Conclusie
C 00/315 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 22 maart 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. Colpro B.V.
Het geschil betreft de vraag of een houtbewerkingsmachine deugdelijk is afgeleverd en geïnstalleerd. In cassatie staat centraal de vraag of de leverancier zich tegenover de afnemer mag beroepen op bedingen in zijn algemene voorwaarden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1]) is in of omstreeks mei 1995 met eiser tot cassatie, [eiser], overeengekomen dat [eiser] aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van f 140.000,- excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van [eiser] d.d. 23 mei 1995.
1.1.2. Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. [verweerster 1] heeft de panelenpers verhuurd aan verweerster in cassatie onder 2, Colpro B.V.
1.1.3. [Eiser] heeft aan [verweerster 1] naast de overeengekomen som van f. 140.000,- excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: f 26.165,65 onderscheidenlijk f 12.328,34 (incl. BTW).
1.1.4. [Eiser] heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft - in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis - op deze facturen een bedrag van in totaal f 37.913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten.
1.1.5. In een brief van 8 januari 1997 heeft [verweerster 1] aan [eiser] een storingsmelding d.d. 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen.
1.1.6. [Eiser] heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan [verweerster 1] meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt.
1.1.7. De algemene voorwaarden van [eiser] houden onder meer in:
"ARTIKEL 6
Garantie en aansprakelijkheid
De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (...)
Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen.
De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (...)
ARTIKEL 12
Betalingsvoorwaarden (...)
Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan.
Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten."
1.1.8. In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest(2).
1.1.9. Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd.
1.2. [Eiser] heeft op 12 juni 1997 [verweerster 1] en Colpro - door het hof worden zij gezamenlijk aangeduid met de naam Colpro - gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. [Eiser] heeft gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van f 42.153,37 (incl. vervallen rente en kosten). Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Colpro de hierboven genoemde facturen tot een bedrag van f 37.913,64 onbetaald laat.
1.3. Colpro heeft betwist dat zij aan [eiser] opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door [eiser] geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. [Eiser] heeft hiertegen ingebracht dat, op grond van zijn algemene voorwaarden, Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine, deze schade op te maken bij staat. [Eiser] heeft zich tegen deze tegenvordering verweerd met o.m. een beroep op zijn algemene voorwaarden.
1.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 de vorderingen in conventie toegewezen en de vordering van Colpro in reconventie afgewezen. De rechtbank (rov. 10) hechtte veel belang aan de omstandigheid dat de door [eiser] te leveren machine niet een gereed product betrof, maar een machine was die gedeeltelijk nog moest worden ontwikkeld en over het ontwerp en de constructie waarvan nog regelmatig overleg tussen partijen noodzakelijk zou zijn. In het licht daarvan oordeelde de rechtbank dat [eiser] op grond van de overeenkomst en hetgeen partijen dienaangaande van elkaar mochten verwachten niet tekort is geschoten. Voorts stelde de rechtbank vast dat Colpro voor het meerwerk opdracht had verstrekt en achtte de rechtbank niet aannemelijk dat dit meerwerk is verricht ter uitvoering van de garantieverplichting van [eiser] (rov. 14). De rechtbank wees de vordering in reconventie af met het argument dat Colpro onvoldoende had gesteld om aan te nemen dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten.
1.5. Tegen dit vonnis is Colpro in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft bij arrest van 25 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering in conventie afgewezen en de vorderingen van Colpro in reconventie alsnog toegewezen.
1.6. Het hof onderschreef het uitgangspunt van de rechtbank, dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens besliste het hof in conventie dat Colpro ter zake van meerwerk per saldo nog een bedrag van f 18.252,60 aan [eiser] was verschuldigd; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om [eiser] te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van f 18.252,60 op verrekening resp. opschorting kon beroepen. Die vraag heeft het hof in rov. 4.13 bevestigend beantwoord. De stelling van [eiser], dat zijn algemene voorwaarden in de weg staan aan het beroep op verrekening en opschorting, werd door het hof aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.15). Het hof kwam tot de slotsom dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd de meerwerknota's te voldoen zolang [eiser] de onvolkomenheden van de machine niet had hersteld en dat [eiser] degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg is van het feit dat [eiser] niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het hof wederom het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17).
1.7. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Colpro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Nadat [eiser] had geconcludeerd tot verwerping daarvan, hebben partijen hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
2.1. Het cassatiemiddel van [eiser] noteert het uitgangspunt van het hof (rov. 4.3), dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren. Toch spreekt het hof in rov. 4.13 van "onvolkomenheden", voor wat betreft het herstel waarvan Colpro een opeisbare vordering op [eiser] had. In rov. 4.15 overweegt het hof dat deze onvolkomenheden - in ieder geval deels - niet eerst na de ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het in feite erop neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden.
2.2. Onderdeel 1 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel dat aflevering van de panelenpers gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. De klacht wordt toegelicht met het argument dat uit het deskundigenrapport van ir. Jense (aangehaald in rov. 3.7 en 4.7) blijkt dat de machine, toen Jense haar onderzocht, niet meer in de toestand verkeerde waarin [eiser] haar had afgeleverd. Colpro had immers de machine door een ander bedrijf laten ombouwen op handbediening. Volgens het rapport van Jense, aldus het middelonderdeel, kon niet meer worden achterhaald wie voor welke tekortkomingen verantwoordelijk is. Bovendien, zo voegt het middelonderdeel toe, heeft [eiser] tegengesproken dat de machine nimmer goed zou hebben gefunctioneerd.
2.3. De uitleg van gedingstukken, zoals in dit geval het rapport van Jense, is voorbehouden aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. Jense heeft inderdaad in zijn rapport vermeld dat de machine ten tijde van zijn bezoek niet meer verkeerde in de toestand waarin [eiser] haar had afgeleverd: zij was op verzoek van Colpro door een ander bedrijf omgebouwd van machinebesturing op handbediening. Omdat het niet lukte tijdens het bezoek van Jense weer over te schakelen op machinebesturing, heeft Jense de machine niet zien draaien. Dit heeft hem niet belet, zich toch een technisch oordeel te vormen over de machine. Bovendien waren partijen tijdens het bezoek van Jense het erover eens dat de machine in de voorafgaande periode redelijk had gedraaid. De onvolkomenheden, in de vorm van herhaalde storingen in de machinebesturing en nog te verbeteren details, zouden volgens Jense binnen een week verholpen moeten kunnen worden (zie de weergave van het rapport in rov. 3.7). Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het rapport van Jense zó heeft geïnterpreteerd, dat [eiser] voor deze tekortkomingen verantwoordelijk was; dus niet degene die de machine heeft omgebouwd voor handbediening, noch Colpro zelf. Daaraan doet niet af dat in het rapport van Jense staat dat niet meer kan worden achterhaald wie waarvoor verantwoordelijk is: die passage slaat kennelijk terug op de daaraan voorafgaande vermelding dat de bedrading binnen de besturingskast "geen schoonheidsprijs verdient" en nog niet aan alle veiligheidseisen is voldaan.
2.4. In feitelijke aanleg had Colpro gesteld dat de machine nimmer goed heeft gefunctioneerd. Die stelling heeft [eiser] inderdaad tegengesproken. In de vaststelling in rov. 4.15 ligt echter niet besloten dat het hof deze stelling van Colpro onderschrijft. In de redenering van het hof - alleszins begrijpelijk na het in rov. 4.3 gekozen uitgangspunt - had de aflevering van de machine aan Colpro plaatsgevonden en functioneerde de machine reeds, maar was het werk dat [eiser] ingevolge de overeenkomst aan de machine moest verrichten (de finishing touch) nog niet klaar. Mijn slotsom is dat de klacht van onderdeel 1 faalt.
2.5. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van het beroep dat [eiser] in conventie had gedaan op zijn algemene voorwaarden. De klacht van subonderdeel 2a houdt in dat het hof de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden kennelijk, doch ten onrechte, heeft beschouwd als een beding dat de kern van de prestatie aangeeft in de zin van art. 6:231 onder Pro a BW. Volgens de toelichting, die naar de parlementaire geschiedenis, rechtspraak(3) en vakliteratuur verwijst, gaat het hier niet om een kernbeding in de zin van dat artikel. De klacht van subonderdeel 2b bouwt hierop voort: het hof had het beroep van [eiser] op (art. 6 en Pro 12 van) zijn algemene verkoopvoorwaarden niet mogen toetsen aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, doch had dit behoren te toetsen aan de hand van de maatstaf van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
2.6. Omdat onderdeel 2 ("Kennelijk is het hof van oordeel ...") aan het hof een bepaald oordeel toeschrijft, is van belang precies vast te stellen wat het hof in de desbetreffende passage in rov. 4.15 heeft overwogen:
"Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die [eiser] daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden - in samenhang met de overige omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor [eiser] zou wegvallen."
Ik kan in deze overweging niet het (impliciete) oordeel lezen dat de bedingen in de algemene voorwaarden, waarop [eiser] zich beriep, kernbedingen als bedoeld in art. 6:231 onder Pro a BW zouden zijn. Het hof spreekt niet over bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Het hof past de regel van art. 6:248 lid 2 BW Pro toe. Ook de verwijzing door het hof naar "de overige omstandigheden van het geval" wijst hierop: wanneer het hof van mening zou zijn geweest dat het gaat om bedingen die de kern van de prestatie aangeven, had het hof deze verwijzing achterwege kunnen laten. De klacht van subonderdeel 2a mist derhalve feitelijke grondslag.
2.7. Art. 6:233, aanhef en onder a, BW houdt in dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Het woord "vernietigbaar" geeft al aan dat de rechter niet spontaan een beding vernietigt, maar dat de wederpartij hierop een beroep zal moeten doen. In dit geding heeft Colpro niet met zoveel woorden gevraagd de vernietiging van de desbetreffende bedingen in [eiser]s algemene voorwaarden uit te spreken(4). Waarschijnlijk om die reden is het hof niet toegekomen aan een uitdrukkelijke toetsing aan art. 6:233, aanhef en onder a, BW.
2.8. De verhouding tussen art. 6:233, aanhef en onder a, en art. 6:248 lid 2 BW Pro wordt in de vakliteratuur besproken als een toetsing in twee fasen. Dit vraagt om enige toelichting. Het vroeger geldende BW kende niet de mogelijkheid om rechtstreeks de inhoud van een beding in algemene voorwaarden te toetsen. Art. 1374, derde lid, (oud) BW bood toen wel de mogelijkheid via de beperkende werking van de goede trouw aan de gevolgen van een beding te ontkomen(5). In de rechtspraak is aanvaard dat een dergelijk verweer kan meebrengen
"dat in de concrete omstandigheden van het geval aangenomen moet worden dat het beroep in strijd komt met de goede trouw tenzij degene die zich op het beding beroept, omstandigheden stelt en, zo nodig, bewijst, die dit anders maken. Tevens kan het zich, in het bijzonder bij een beding in algemene voorwaarden, voordoen dat het gaat om omstandigheden die zozeer de inhoud van het beding zelf raken dat dit beding geheel of ten dele als onredelijk bezwarend beschouwd moet worden en een beroep op dat beding om die reden in strijd met de goede trouw komt."(6)
Als vaste rechtspraak geldt dat de rechter bij de beoordeling van de stelling dat een beroep op een beding uit algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, doch alle ter ondersteuning van het betoog aangevoerde, in beginsel relevante stellingen in aanmerking moet nemen(7).
2.9. Het huidige BW heeft de nieuwe mogelijkheid geopend om een beding in algemene voorwaarden te vernietigen indien voldaan is aan de in art. 6:233 BW Pro gestelde voorwaarden. Daarnaast is de beperkende werking van de goede trouw onder een andere naam blijven voortbestaan in art. 6:248 lid 2 BW Pro. De regering achtte het denkbaar dat, wanneer een beding de toetsing aan art. 6:233 onder Pro a BW doorstaat, niettemin een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de rechter onaanvaardbaar wordt geacht. Zij noemde het geval van rechtsverwerking(8). Vanuit de Eerste Kamer werd de vraag opgeworpen hoe de bepaling van art. 6:233 onder Pro a BW zich verhoudt tot de algemene regels van art. 6:2 lid 2 en Pro art. 6:248 lid 2 BW Pro. De Kamer wilde met name weten in welke gevallen een beding, dat de toetsing van art. 6:233 onder Pro a doorstaat, tóch in een concrete situatie onaanvaardbaar kan worden geacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid; de Kamer noemde naast rechtsverwerking ook (de in de definitie van art. 6:231 uitgesloten Pro) mondelinge bedingen. Daarnaast wilde de Kamer weten of zowel omstandigheden van vóór als ná het sluiten van de overeenkomst meetellen(9).
2.10. Van de zijde van de regering is hierop geantwoord(10):
"dat art. 2a [lees: 6:233, noot A-G] niet repressiever is dan de artt. 6.1.1.2 lid 2 en 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2], en dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 2a onder a mogelijk is. Deze mening (...) is inmiddels bevestigd door het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1986 [NJ 1986, 714](...). Wat betreft de toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen. Deze formulering is (...) enerzijds beter afgestemd op de hier voorgeschreven inhoudstoetsing dan de algemene norm van art. 6.5.3.1 lid 2, en dient anderzijds als voldoende scherpe grondslag voor de hier voorgeschreven vorm van vernietigbaarheid en voor de regels van de artt. 3 en 4 [lees: art. 6:236 en Pro 237]."
Daarmee waren de vragen van de Kamer nog niet beantwoord. De regering voegde toe:
"dat art. 2a onder a [lees: 6:233 onder a] in zoverre een lex specialis ten opzichte van art. 6.5.3.1 lid 2 [lees: 6:248 lid 2] vormt, dat eerstgenoemde bepaling voor het door haar bestreken terrein aan laatstgenoemde derogeert, doch dat dit niet uitsluit dat buiten dat terrein toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden aan art. 6.5.3.1 lid 2 kan plaatsvinden. Te denken is hier enerzijds aan gevallen waarin bepaalde bedingen niet aan art. 2a onder a kunnen worden getoetst, en anderzijds aan gevallen waarin een contractspartij zich niet op die bepaling kan beroepen. Tot de eerste groep van gevallen horen bedingen die niet onder het begrip algemene voorwaarden van art. 6.5.2A.1 [lees: 6:231] vallen: bedingen die niet zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, alsmede mondelinge bedingen en kernbedingen. Contractspartijen die zich niet op art. 2a kunnen beroepen, zijn de gebruiker van algemene voorwaarden (behalve in het geval van art. 2c [lees: 6:235 lid 2), alsmede - belangrijker - de wederpartij die voldoet aan de omschrijving van art. 2c lid 1 (kort gezegd: een "grote ondernemer"). In deze gevallen kan inhoudstoetsing van contractsbedingen waar nodig op art. 6.5.3.1 lid 2 worden gebaseerd (...).
Art. 6.5.2A.2a [lees: 6:233] heeft betrekking op toetsing van de inhoud van algemene voorwaarden, en zulks in het licht van de omstandigheden zoals deze zich vóór en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. (...) De artt. 6.5.3.1 lid 2 en 6.5.3.11 [lees: 6:248 lid 2 en 6:258] komen dus pas in het spel wanneer het gaat om de vraag welke invloed het tussen partijen overeengekomene ondervindt van nadien plaatsvindende gebeurtenissen die niet in de overeenkomst zijn geregeld of verdisconteerd."(11)
2.11. In de vakliteratuur(12) wordt dienovereenkomstig onderscheid gemaakt tussen de "inhoudstoetsing" en de "uitoefeningstoetsing". De uitoefeningstoetsing omvat gevallen waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een partij een beroep op het beding doet, zelfs wanneer de inhoud van het beding een toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan.
2.12. Zoals gezegd, heeft het hof hier getoetst aan art. 6:248 lid 2 BW Pro. Uit het voorgaande volgt dat art. 6:233 onder Pro a BW niet altijd kan worden aangemerkt als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid Pro 2: wanneer het gaat om de "uitoefeningstoetsing" kan immers gebeuren dat de inhoud van het beding de toetsing aan art. 6:233 onder Pro a BW doorstaat, maar op grond van art. 6:248 lid 2 BW Pro een beroep op het beding toch onaanvaardbaar wordt geacht. Voor zover een verweer verlangt dat de inhoud van het beding wordt getoetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is art. 6:233 onder Pro a BW wel aan te merken als een lex specialis ten opzichte van art. 6:248 lid 2 BW Pro, althans voor die gevallen waarin de wederpartij een beroep op art. 6:233 onder Pro a BW had kunnen doen. Hoewel de gedingstukken daarover geen uitsluitsel bieden (bijv: is Colpro een onderneming in de zin van art. 6:235 BW Pro?), wil ik veronderstellenderwijs aannemen dat Colpro op de voet van art. 6:233 onder Pro a BW een beroep had kunnen doen op de vernietigbaarheid van de desbetreffende bedingen in de algemene voorwaarden van [eiser]. Dan rijst de vraag, of het erg is dat het hof hier de inhoud van [eiser]s bedingen aan de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro heeft getoetst in stede van de vernietigbaarheid op grond van art. 6:233 onder Pro a BW te onderzoeken.
2.13. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (25 september 1997, NJ 1998, 597(13)) heeft eenmaal beslist dat aan art. 6:233 onder Pro a BW als lex specialis exclusieve werking toekomt en dat, nu de wederpartij van de gebruiker geen beroep had gedaan op vernietiging van het beding, haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro niet kan slagen tenzij zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding (alsnog) onaanvaardbaar maakt. Dat is precies het probleem dat door Hijma werd behandeld(14). Hijma's voorspelling "dat de rechter dan geneigd zal zijn aan te nemen dat impliciet een beroep op [de] vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a is Pro gedaan", kwam dus niet uit.
2.14. Hijma benadrukt t.a.p. dat de wetgever in art. 6:233 onder Pro a "voor een positionering binnen het nulliteitenleerstuk heeft gekozen, en aldus een uitkristallisatie (een "vaste vorm") van de algemene redelijkheid en billijkheid heeft doen ontstaan". Hoe zwaar moet aan deze keuze van de wetgever worden getild? Het is waar, dat de sanctie - te weten: de vernietiging van het beding - iets anders is dan het buiten toepassing laten van het beding in een concreet geval op gronden van redelijkheid en billijkheid. Ik citeer nog een stukje uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:233 onder Pro a BW:
"(...) is aan een bijzondere regel behoefte. Daarbij valt in de eerste plaats te bedenken dat art. 6.5.2A.2a [lees: art. 6:233 onder Pro a] noodzakelijkerwijs een andere structuur heeft dan voormelde bepalingen [waaronder art. 6:248 lid Pro 2, noot A-G], omdat dit artikel is toegespitst op een bijzonder rechtsgevolg: vernietigbaarheid van het desbetreffende beding. Een vernietigingsgrond eist een scherpere afgrenzing dan de voormelde algemene bepalingen, juist wegens hun algemeen karakter, kunnen geven. Daarbij komt dat het in art. 6.5.2A.2a in essentie gaat om toetsing van de inhoud van de overeenkomst, terwijl bij de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 [lees: 6:2 en 6:248] de nadruk op iets anders ligt, nl. op een toetsing van de gedragingen van de betrokken partijen jegens elkaar."(15)
Ik vind het begrijpelijk dat de wetgever de vernietigbaarheden in het Burgerlijk Wetboek redactioneel en systematisch gescheiden heeft willen houden van de algemene correctienorm van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Maar dat betekent m.i. niet, dat de mogelijkheid van een toetsing van de inhoud van het beding aan de maatstaf van art. 6:233 onder Pro a uitsluit dat (ook) een toetsing aan de maatstaf van art. 6:248 BW Pro plaatsvindt.
2.15. Het belang van het verschil in sanctie moet niet worden overschat. Om te beginnen wordt de sanctie van vernietigbaarheid sterk gemitigeerd door art. 3:41 BW Pro (gedeeltelijke nietigheid) en art. 3:42 BW Pro (conversie). Daarnaast verdient aantekening dat de vernietiging van een onredelijk bezwarend beding niet in het dictum van het vonnis behoeft te geschieden. Een vernietigbare rechtshandeling wordt immers vernietigd hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW Pro). Een rechterlijke uitspraak vernietigt een rechtshandeling doordat zij een beroep in rechte op een vernietigingsgrond aanvaardt (art. 3:51 BW Pro). De aanvaarding kan dus zonder verdere formaliteiten plaatsvinden wanneer de rechter het beroep van de gebruiker op een beding van de hand wijst. Afgezien van de sanctie zie ik slechts twee materiële verschillen tussen beide vormen van toetsing. In de eerste plaats is van belang dat door de wederpartij van de gebruiker op art. 6:233 onder Pro a BW een beroep moet worden gedaan, terwijl een toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW Pro deel uitmaakt van de (zo nodig door de rechter aan te vullen) rechtsgronden. Dit verschil bestaat slechts in theorie: in de stelling dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de feitenrechter een beroep op de vernietigbaarheid van dat beding lezen. Omgekeerd heeft een ambtshalve toetsing aan art. 6:248 lid 2 BW Pro weinig om het lijf wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert. In de tweede plaats is van belang dat op grond van art. 3:52, lid 1 onder d, in verband met art. 6:235 lid 4 BW Pro een rechtsvordering tot vernietiging verjaart in drie jaren na de dag volgend op die waarop door de gebruiker een beroep op het beding is gedaan. Op 6:248 lid 2 BW kan langer beroep worden gedaan. Voor een verwerende wederpartij maakt dit echter niet uit: een beroep in rechte op een vernietigingsgrond kan te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op de rechtshandeling steunende vordering (art. 3:51 lid 3 BW Pro). In het onderhavige geding is overigens geen beroep gedaan op verjaring.
2.16. Kort geleden(16) is de vraag aan de orde gesteld of de redelijkheidstoetsing in het kader van art. 6:248 lid 2 BW Pro (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) materieel een andere is dan die in het kader van art. 6:233 onder Pro a BW (onredelijk bezwarend). Ik ben daar nog niet van overtuigd: de regering meende immers dat art. 6:233 "niet repressiever" is. Maar al zou het zo zijn dat de redelijkheidsmaatstaf in deze twee bepalingen verschillend is, dan heeft de wederpartij van de gebruiker m.i. de keuze tussen een beroep op art. 6:248 lid 2 BW Pro en een beroep op vernietiging van het beding ingevolge art. 6:233 onder Pro a BW. Wanneer het beroep op het beding vanwege de inhoud van het beding wordt aangemerkt als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is m.i. a fortiori voldaan aan de maatstaf dat het beding onredelijk bezwarend is. Mijn slotsom is dat subonderdeel 2b niet slaagt.
2.17. Onderdeel 3 tenslotte is gericht tegen rov. 4.16 - 4.19, alleen voor zover deze overwegingen voortbouwen op de beslissingen welke in de voorgaande onderdelen werden bestreden. De klacht deelt het lot van die voorgaande onderdelen.
3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel
3.1. Wanneer het principaal cassatieberoep wordt verworpen behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Het is daarom slechts ten overvloede, dat ik over dit middel enkele opmerkingen maak. Met het incidenteel middel keert Colpro zich tegen het reeds besproken uitgangspunt in rov. 4.3.
3.2. In grief I had Colpro bestreden dat sprake was van een "speciaalmachine" (d.w.z. een speciaal voor dit doel te ontwikkelen machine) en heeft zij gesteld dat de machine vanaf de ingebruikstelling op alle onderdelen deugdelijk diende te functioneren (vgl. rov. 4.1). Colpro heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd (MvG blz. 3):
"dat de door [eiser] geleverde machine een samenstel is van onderling verbonden onderdelen of organen waarvan er tenminste een kan bewegen, alsmede van een aandrijvingsmechanisme, bedienings- en vermogensschakelingen, die in samenhang bestemd zijn voor een bepaalde toepassing en derhalve is de machine een mechanisme in de zin van artikel 2 van Pro de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1989, gewijzigd op 20 juni 1991, 14 juni 1993 en 22 juli 1993 (...). Als gevolg hiervan diende de door [eiser] geleverde machine aan allerhande eisen te voldoen krachtens voornoemde regelgeving."
In grief II had Colpro aangevoerd dat de machine bij aflevering niet deugde en nog steeds niet in orde is. Colpro had ter onderbouwing van die stelling rapportages overgelegd waaruit zou blijken dat de machine op een aantal punten niet voldoet aan de normen van genoemde richtlijn.
3.3. Colpro doelt op de Richtlijn 89/392/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen d.d. 14 juni 1989 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten betreffende machines (PbEG L 183). Deze richtlijn, kortweg "Machinerichtlijn" genoemd, diende te worden geïmplementeerd vóór 1 januari 1992. De richtlijn uit 1989 is gewijzigd door de Richtlijnen 91/368/EEG (PbEG L 198), 93/44/EEG (PbEG L 175) en 93/68/EEG (PbEG L 220)(17). Volgens de considerans heeft de richtlijn ten doel de bestaande nationale bepalingen op het gebied van veiligheid en gezondheid, die moeten zorgen voor bescherming tegen de aan machines verbonden risico's, onderling aan te passen om het vrije verkeer van machines te waarborgen zonder dat dit leidt tot verlaging van de in de EG-lidstaten bestaande en gerechtvaardigde beschermingsniveaus. Art. 3 bepaalt Pro dat machines, waarop de richtlijn van toepassing is, moeten voldoen aan de in Bijlage I van de Richtlijn opgenomen fundamentele veiligheids- en gezondheidsvoorschriften. Daarnaast bestaan specifieke voorschriften voor bepaalde categorieën van machines. Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat inmiddels - na installatie van de onderhavige machine - besloten is tot een hercodificatie van de bestaande normen. Zie Richtlijn 98/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten betreffende machines (PbEG L 207) met gedetailleerde voorschriften in de Bijlage(18). De Machinerichtlijn 1989 is geïmplementeerd door de inwerkingtreding van het Warenwetbesluit machines(19) onderscheidenlijk van het "Besluit machines" op grond van de Wet op de gevaarlijke werktuigen (Stb. 1952, 104) en de Arbeidsomstandighedenwet(20).
3.4. Subonderdeel 2.1 bevat geen klacht. Subonderdeel 2.2 klaagt in samenhang met subonderdeel 2.3 dat het in rov. 4.3 gegeven oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat de omstandigheid dat hier sprake is van een speciaal voor Colpro ontwikkelde machine onverlet laat dat het aan Colpro ter beschikking gestelde product reeds vanaf de ingebruikstelling behoorde te voldoen aan de eisen overeenkomstig de Machinerichtlijn. Het hof zou hebben miskend dat de nog te verrichten inbouw van de machine niets van doen heeft met de eisen, die mogen worden gesteld aan (de bewegende delen van) de machine. Colpro mocht volgens het incidenteel middel dan ook verlangen dat alle bewegende delen van de machine vanaf de ingebruikstelling naar volle tevredenheid functioneren.
3.5. Ik vrees dat in het incidenteel middel twee zaken door elkaar worden gehaald. Het gaat hier om aanneming van werk. Partijen kunnen een tijdstip afspreken (een vast of een uiterlijk tijdstip) waarop het werk moet worden opgeleverd. Bij gelegenheid van de oplevering wordt getoetst of het geleverde werk voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld. Tot die eisen kan behoren dat het werk voldoet aan de veiligheidseisen overeenkomstig de publiekrechtelijke regels (zoals de E.G.-Machinerichtlijn en de nationale regels ter uitvoering daarvan).
3.6. Het hof heeft in rov. 4.2 - 4.3 vastgesteld dat de overeenkomst impliceerde, dat sprake is van een machine die door [eiser] speciaal voor en in overleg met Colpro moest worden ontwikkeld en moest worden ingebouwd in een beperkte ruimte in het gebouw van Colpro. Met andere woorden: in de overeenkomst was verdisconteerd dat het aangenomen werk niet in één keer af kon zijn en gedeeltelijk ter plaatse zou worden verricht (de finishing touch). Vanuit die feitelijke vaststelling is alleszins begrijpelijk dat het hof het moment van oplevering - dus: het moment waarop wordt getoetst of de machine voldoet aan de eisen die op grond van de overeenkomst daaraan mogen worden gesteld - niet reeds heeft willen leggen bij de eerste ingebruikneming, maar op een later tijdstip.
3.7. Betekent dit nu, dat een aannemer van werk zich tot het overeengekomen tijdstip van oplevering niets gelegen behoeft te laten liggen aan veiligheidseisen zoals die op grond van de Machinerichtlijn en de regelgeving ter uitvoering daarvan mogen worden gesteld? Dat wil ik niet beweren. Art. 2 van Pro de Machinerichtlijn verplicht de Lid-Staten alle maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de machines of veiligheidscomponenten waarop de richtlijn van toepassing is, uitsluitend in de handel gebracht en in bedrijf gesteld kunnen worden indien zij geen gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van personen (...) en indien zij op passende wijze worden geïnstalleerd en onderhouden en overeenkomstig hun bestemming worden gebruikt. Wanneer de opdrachtgever of een derde in de bouwfase schade lijdt door de niet-inachtneming van veiligheidsvoorschriften door de aannemer (bijv. een ongeval, na eerste ingebruikneming maar vóór de afgesproken oplevering, ten gevolge van verkeerd gemonteerde bewegende delen of een electrische schok), kan zowel in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad als (ingeval de opdrachtgever zelf de benadeelde is:) in het kader van een vordering op contractuele basis beroep worden gedaan op schending van zulke veiligheidsvoorschriften. Aangezien de problematiek van de ondeugdelijke prestatie die tot schade voor de opdrachtgever lijdt, zelfs als de aannemer nadien alsnog tijdig en deugdelijk presteert, reeds aan de orde is geweest in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (rov. 3.6)(21), moge ik met verwijzing daarnaar volstaan. Het behoeft tenslotte geen betoog dat de in het middel aangelegde maatstaf "tot volle tevredenheid" een andere norm is dan: de eisen die op grond van de overeenkomst aan de machine mogen worden gesteld.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3.2 - 3.8 van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven.
2 Het kortgedingvonnis en het deskundigenbericht zijn als productie 4 resp. 5 bij CvA in het geding gebracht.
3 Waaronder met name: HR 19 september 1997, NJ 1998, 6.
4 In haar CvDconv./CvRreconv. heeft Colpro in algemene termen gesteld dat het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (punt 6) resp. dat het beding waarop [eiser] zich in reconventie beriep onredelijk bezwarend is (punt 15). In hoger beroep heeft Colpro zich niet bekommerd om de juridische fundering van haar verweer.
5 Zie de standaardarresten HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) en HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest), beide m.nt. GJS.
6 HR 16 januari 1987, NJ 1987, 553 m.nt. G, rov. 3.3. Zie ook: HR 25 april 1986, NJ 1986, 714 m.nt. G.
7 HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, met daaraan voorafgaande conclusie van de A-G Hartkamp met veel rechtspraakverwijzingen onder 6. Zie ook de evaluerende beschouwing van de A-G Bakels in de conclusie (punt 2.21) voor HR 21 december 2001, JOL 2001, 760.
8 MvT Invoeringswet, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1580-1581; MvA II Invoeringswet, t.a.p., blz. 1586-1587; Nota n.a.v. eindverslag, t.a.p. blz. 1595-1596.
9 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1617-1618.
10 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621; cursivering van mij, A-G.
11 Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1621-1622.
12 O.m.: Asser-Hartkamp III (2001) nr. 358; A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en overeenkomst (2001) nr. 242 (J. Hijma); B. Wessels/R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), nrs. 172-176; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, 2001, nrs. 102-108; J. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B 55 (1997) blz. 36; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop, diss. 1995, blz. 95-97; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, diss. 1995, blz. 196 e.v.
13 Besproken door M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001) blz. 55.
14 Mon. NBW B 55 (1997) blz. 35, met verdere literatuurverwijzingen aldaar.
15 Nota n.a.v. het eindverslag Invoeringswet: Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) blz. 1595.
16 M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001 blz. 167 e.v., i.h.b. blz. 172.
17 De machinerichtlijn is afgedrukt in: S&J 150 (1997), blz. 177 e.v,; zie ook S&J 99-Ib (1997), blz. 778 e.v.
18 Inmiddels wordt ook daaraan weer "gesleuteld": zie het voorstel van de Commissie van de E.G. d.d. 26 januari 2001 (COM (2000) 899) voor een nieuwe richtlijn betreffende machines.
19 KB van 30 juni 1992, Stb. 379 (i.w.tr. 1 januari 1993), nadien gewijzigd; S&J editie 99-Ib (2002) blz. 699 e.v..
20 KB van 25 februari 1993, Stb. 134, i.w.tr. 17 maart 1993; S&J editie 150 (1997) blz. 153.
21 Besproken door G.J.P. de Vries in NTBR 2000 blz. 332 e.v.