Conclusie
nr. C01/337HR
Mr. A.S. Hartkamp
zitting 29 november 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Stichting Parkwoningen Hoge Weide
Inleiding
1) In dit geding gaat het in cassatie nog vrijwel uitsluitend om de vraag of een tussen partijen overeengekomen contractsbeding een "kernbeding" als bedoeld in artikel 6:231 onder Pro a BW en dus niet een "beding in algemene voorwaarden" in de zin van afdeling 6.5.3 BW is.
Partijen zijn enerzijds een stichting die zich ten doel stelt huisvesting voor ouderen te verzorgen en in dat kader appartementen te Lochem heeft ontwikkeld en verkocht, en anderzijds de erfgename van een koper van één van die appartementen. De koopovereenkomsten met betrekking tot deze appartementen bevatten voor bepaalde omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de stichting met daaraan gekoppeld een prijsbeding. Op grond daarvan mag de stichting het appartement terugkopen voor dezelfde prijs, gecorrigeerd met een bepaalde index. In het onderhavige geval houdt die index bij lange na geen gelijke tred met de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop tot aan het overlijden van de koper (het moment van uitoefening van het terugkooprecht) heeft ondergaan. De erfgename van de koper (zijn dochter) betwist in deze procedure haar gebondenheid aan het voorkeursrecht met prijsbeding, onder andere omdat het hier een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden zou betreffen. Het hof heeft die stelling verworpen, daarbij het verweer van de stichting volgend dat het hier om een zogenaamd kernbeding gaat.
Voor een opsomming van de feiten die tot uitgangspunt dienen bij de beoordeling van het cassatieberoep, verwijs ik verder naar het vonnis van de rechtbank van 4 januari 2001, r.o. 2. Het hof heeft die feiten overgenomen in zijn - in zoverre in cassatie niet bestreden - arrest van 14 augustus 2001, onder toevoeging van nog twee feiten in r.o. 3.2.
Procesverloop
2) Voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure heeft tussen partijen een kortgeding-procedure in twee instanties plaatsgevonden. Daarin vorderde eiseres tot cassatie (verder te noemen: [eiseres]) dat verweerster in cassatie (verder te noemen: de Stichting) zou worden veroordeeld om schriftelijk haar medewerking te bevestigen aan verkoop van het appartement door [eiseres] aan derden-kopers, onder de voorwaarde dat het verschil tussen het door de Stichting geboden bedrag ad ƒ 437.000 en de feitelijk te innen netto verkoopsom onder een door [eiseres] aan te wijzen notaris rentedragend zou worden aangehouden totdat er een onherroepelijke uitspraak dan wel een schikking zou zijn over het in de kortgeding-dagvaarding omschreven geschilpunt. Nadat deze vordering door de President was afgewezen, is zij door het gerechtshof in appel alsnog toegewezen.
De stukken van het kort geding zijn overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis in de onderhavige (bodem)procedure. Uit die stukken blijkt dat de voornaamste stellingen van partijen in de feitelijke instanties in de onderhavige procedure ook reeds in het kort geding naar voren zijn gebracht. In de feitelijke instanties hebben partijen dan ook regelmatig naar de stukken van het kort geding verwezen ter adstructie van hun stellingen.
3) Bij dagvaarding van 8 juni 2000 heeft [eiseres] de onderhavige bodemprocedure ingeleid en primair gevorderd een verklaring voor recht inhoudende dat de nietigheid van het voorkeursrecht met het prijsbeding terecht door haar is ingeroepen en/of dat de Stichting tegenover haar geen beroep op het voorkeursrecht toekomt, met veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan [eiseres] van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de behaalde verkoopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht. Subsidiair vordert [eiseres] wijziging van het voorkeursrecht met terugwerkende kracht overeenkomstig een door [eiseres] aangedragen alternatieve tekst en veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave van een bedrag ter grootte van het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het aangepaste voorkeursrecht.
[Eiseres] baseert deze vorderingen primair op de stelling dat het voorkeursrecht met prijsbeding een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde is, nu het de strekking heeft de eigenaar tot verkoop te dwingen tegen een prijs die ver beneden de marktwaarde ligt. Subsidiair voert [eiseres] aan dat toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro). Meer subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het beding nietig is wegens strijd met de "maatschappelijke orde".
4) De Stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Kort samengevat heeft de Stichting bestreden dat sprake is van een beding in algemene voorwaarden en voorts dat het beding onredelijk bezwarend dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met de maatschappelijke orde is. Volgens de Stichting is sprake van een kernbeding als bedoeld in artikel 6:231 onder Pro a BW. Zonder voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding zou de koop aan de vader van [eiseres] en de andere kopers van deze woningen zeker niet tot stand gekomen zijn, aldus de Stichting. Dan zou een andere constructie zijn gezocht die de Stichting in staat stelt haar doelstelling te verwezenlijken. De Stichting stelt in dit verband dat het voorkeursrecht voor haar van wezenlijke betekenis is, omdat haar doelstelling is het verzorgen van ouderen die behoefte hebben aan een bepaald niveau van service en die op korte of op middellange termijn wellicht verpleging of verzorging nodig hebben. Vanwege deze specifieke doelgroep wenst de Stichting controle te houden over wie de bewoners van de woningen in de toekomst zullen zijn, terwijl voorts gelet op deze doelstelling essentieel is dat de woningen betaalbaar blijven en dus in zekere mate worden onttrokken aan de prijsvorming als gevolg van te heftige bewegingen in de markt, aldus de Stichting. Voor één en ander zijn voorkeursrecht en prijsbeding onontbeerlijk, aldus de Stichting.
Op deze gronden betoogt de stichting dat het beding niet onredelijk bezwarend is en dat evenmin de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook is het beding volgens de Stichting niet nietig op grond van de goede zeden of openbare orde.
5) Bij vonnis van 4 januari 2001 heeft de rechtbank te Zutphen de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De rechtbank oordeelde dat noch de toetsing van het beding aan art. 6:233 onder Pro a (volgens welke bepaling een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is) noch - in het geval het beding als kernbeding kan worden aangemerkt - de toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW Pro (volgens welke bepaling het beding niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn) tot de conclusie kan leiden dat het beding toepassing mist. Het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding zijn, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval niet onredelijk bezwarend dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, aldus de rechtbank. Om dezelfde reden is volgens de rechtbank van nietigheid van de bedingen wegens strijd met de openbare orde geen sprake.
6) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. Met haar memorie van grieven legde zij het geschil in volle omvang aan het hof voor. In hoger beroep hebben partijen in grote lijnen hun stellingen uit de eerste aanleg herhaald en uitgewerkt.
Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, het verweer van de Stichting dat het litigieuze beding een kernbeding is, inhoudelijk behandeld en gehonoreerd. Aan de vraag of het beding onredelijk bezwarend is in de zin van afdeling 6.5.3 BW is het hof dus niet toegekomen. De subsidiaire stelling van [eiseres] dat toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof verworpen. Het hof volgde [eiseres] niet in haar stelling dat de Stichting de door haar bij de verkoop van het appartement gedane zorgtoezeggingen niet is nagekomen. Ook volgde het hof [eiseres] niet in haar stelling dat het de Stichting met het voorkeursrecht en prijsbeding slechts om de latente winstcapaciteit van laatstgenoemd beding te doen zou zijn. Ten slotte verwierp het hof ook de meer subsidiaire stelling van [eiseres], dat het voorkeursrecht in zijn uitwerking de maatschappelijke orde verstoort en daarom nietig is op grond van artikel 3:40 BW Pro.
7) [Eiseres] is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. De Stichting heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs oordeel in r.o. 4.2, dat het voorkeursrecht van de Stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding een kernbeding is als bedoeld in artikel 6:231 sub Pro a. Volgens het onderdeel miskent het hof dat niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, inzichtelijk is dat het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding moet(en) worden beschouwd als essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. In het onderdeel wordt voorts betoogd dat het door het hof overwogene weliswaar duidelijk maakt dat (in de visie van het hof en de Stichting) het voorkeursrecht met daaraan gekoppeld het prijsbeding een voor de Stichting belangrijk punt regelde, maar dat zulks niet meebrengt, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, dat sprake is van de situatie dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen de Stichting en een potentiële bewoner bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt.
9) Het hof heeft op dit punt overwogen:
"4.2 Allereerst ligt thans ter beoordeling voor de vraag of het voorkeursrecht van de stichting met daaraan gekoppeld het prijsbeding, van welke bedingen [eiseres] de nietigheid heeft ingeroepen op basis van artikel 6:233 aanhef Pro en sub a BW, moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde als bedoeld in artikel 6:231 sub a BW Pro of als een kernbeding in de zin van artikel 6:231 sub a slot Pro BW. Het hof is van oordeel dat het beding een kernbeding is. In het kader van de overeenkomst tussen partijen kon en kan de stichting immers slechts langs de weg van deze bedingen bewerkstelligen dat zij haar hierboven onder 3 vermelde doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zonder dat de stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de stichting zouden dan bewoner van een appartement als hier aan de orde kunnen worden. Door middel van het prijsbeding beoogt de stichting te voorkomen dat, indien de prijzen voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat zullen zijn om een appartement als hier aan de orde te verwerven. Zonder prijsbeding zou dus het risico bestaan dat de groep van ouderen, aan wie de stichting huisvesting kan bieden, op voor haar onaanvaardbare wijze zou worden beperkt. Aldus is duidelijk dat het voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding voor de stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de met de vader van [eiseres] gesloten overeenkomst dat moet worden aangenomen dat de stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan. Het feit dat, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, de stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, is met het bovenstaande in overeenstemming. In welke mate de stichting ingevolge de overeenkomst met de vader van [eiseres] ervoor diende in te staan dat aan deze al dan niet desgevraagd zorg zou worden geboden, is in dit verband niet van doorslaggevende betekenis. Niet betwist is dat, gelijk de stichting heeft gesteld, aan de bewoners van de appartementen allerlei vormen van zorg konden worden geboden, die ook expliciet zijn vermeld in de tegelijkertijd met de hiervoor bedoelde overeenkomst tussen partijen gesloten zorgovereenkomst."
10) Het onderdeel klaagt er naar mijn mening terecht over dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in artikel 6:231 onder Pro a ("met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven"). Zoals uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling blijkt, dienen objectieve maatstaven te worden gehanteerd bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1566). Niet bepalend is of partijen zelf het beding tot kernbeding bestempelen (t.a.p.). Evenmin is van belang of het beding een voor de gebruiker belangrijk punt regelt (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1527 en 1566). Dat geldt ook als het gaat om een voor de gebruiker zó belangrijk punt dat hij zonder het beding de overeenkomst niet zou zijn aangegaan. Dat is immers een subjectieve maatstaf. Zie in dezelfde zin Mon. Nieuw BW B-55 (Hijma), nr. 14 (p. 17), waar wordt opgemerkt dat partijen niet aan de werking van afdeling 6.5.3 zullen kunnen ontkomen door in het contract op te nemen dat een bepaald beding voor hen dermate essentieel is, dat zij bij gebreke ervan de overeenkomst niet zouden hebben gesloten.
11) Mogelijk heeft het hof deze subjectieve maatstaf ontleend aan de in de memories van antwoord aan de Tweede en Eerste Kamer (a.w. p. 1527 resp. p. 1566) gegeven omschrijving van een kernbeding als een beding dat van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dat beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Blijkens de context (t.a.p.) wordt met deze omschrijving evenwel gedoeld op bedingen die naar objectieve maatstaven te beschouwen zijn als essentialia van de overeenkomst, zoals de koopprijs en de te leveren zaak bij een koopovereenkomst. Zie ook reeds de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer (a.w. p. 1521), waarin als vuistregel wordt gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen (cursivering toegevoegd), niet tot stand komt. In zijn arrest van 19 september 1997, NJ 1998, 6 heeft de Hoge Raad deze vuistregel met zoveel woorden overgenomen.
De reden dat het hier slechts een vuistregel betreft, is hierin gelegen dat het begrip kernbedingen (iets) ruimer is dan het traditionele begrip 'essentialia van de overeenkomst'. Onder het huidige wetboek is de prijs dikwijls geen essentiale meer in de strikte zin van het woord, omdat de wet inhoudt dat indien partijen geen prijs hebben bepaald een redelijke prijs verschuldigd is. Zie de discussie tussen de Vaste kamercommissie en de Minister over het begrip "essentialia" (a.w. p. 1532/1533, p. 1540/1541 en p. 1571). De Minister merkt in deze discussie op dat hij iets in de trant van de traditionele term "essentialia" (essentiële verplichtingen) zou hebben gekozen, indien daardoor de koopprijs (aanneemsom, tegenprestatie bij opdracht, etc.) mede zou zijn omvat, hetgeen echter door bepalingen van aanvullend recht zoals de artikelen 7.1.1.2 (nu artikel 7:4) en 7.7.1e lid 2 (nu artikel 7:405 lid Pro 2) niet het geval is. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348; Hijma, a.w. p. 16 en dezelfde, noot onder HR 19 september 1997 (Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator), AA 1998, p. 606; Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. 68 e.v.; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), p. 61; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 5.
12) Het door het hof gehanteerde criterium verdraagt zich ook slecht met de blijkens de parlementaire geschiedenis (a.w., p. 1527) beoogde en ook door de Hoge Raad in zijn in het voorgaande nummer aangehaalde arrest gevolgde restrictieve uitleg van het begrip kernbeding (het begrip "kernbeding" dient zo beperkt mogelijk te worden opgevat). Voor veel bedingen zal immers gelden dat deze voor de gebruiker essentieel zijn bij het aangaan van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst zonder die bedingen niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou sluiten. Men denke bijvoorbeeld aan de algemene voorwaarde bij uitstek, het exoneratiebeding. Een exoneratiebeding kan echter reeds daarom geen kernbeding zijn, omdat het op de lijst van art. 6:237 (onder f) voorkomt. In de praktijk geldt vaak voor (bedingen in) algemene voorwaarden, dat zij voor de gebruiker een condicio sine qua non voor het sluiten van de overeenkomst zijn. Dat over een beding volgens de gebruiker niet kan worden onderhandeld en/of dat de gebruiker niet bereid is de overeenkomst zonder dat beding aan te gaan, is vaak juist kenmerkend voor algemene voorwaarden. Die niet-onderhandelbaarheid kan tot onredelijke resultaten leiden en heeft één van de motieven gevormd voor het invoeren van de regeling van art. 6:231 e.v. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1452/1453 en p. 1496). Het door het hof gehanteerde criterium, in het kader waarvan het hof mede relevant acht dat de Stichting vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, zou dan ook een wezenlijke uitholling van de regeling van afdeling 6.5.3 BW betekenen.
Ook de overige door het hof in r.o. 4.2 gereleveerde omstandigheden (hierboven onder nr. 9 geciteerd) betreffen het belang van de Stichting bij gebruikmaking van het voorkeursrecht met prijsbeding en zijn derhalve niet relevant bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de op grond van artikel 6:233 onder Pro a BW te verrichten inhoudstoetsing.
13) De Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Pb EG 1993, L 95/29) bevat in art. 4 lid 2 een Pro soortgelijke uitzondering als afdeling 6.5.3 voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven:
"De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd."
Aangenomen pleegt te worden dat deze uitzondering, hoewel in andere bewoordingen geformuleerd, dezelfde lading dekt als de in artikel 6:231 onder Pro a BW gemaakte uitzondering voor bedingen die de kern van de prestaties aangeven; zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348(1); B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 62; R.M. Vriesendorp-Van Seumeren, Algemene voorwaarden en verzekeringsrecht (2002), p. 180. Anders M.L. Hendrikse, Eigen schuld, bereddingsplicht en medewerkingsplicht in het schadeverzekeringsrecht (2002), p. 51. Zie ook het meergenoemde arrest van 19 september 1997. He wil mij voorkomen dat het onderhavige beding niet onder de omschrijving van art. 4 lid 2 valt Pro, zodat de door het hof gehanteerde maatstaf zou leiden tot een uitzondering op de algemene voorwaarden-regeling die - op het gebied van transacties met consumenten - verder gaat dan de Richtlijn toestaat.
14) Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip kernbeding. Uitgaande van de rechtsopvatting die ik voor de juiste houd, kan de conclusie m.i. geen andere zijn dan dat het litigieuze beding geen kernbeding is. De motiveringsklachten behoeven derhalve geen behandeling meer.
De vraag kan worden gesteld of zulks tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak behoort te leiden, nu het hof het beding vervolgens getoetst heeft aan artikel 6:248 lid 2 BW Pro en daarbij tot het oordeel is gekomen dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel wordt in cassatie slechts zeer ten dele bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel, welk onderdeel, zoals hierna zal worden uiteengezet, m.i. tevergeefs wordt voorgesteld.
Uit de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 kan worden afgeleid dat de (redelijkheids-)maatstaf van art. 6:248 lid 2 materieel Pro dezelfde is als die van art. 6:233 onder Pro a (a.w. p. 1595/1596 en 1621). De Minister formuleert het aldus dat de maatstaf van artikel 2a onder a (het huidige art. 233 onder Pro a) als toetsingsmaatstaf voor de inhoud van de overeenkomst niet repressiever is dan wat uit de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 (de huidige artikelen 2 en 248) kan worden afgeleid. Tevens merkt de Minister op dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 233 mogelijk Pro is. De Minister verwijst naar HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, waarin is uitgemaakt dat het in strijd met de goede trouw is zich te beroepen op een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De Minister merkt daarover op (p. 1621):
"Dit arrest, waarin de tekst van art. 2a onder a doorklinkt, is gewezen onder vigeur van art. 1374 lid Pro 3, maar het is duidelijk dat de beslissing onder de werking van art. 6.5.3.1 lid 2 (het huidige art. 248 lid Pro 2, ASH) geen andere geweest zou zijn. Wat betreft de toetsing van de inhoud van de algemene voorwaarden is er dus geen verschil tussen art. 2a onder a en art. 6.5.3.1 lid 2, wat niet wegneemt dat het in het kader van het nieuwe wetboek de voorkeur verdient om de meer toegespitste formulering van art. 2a onder a in de wet neer te leggen."
Zie over de verhouding tussen de maatstaven van beide bepalingen ook de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 103. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 358; Hijma, a.w. p. 35; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, a.w. p. 91.
15) Dat de maatstaf van art. 233 onder Pro a geen andere is dan die van art. 248 lid Pro 2, betekent echter niet dat in het onderhavige geval toetsing van het beding inzake het voorkeursrecht aan de open norm van art. 233 onder Pro a tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Of sprake is van een beding in algemene voorwaarden is immers een van de omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de uitkomst van de toetsing; zie het ook in de parlementaire geschiedenis aangehaalde arrest van 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/ Smilde). Dit geldt ook - en nog sterker - voor het kernbeding; het ligt voor de hand dat de rechter die aanneemt dat het gaat om een kernbeding, bij de toetsing van de inhoud van dat beding aan art. 6:248 lid 2 terughoudender Pro te werk gaat dan hij zonder die aanname (bij toetsing aan art. 233 of Pro aan art. 248 lid Pro 2) zou hebben gedaan. De ratio van de uitzondering voor kernbedingen is immers juist het onttrekken daarvan aan de inhoudscontrole van art. 233 onder Pro a, omdat deze zou neerkomen op een gedeeltelijke introductie van een iustum pretium-regel in het contractenrecht; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521. Zie in deze zin ook M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001, p. 172.
Het arrest van het hof zal dan ook moeten worden vernietigd en de zaak verwezen, zodat alsnog kan worden onderzocht of het onderhavige beding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder Pro a BW dient te worden aangemerkt.
16) Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen 's hofs overweging in r.o. 4.9, "dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen". In het onderdeel wordt betoogd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen. Daaraan zou niet afdoen dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad en de stijgende lijn zich heeft voortgezet.
Dit onderdeel faalt naar mijn mening. 's Hofs bestreden overweging, die enerzijds impliceert dat bij een prijsstijging het tempo daarvan niet voorspeld kan worden en anderzijds dat het (ook) voorkomt dat marktprijzen van woningen gelijk blijven of dalen, is niet onbegrijpelijk. Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij zijn beoordeling ook de grootte van de kans op prijsstijgingen dan wel -dalingen had moeten betrekken, faalt het eveneens. Het hof kon ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volstaan met de vermelding dat - in het algemeen, en, naar het hof in cassatie onbestreden overweegt, ook in 1997 toen de vader van [eiseres] het appartement kocht - een kans zowel op een prijsstijging als op een prijsdaling bestond. Hierbij is van belang dat uit de stukken niet blijkt dat [eiseres] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in 1997 de kans op een prijsstijging (aanzienlijk) groter was dan de kans op een prijsdaling. Tevens is van belang dat het hof ook andere, in cassatie niet bestreden omstandigheden noemt ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het voorkeursrecht met prijsbeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: de door de Stichting te betalen (terug)koopprijs is in ieder geval niet lager dan de door de aanbieder zelf betaalde koopprijs met de in de akte van levering omschreven correctie en indien sprake zou zijn geweest van een nominale prijsdaling, zou de Stichting andersom jegens [eiseres] ook geen aanspraken terzake geldend hebben kunnen maken (r.o. 4.9).
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Waar dit eveneens wordt aangenomen voor § 8 van het Duitse AGB-Gesetz (thans § 307 lid 3 BGB ) en § 879 lid 3 van het Oostenrijkse ABGB.