Conclusie
Nr. 03878/00
Mr Wortel
Zitting: 12 maart 2002
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden.
Verzoeker is voorts veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij [slachtoffer 1] van een voorschot van tienduizend gulden. Ten behoeve van deze benadeelde partij is voor hetzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f Sr opgelegd, met de gebruikelijke clausule dat voldoening aan de ene betalingsverplichting de andere zal doen vervallen. Ten aanzien van het méér gevorderde is de benadeelde partij [slachtoffer 1] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
De benadeelde partij [slachtoffer 2] is in haar gehele vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen beslissing heeft genomen op een door de raadsman gedaan verzoek tot aanhouding van het onderzoek op de terechtzitting.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 oktober 2000 is aldaar niet verzoeker, maar wel mr J.H. Stam, advocaat te Zutphen, verschenen, die verklaarde uitdrukkelijk door de verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.
Nadat de advocaat-generaal de zaak had voorgedragen heeft de raadsman verklaard dat verzoeker in Canada woont en geen geld en/of mogelijkheden heeft om naar Nederland te komen om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn zaak.
De raadsman heeft het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. In die pleitnota is opgemerkt:
"(...) Cliënt heeft mij gezegd dat hij voorlopig in Canada zit. Hij is zijn werk en zijn huis kwijt, zoekt daar naar werk en wordt voorlopig opgevangen door zijn aldaar woonachtige dochter. Ik heb een aantal malen telefonisch contact met cliënt gehad. Hij heeft geen (financiële) mogelijkheden naar Nederland te reizen en weet sedert 11 oktober dat deze zitting plaatsvindt. Hij zou proberen zijn visie op papier te zetten maar ik heb niets ontvangen.
Ik bepleit primair de zaak aan te houden omdat ik het toch onbevredigend vind dat er geen contradictoire procedure kan volgen waarin de verdachte zijn lezing aan U kan voorhouden."
Vervolgens heeft de raadsman opgemerkt dat verzoeker uitvoerig op papier heeft gezet hoe deze over de zaak denkt, en dit stuk aan het Hof overgelegd. Kennelijk heeft de raadsman dit stuk na het opstellen van de pleitnota nog van verzoeker ontvangen.
5. Het in primaire zin gedane verzoek om aanhouding was gebaseerd op het oordeel van de raadsman dat een behandeling buiten tegenwoordigheid van verzoeker onbevredigend is. De raadsman kon niet mededelen dat verzoeker voornemens was naar Nederland te komen teneinde persoonlijk ter terechtzitting aanwezig te zijn. In de mededelingen van de raadsman ligt integendeel besloten dat verzoeker niet in staat zou zijn binnen afzienbare termijn naar Nederland te komen.
Het komt mij daarom voor dat het door de raadsman gedane verzoek, anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, niet is aan te merken als een namens verzoeker gedaan verzoek dat een beroep op diens recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht inhoudt.
6. Het door de raadsman overgelegde stuk waarin verzoeker zijn visie op de zaak geeft is aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehecht. Het is inderdaad uitvoerig. Ook daarin kan ik evenwel niet terugvinden dat verzoeker het uitzicht heeft voor de behandeling van deze strafzaak naar Nederland te kunnen komen, en daarom vraagt de behandeling ervan aan te houden.
7. Naar mijn inzicht kon het Hof uit de opmerkingen van de raadsman, en het door hem overgelegde stuk waarin verzoeker zijn standpunten heeft uiteengezet, opmaken dat verzoeker er van af heeft gezien zelf ter terechtzitting te verschijnen en het voeren van zijn verdediging heeft overgelaten aan de door hem uitdrukkelijk gemachtigde raadsman, daarbij zijn eigen visie door tussenkomst van die raadsman schriftelijk aan het Hof kenbaar makend.
Het Hof was niet gehouden een afzonderlijke en met redenen omklede beslissing te nemen op het verzoek tot aanhouding van de behandeling dat uitsluitend gegrond was op de eigen inzichten van de raadsman.
Het middel faalt.
8. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de advocaat-generaal is gevorderd zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.
9. Blijkens diens bij de stukken gevoegde 'vordering ter terechtzitting' heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het Hof, na vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis, bewezen zal verklaren hetgeen aan verzoeker is tenlastegelegd, en hem zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren.
Mede omdat het door verzoeker ingestelde hoger beroep was gericht tegen een in eerste aanleg gewezen vonnis waarbij hij wegens de drie, hem tenlastegelegde feiten is veroordeeld, zal de vordering van de advocaat-generaal aldus verstaan moeten worden dat er wederom een bewezenverklaring van die drie feiten diende te volgen, zodat de gevorderde straf betrekking had op die drie feiten.
Het Hof heeft verzoeker vrijgesproken van hetgeen hem onder 1 en 3 was tenlastegelegd. De hierboven genoemde gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden heeft derhalve betrekking op het onder 2 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit.
10. Ter motivering van die strafoplegging is in de bestreden uitspraak overwogen:
"Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof acht oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur passend. De verdachte heeft door zijn overwicht inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van zijn jeugdig slachtoffer, waarbij hij de positie van het jeugdig slachtoffer volkomen ondergeschikt heeft gemaakt aan zijn eigen lustgevoelens. In redelijkheid moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat het slachtoffer onder deze haar ernstig schokkende gebeurtenissen langdurig ernstig geestelijk te lijden zal hebben."
11. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de opgelegde gevangenisstraf, ofschoon van kortere duur dan gevorderd, is aan te merken als een zwaardere straf in de zin van art. 359, zevende lid, Sv, in verband met de ernst van de onder 1 en 3 tenlastegelegde feiten, die naar het inzicht van de advocaat-generaal bewezen dienden te worden maar waarvan het Hof heeft vrijgesproken.
12. Daartoe wordt gewezen op HR NJ 1988, 988. Daarin was aan de orde dat de gevorderde straf, 4 maanden gevangenisstraf en een boete van 100 gulden, betrekking had op (kort gezegd) de handel in cocaïne en/of heroïne als eerste feit en het bezit van verdovende middelen als tweede feit, terwijl de opgelegde straf, 4 maanden gevangenisstraf, alleen het laatste feit betrof. De Hoge Raad oordeelde dat het verschil tussen de gevorderde en de opgelegde straf, slechts bestaande uit het achterwege laten van de geldboete van 100 gulden, meebracht dat een zwaardere straf was opgelegd dan gevorderd "in verband met de ernst van het onder 1 ten laste gelegde feit".
13. De straf die ten hoogste kan worden opgelegd ter zake van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, eerste lid, onder B Ow gegeven verbod (acht jaren gevangenisstraf en/of geldboete van de vijfde categorie) is beduidend zwaarder dan de straf die kan volgen op het opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2, eerste lid, onder C Ow gegeven verbod (ten hoogste vier jaren gevangenisstraf en/of geldboete van de vijfde categorie).
14. De in dit middel aan de orde gestelde strafoplegging betreft een situatie die tegengesteld is aan het in HR NJ 1988, 988 beoordeelde geval. Het in de onderhavige zaak bewezenverklaarde feit is reeds gelet op het wettelijk voorziene strafmaximum veel ernstiger te achten dan de feiten die de advocaat-generaal mede in zijn vordering betrok maar waarvan het Hof heeft vrijgesproken.
15. Daarom kan niet worden gezegd dat hetgeen het Hof, anders dan de advocaat-generaal, niet bewezen heeft geacht van zó grote ernst is ten opzichte van het wèl bewezenverklaarde feit dat er een zwaardere straf is opgelegd dan de advocaat-generaal voor dat ene feit, blijkens zijn vordering, kennelijk aangewezen heeft geacht. Anders gezegd: weliswaar is het feitensubstraat waarop de strafoplegging betrekking heeft door de bewezenverklaring in kwantitatieve zin versmald ten opzichte van de eis (vgl G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, 3e druk, p. 691), doch die strafoplegging is noch gelijk, noch nagenoeg gelijk aan de straf die het openbaar ministerie op grond van een meer omvattend en duidelijk ernstiger verwijt heeft gevorderd.
Daarop moet het middel afstuiten.
16. Het derde middel daarentegen, dat zich met een rechts- en een motiveringsklacht richt tegen het gedeeltelijk toewijzen van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1], en het opleggen, ten behoeve van die benadeelde partij, van de in art. 36f Sr voorziene schadevergoedingsmaatregel, treft doel.
Nu de vordering van de benadeelde partij, bij wege van voorschot, is toegewezen tot een bedrag van ƒ 10.000,=, moet 's Hofs beslissing berusten op de art. 51a en 361 Sv, zoals deze bepalingen zijn komen te luiden door de invoering van de Wet van 23 december 1992, Stb 1993, 29 (houdende aanvullende voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten, de zogenaamde Wet Terwee).
17. Terecht wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat de feiten ter zake waarvan de vordering is toegewezen zijn begaan in de periode van 1 februari 1992 tot en met 31 december 1992, terwijl de in de Wet van 23 december 1992, Stb 1993, 29 opgenomen overgangsbepaling (art. IX) inhoudt dat deze Wet niet van toepassing is op strafbare feiten die vóór het inwerkingtreden van de Wet zijn begaan. De in dit verband van belang zijnde bepalingen van de Wet zijn (na een eerdere proefperiode in de arrondissementen Dordrecht en 's Hertogenbosch) in werking getreden op 1 april 1995 (Besluit van 30 maart 1995, Stb 1995, 160).
18. De vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] had derhalve beoordeeld moeten worden op de grondslag van de wettelijke bepalingen die vóór 1 april 1995 hebben gegolden, met name art. 332 (OUD) Sv en art. 56 (OUD) RO. Die bepalingen houden achtereenvolgens in dat de benadeelde (beledigde) partij haar vordering alleen ter terechtzitting kan doen, en dat de vordering slechts tot een bedrag van ƒ 1500,= kan worden gedaan.
19. Gelet op de in art. IX van de Wet van 23 december 1992, Stb 1993, 29, opgenomen overgangsregeling is ook ten onrechte toepassing gegeven aan art. 36f Sr, aangezien de daarin voorziene mogelijkheid om een zogenaamde schadevergoedingsmaatregel op te leggen eerst bij die Wet is ingevoerd.
20. Het vierde middel houdt de klacht in dat de bestreden uitspraak een motiveringsgebrek vertoont, omdat niet de bijzondere redenen zijn vermeld die aanleiding hebben gegeven om, naast het gedeeltelijk toewijzen van de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1], de in art. 36f Sr bedoelde maatregel op te leggen.
21. Gelet op hetgeen hierboven naar aanleiding van het derde middel is opgemerkt komt aan de klacht geen belang meer toe. Desalniettemin merk ik het volgende op. Het zou naar mijn inzicht de voorkeur hebben verdiend dat in de bestreden uitspraak op herkenbare wijze tot uitdrukking zou zijn gebracht welke overwegingen ertoe hebben geleid, naast het gedeeltelijk toewijzen van de vordering van de benadeelde partij, te haren behoeve ook de in art. 36f Sr bedoelde maatregel op te leggen.
22. In de bestreden uitspraak is evenwel - zij het onder het kopje 'Vordering tot schadevergoeding' - vastgesteld dat verzoeker voor de schade, voor zover toegewezen, naar burgerlijk recht aansprakelijk is.
Naar luid van de eerste twee leden van art. 36f Sr zijn er twee wettelijke voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om de maatregel op te kunnen leggen: er moet een rechterlijke uitspraak zijn waarin een veroordeling wegens een strafbaar feit besloten ligt, en er moet kunnen worden vastgesteld dat de veroordeelde naar burgerlijk recht jegens het slachtoffer aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
23. De bestreden uitspraak brengt mee dat aan eerstbedoelde voorwaarde is voldaan. Mij komt het voor dat het Hof niet gehouden was om - op straffe van nietigheid - daarnaast méér te overwegen dan dat ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. Het is, meen ik, gebruikelijk dat in verband met het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel, naast het (gedeeltelijk) toewijzen van de vordering van de benadeelde partij, wordt overwogen dat de toepassing van de maatregel een aanvullende aansporing vormt om de aangerichte schade daadwerkelijk te vergoeden. In het achterwege laten van die overweging zou ik evenwel geen motiveringsgebrek willen zien dat tot vernietiging moet voeren. Reeds door het opleggen van de maatregel geeft de rechter te kennen dat de belangen van het slachtoffer daardoor worden gediend. Dit klemt temeer, daar de draagkracht van de verdachte geen maatstaf vormt ter bepaling van het aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, te betalen bedrag, vgl HR NJ 2000, 634. Daaraan behoeft de rechter derhalve geen overwegingen te wijden.
24. Dit middel zou naar mijn inzicht geen doel kunnen treffen.
25. Het derde middel is terecht voorgesteld, waar de andere middelen naar mijn oordeel falen.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] en ten aanzien van het opleggen van de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr, en tot terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,