dusverre geldende regeling) die beslissing ten aanzien van sommige, voor onderzoek door de Rijksrecherche in aanmerking komende, zaken te mandateren aan de unithoofden van die dienst. Ofschoon een mandaat uit haar aard herroepbaar is, en het in verhoudingen als de onderhavige niet goed voorstelbaar is dat degene aan wie het mandaat is verleend het intrekken ervan uiteindelijk zou kunnen tegenhouden, valt zeer wel te betogen dat het in overeenstemming met de strekking van de Wet op de ondernemingsraden geweest zou zijn indien het door het College van procureurs-generaal voorgenomen besluit voor consultatie was voorgelegd aan de ondernemingsraad van de Rijksrecherche. Daardoor zou, ook al gaat het naar mijn inzicht om een besluit dat binnen het 'primaat van de politiek' valt zodat het niet aan het oordeel van de rechter onderworpen kan worden, gehoor zijn gegeven aan de door de minister gegeven (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 551, nr 3, p. 7) en door de Hoge Raad herhaalde (NJ 2000, 223, r.o. 3.5) aansporing om ook ter zake van zulke besluiten te streven naar goed overleg met aan overheidsinstellingen verbonden ondernemingsraden.
7.3 Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd, dat de Hoge Raad zal vaststellen dat het besluit van het College van procureurs-generaal dat tot het onderhavige geding heeft gevoerd een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, en de verzoeken van de ondernemingsraad zal afwijzen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,