Conclusie
Rolnummer C00/231
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 15 maart 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
Inleiding
I. In deze zaak gaat het om de toepasselijkheid van de door thans verweerster in cassatie, verder: [verweerster], gehanteerde Smecoma-voorwaarden. Thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], bestrijdt in cassatie 's Hofs oordeel dat [eiseres] de gelding van deze voorwaarden heeft aanvaard en dat [verweerster] ingevolge art. 13.1 van deze voorwaarden niet aansprakelijk is voor de door [eiseres] gevorderde schade. De in het middel vervatte klachten falen naar mijn oordeel.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) [Verweerster] houdt zich onder meer bedrijfsmatig bezig met spuitwerkzaamheden in de kassenbouw.
ii) Medio 1992 heeft [verweerster] in opdracht en voor rekening van [eiseres] goten die bestemd waren voor de nieuwe kassen van [eiseres] tweezijdig wit gespoten. De opdracht betrof het spuiten van circa 1300 meter goten. [Eiseres] heeft daarbij afgezien van het doen verrichten van een voorbehandeling door middel van aanstralen. Zij heeft het factuurbedrag van ruim f 5.000,- exclusief BTW aan [verweerster] voldaan.
iii) Circa twee jaar na het verrichten van de spuitwerkzaamheden is de verf gaan afbladderen, waarna corrosie aan de dakgoten is ontstaan.
3. [Eiseres] heeft in dit geding gevorderd [verweerster] te veroordelen tot schadevergoeding wegens toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de spuitwerkzaamheden.
[Verweerster] heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich daartoe onder meer beroepen op toepasselijkheid van de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden uitgegeven door de Metaalunie en aangeduid als de Metaalunievoorwaarden of de Smecomavoorwaarden (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord). Art. 13.1 van deze voorwaarden luidt als volgt:
"Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen:
a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan. Opdrachtgever dient zich desgewenst tegen deze schade te verzekeren."
4. De Rechtbank te Roermond heeft [verweerster] bij eindvonnis van 20 juli 1995 veroordeeld aan [eiseres] te vergoeden 25% van de schade die deze heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het loslaten van de verf op zijn goten.
5. [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld; [verweerster] heeft op haar beurt incidenteel geappelleerd.
6. Het Hof te 's-Hertogenbosch heeft [verweerster] in verband met haar beroep op de toepasselijkheid van de Smecoma-voorwaarden bij tussenarrest van 18 mei 1998 toegelaten te bewijzen dat [eiseres], voorafgaand aan de werkzaamheden, de opdrachtbevestiging van 2 juli 1992 waarop naar de Smecoma-voorwaarden werd verwezen, heeft ontvangen.
7. Bij tussenarrest van 14 juli 1999 heeft het Hof vooropgesteld dat [verweerster] jegens [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten. Voorts oordeelde het Hof dat [verweerster] was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het Hof verbond daaraan de conclusie dat de Smecoma-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden doordat [eiseres] tegenover [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij met de toepasselijkheid van de voorwaarden instemde nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] tegen toepasselijkheid van de voorwaarden bij [verweerster] heeft geprotesteerd. Het Hof concludeerde dat de door [eiseres] gevorderde bedrijfsschade gezien art. 13.1 van de Smecomavoorwaarden niet voor vergoeding in aanmerking kon komen. Het Hof stelde vast dat gezien art. 13.1 met betrekking tot de aansprakelijkheid voor de overige schade die bestaat uit de kosten gemoeid met het vervangen van de goten en de daarmee verband houdende kosten, beslissend is of [verweerster] voor deze schade "verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn". In verband hiermee heeft het Hof [verweerster] in de gelegenheid gesteld bij akte de desbetreffende verzekeringspolis over te leggen alsmede de aanmelding van de schade bij de verzekeraar en de reactie daarop van die verzekeraar, en voorts om stukken over te leggen waaruit kan volgen of [verweerster] redelijkerwijs tegen de onderhavige schade verzekerd had behoren te zijn.
8. Bij eindarrest van 17 mei 2000 heeft het Hof geoordeeld dat [verweerster] op grond van art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden ook niet aansprakelijk is voor de schade bestaande uit de kosten gemoeid met het vervangen van de goten en de daarmee verband houdende kosten aangezien zij voor deze schade niet verzekerd was en dat redelijkerwijs niet behoorde te zijn. Het Hof overwoog in dat verband dat [verweerster] weliswaar de verzekeringspolis niet heeft overgelegd doch wel een kopie van de aan haar gerichte brief van haar AVB-verzekeraar Interpolis naar aanleiding van een schademelding d.d. augustus 1992 ter zake van een aansprakelijkstelling vergelijkbaar met de onderhavige; het Hof stelde vast dat uit deze brief blijkt dat Interpolis niet bereid zou zijn geweest de schade te vergoeden en dat Interpolis zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de AVB-verzekering geen dekking biedt voor de onderhavige schade. Voorts overwoog het Hof dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [verweerster] ten tijde van de schadeveroorzakende gebeurtenis in 1992 redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, niet tegen de onderhavige schade verzekerd behoorde te zijn. Het Hof kwam tot deze slotsom nadat het had vastgesteld dat [verweerster] een drietal AVB-polisvoorwaarden van andere grote verzekeringsmaatschappijen had overgelegd die alle een uitsluitingsclausule bevatten die inhoudt dat schade als de onderhavige niet onder de dekking valt en nadat het had vastgesteld dat in het standaardwerk over de algemene aansprakelijkheidsverzekering van de hand van Wansink, getiteld "De algemene aansprakelijkheidsverzekering" (1994, p. 159) staat vermeld dat tot de standaarduitsluitingen in iedere AVB-polis behoort de zogenaamde vervangingskostenclausule, te weten een clausule waarmee de verzekeraar beoogt in het kader van onder meer de dienstenaansprakelijkheid het zogenaamde ondernemersrisico buiten de dekking te houden; het Hof constateerde in dat verband dat de clausule in de polisvoorwaarden van Interpolis en in die van de drie overgelegde andere AVB-polisvoorwaarden een dergelijke vervangingsclausule betreft.
Het Hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen.
Het casatieberoep
9. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep richt zich tegen 's Hofs arresten van 18 mei 1998, van 14 juli 1999 en van 17 mei 2000. Nu [eiseres] geen klachten richt tegen 's Hofs arrest van 18 mei 1998, is zij in zoverre in haar cassatieberoep niet-ontvankelijk.
De cassatiemiddelen
10. Middel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 8.6 en 8.6.1 van 's Hofs arrest van 14 juli 1999, in welke overwegingen het Hof [verweerster] geslaagd achtte in het haar opgedragen bewijs dat [eiseres] voorafgaand aan de werkzaamheden de opdrachtbevestiging van 2 juli 1992, met daarop een verwijzing naar de Smecoma-voorwaarden, heeft ontvangen. Het middel klaagt dat (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat "op grond van de samenhangende getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] bewezen [is] dat [eiseres] naar aanleiding van de ontvangst van de opdrachtbevestiging telefonisch met [getuige 1] heeft gesproken".
11. Dit middel, dat is gericht tegen een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel inzake de waardering van getuigenbewijs, treft geen doel. Anders dan het middel betoogt, heeft het Hof niet vastgesteld dat getuige [getuige 1] "enkel" verklaart dat hij zijn secretaresse heeft verzocht de opdrachtbevestiging te typen en te verzenden en dat hij daarna telefonisch contact heeft gehad met [eiseres]. Het Hof heeft immers overwogen dat getuige [getuige 1] over de inhoud van dat telefoongesprek heeft verklaard dat [eiseres] hem verzocht een nieuwe opdrachtbevestiging te sturen en voorts dat deze getuige heeft verklaard dat hij daarover heeft gesproken met getuige [getuige 2] die deze lezing in zijn verklaring bevestigde. Niet onbegrijpelijk is dat het Hof aan de twee op elkaar aansluitende verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] meer gewicht heeft toegekend dan aan de andersluidende verklaring van [eiseres]. Anders dan het middel betoogt had het Hof geen "duidelijker bewijs" moeten verlangen nu het ging om "verregaande gevolgen", te weten de toepasselijkheid van de Smecoma-voorwaarden.
12. Middel 2 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 8.7 en 8.7.1 van 's Hofs arrest van 14 juli 1999 waarin het Hof oordeelde dat [eiseres] tegenover [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij met de toepasselijkheid van de voorwaarden instemde nu zij niet tegen toepasselijkheid van de voorwaarden bij [verweerster] heeft geprotesteerd nadat zij de opdrachtbevestiging met daarop een verwijzing naar de Smecoma-voorwaarden had ontvangen. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Smecoma-voorwaarden van toepassing zijn nu gesteld noch gebleken is dat deze voorwaarden aan [eiseres] ter hand zijn gesteld; daarbij verwijst het middel naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, m.nt. JH.
13. Ook dit middel faalt. Het miskent dat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere regels gelden dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen; zie Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 349. Het Hof is aldus terecht ervan uitgegaan dat de Smecoma-voorwaarden tussen partijen gelden ingeval [eiseres] de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft aanvaard waaronder begrepen het geval dat [eiseres] bij [verweerster] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zulks het geval was; het Hof heeft terecht voor de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet de eis gesteld dat deze aan [eiseres] waren ter hand gesteld of dat aan [eiseres] de redelijke mogelijkheid was geboden van deze voorwaarden kennis te nemen. Het door het middel gedane beroep op HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, m.nt. JH faalt nu dit arrest betrekking heeft op de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub b BW Pro dat - als tegenwicht tegen de snelle toepasbaarheid van algemene voorwaarden - bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. [Eiseres] heeft zich in de feitelijke instanties niet op deze vernietigbaarheid beroepen en kan zulks niet met vrucht voor het eerst in cassatie doen nu de beoordeling van een dergelijk beroep een onderzoek mede van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
14. Middel 3 bestrijdt rechtsoverweging 8.8.3 van 's Hofs arrest van 14 juli 1999, in welke overweging het Hof de inhoud van art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden weergeeft. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden van toepassing is, althans dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het Hof eveneens vaststelt dat [verweerster] "heeft nagelaten [eiseres] voldoende duidelijk te waarschuwen" en dat de schade "het gevolg is van schuld van [verweerster]".
15. Dit middel faalt reeds nu het Hof in zijn gewraakte rechtsoverweging uitsluitend de inhoud van art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden weergeeft. Terzijde merk ik nog het volgende op. Voorzover het middel wil betogen dat het enkele feit dat sprake was van een verwijtbare tekortkoming impliceert dat geen beroep op een exoneratieclausule als art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden kan worden gedaan, faalt het middel omdat bedoeld betoog geen steun vindt in het recht.
16. Middel 4 richt zich met een aantal klachten tegen 's Hofs arrest van 17 mei 2000, in welk arrest het Hof tot de slotsom kwam dat [verweerster] gezien het bepaalde in art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden niet voor de door [eiseres] gevorderde schade aansprakelijk is aangezien zij daarvoor niet verzekerd was en redelijkerwijs niet verzekerd behoorde te zijn.
17. Het middel klaagt ten eerste dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat "uit het overleggen door [verweerster] van een kopiebrief in een andere zaak blijkt dat [verweerster] zich niet kon verzekeren voor dit voorval en ook niet verzekerd was". [Eiseres] betoogt dat dit oordeel niet begrijpelijk, althans rechtens onjuist is omdat niet valt in te zien dat correspondentie met betrekking tot een andere schade de conclusie kan dragen dat in deze zaak ook geen verzekering kon worden afgesloten.
Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag voorzover zij wil betogen dat het Hof uit de gewraakte brief heeft afgeleid dat [verweerster] zich voor de onderhavige schade niet kon verzekeren. Het Hof heeft immers uit de bewuste brief van [verweersters] AVB-verzekeraar Interpolis (welke brief is verzonden naar aanleiding van [verweersters] schademelding van augustus 1992 in verband met een aansprakelijkstelling vergelijkbaar met de onderhavige en welke brief inhield dat de AVB-polis geen dekking biedt) afgeleid dat [verweerster] tegen de onderhavige schade niet verzekerd was. Dat oordeel is onbegrijpelijk noch onjuist. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat [verweerster] tegen de onderhavige schade niet verzekerd behoorde te zijn aan bedoelde brief - begrijpelijkerwijs - ook enig gewicht toegekend; bij dat oordeel wogen overigens zwaar de door het Hof genoemde vermelding in het standaardwerk van Wansink en de door [verweerster] overgelegde AVB-polisvoorwaarden van andere grote verzekeringsmaatschappijen.
18. Het middel klaagt ten tweede dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerster] niet aansprakelijk is voor de overige schade aangezien "zij daarvoor niet verzekerd was en redelijkerwijs niet verzekerd behoorde te zijn" en dat het Hof ten onrechte de gevorderde bedrijfsschade heeft afgewezen met een beroep op art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden. Deze klacht wordt als volgt nader uitgewerkt. "Het oordeel van het Hof is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Niet alleen is de schade wel verzekerbaar. Door dit oordeel doet het Gerechtshof de zaak toch wel erg eenvoudig af voor de schadelijdende partij." Hetgeen verder wordt aangevoerd betreft een eigen weergave van 's Hofs oordeel en geen nadere toelichting op de klacht. Geconcludeerd moet dan ook worden dat het middel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt aangegeven waarom het oordeel van het Hof rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. De enkele stelling dat de schade wel verzekerbaar was, volstaat niet. Dit geldt eveneens voor de stelling dat het Hof de zaak toch wel erg eenvoudig afdoet voor de schadelijdende partij.
19. Het middel klaagt verder dat "een dermate vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid" niet redelijk is te achten en dat 's Hofs oordeel terzake zonder nadere motivering ook niet begrijpelijk is. "Immers", aldus dit middelonderdeel, "door enerzijds vaststellen dat [verweerster] schuld heeft aan de problemen had het Hof ook [verweerster] aansprakelijk moeten achten en het beroep van [verweerster] op de aansprakelijkheidsclausule dienen te passeren."
Deze klacht strekt kennelijk ten betoge dat het Hof had moeten oordelen dat [verweerster] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op de exoneratieclausule van art. 13.1 van de Smecoma-voorwaarden kon beroepen. Deze klacht faalt reeds omdat [eiseres] zich in de feitelijke instanties niet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft beroepen en zij zulks niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan doen nu de beoordeling van een dergelijk beroep een onderzoek mede van feitelijke aard zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is. Voorts ziet het middelonderdeel kennelijk eraan voorbij dat art. art. 6:233 aanhef Pro en onder a BW met zijn bepaling over de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen een lex specialis is van art. 6:248 lid 2 BW Pro; zie Nota II, Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1596. Feitelijke grondslag mist de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de stelling dat uit de drie andere door [verweerster] overgelegde AVB-polisvoorwaarden niet blijkt dat [verweerster] zich voor evenementen als de onderhavige niet kon verzekeren.
20. Middel 4 bevat ten slotte de klacht dat "hetgeen het Hof doet door te verwijzen naar het standaard werk over de algemene aansprakelijkheidsverzekering (..) ten deze niet afdoende [is]", zodat ook op dat punt de beslissing van het Hof niet juist is. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die daaraan dienen te worden gesteld nu niet wordt aangegeven waarom de overweging van het Hof niet volstond en waarop het Hof nader had dienen in te gaan.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar cassatieberoep voor zover dit is gericht tegen het bestreden arrest van 18 mei 1998 en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden