Conclusie
Rolnr. C00/341HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 22 maart 2002
Conclusie inzake
De Arbeidsvoorzieningsorganisatie
tegen
TMU-Croy Consultants B.V.
Edelhoogachtbaar college,
1. Dit kort geding betreft een geldvordering. Centraal staat de vraag of aan de in de rechtspraak gestelde eisen voor de veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom is voldaan.
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, komen op het volgende neer (zie r.o. 4.1 van het bestreden arrest).
(i) Thans verweerder in cassatie, hierna: TMU, is een onderneming die bedrijven en instellingen adviseert en begeleidt met betrekking tot "kwaliteit". In 1997 heeft TMU - op uitnodiging van thans eiser tot cassatie, hierna: Arbeidsvoorziening - een zgn. SCORE-project uitgevoerd (SCORE = Stimulans Certificering Ondernemingen Regio Eindhoven). Hierna heeft TMU in de periode 1997-1999 nog veertien SCORE-projecten uitgevoerd.
(ii) De projecten werden gefinancierd door subsidie van het Europees Sociaal Fonds (ESF). Arbeidsvoorziening vroeg deze subsidie aan, mede op basis van het aantal uren dat de deelnemende bedrijven aan de projecten besteedden. Betaling vond plaats door het ter beschikking stellen van voorschotten op de subsidie.
(iii) In oktober 1998 is tussen partijen een probleem gerezen over een onjuiste bemoeienis van TMU met de urenadministratie van deelnemende bedrijven, welke administratie van belang is voor (de hoogte van) de ESF-subsidie. Dit conflict resulteerde in een afspraak tussen partijen dat TMU vanaf december 1998 geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen en toetsen van deze urenspecificaties. TMU beperkte zich tot het opvragen en insturen van de specificaties, terwijl Arbeidsvoorziening zich rechtstreeks ging bemoeien met de wijze waarop de urenspecificatie volgens de ESF-regelgeving moest worden ingericht.
(iv) In 1999 is landelijk onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de toegekende subsidies, onder meer bij de projecten van TMU. Ten tijde van het wijzen van het thans bestreden arrest was dit onderzoek nog niet afgerond. Volgens Arbeidsvoorziening geven de voorlopige resultaten van het onderzoek aan dat ten onrechte subsidies zijn verstrekt. Om deze reden heeft TMU geen betaling meer ontvangen van enkele voorschotdeclaraties voor verrichte werkzaamheden in het laatste kwartaal 1999 en het eerste kwartaal 2000 en van einddeclaraties, zulks tot een bedrag van in totaal f 795.376,-.
(v) Ten tijde van het wijzen van het thans bestreden arrest derfde TMU aan niet betaalde facturen en aan nog niet gefactureerd onderhanden werk een bedrag van ruim f 1.400.000,-. Zij is daardoor in acute geldnood komen te verkeren, mede doordat zij, buiten de onderhavige projecten, niet veel ander werk heeft.
(vi) Arbeidsvoorziening erkent dat op de kwaliteit van het werk van TMU niets is aan te merken.
3. In het onderhavige kort geding, ingeleid bij exploit van dagvaarding d.d. 19 juni 2000 voor de President van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch, heeft TMU - na eiswijziging bij pleidooi in eerste aanleg - betaling gevorderd van een bedrag van f 823.379,28. Hiervan heeft een bedrag van f 795.376,- betrekking op hierboven onder 2. sub (iv) bedoelde declaraties van TMU voor werkzaamheden in SCORE-projecten. Voor het overige gaat het om buitengerechtelijke kosten.
4. Arbeidsvoorziening heeft de vordering betwist. Zij stelt zich op het standpunt dat zij geen opdrachtgever van TMU is, maar een soort intermediair tussen ESF en TMU. Voorts heeft Arbeidsvoorziening betwist dat zij iets verschuldigd is aangezien er in het verleden te veel subsidie aan TMU is uitgekeerd. Het bedrag dat Arbeidsvoorziening om die reden van TMU zou kunnen vorderen, overtreft de vordering van TMU. Tot slot is Arbeidsvoorziening van mening dat de vordering in kort geding niet voor toewijzing vatbaar is aangezien er volgens haar een aanmerkelijk restitutierisico bestaat.
5. De President heeft bij vonnis d.d. 11 juli 2000 de vordering van TMU afgewezen op de grond - kort gezegd - dat niet is komen vast te staan dat er een overeenkomst van opdracht tussen TMU en Arbeidsvoorziening bestond.
6. TMU is van het vonnis van de President in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch en had succes.
Bij arrest van 3 oktober 2000 heeft het Hof het vonnis van de President vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van TMU grotendeels toegewezen. Ter aanzien van de vraag of een mogelijke tegenvordering van Arbeidsvoorziening aan de toewijzing van de onderhavige vordering in de weg staat, overwoog het Hof (r.o. 4.5):
"Arbeidsvoorziening heeft voorlopige onderzoeksbevindingen overgelegd van de hand van [betrokkene], medewerker van Arbeidsvoorziening. Uit deze schriftelijke rapportage is af te leiden, dat het onderzoek zich met name richt op mogelijke onjuistheden en/of onvolkomenheden bij de opgaven van de uren door de deelnemende bedrijven. Het komt het hof voorshands voor, dat, gelet op de hierover in december 1998 gemaakte afspraken, TMU hiervoor niet verantwoordelijk kan zijn. Naar het voorlopig oordeel van het hof dient Arbeidsvoorziening, gelet op deze afspraken en de rechtstreekse betrokkenheid van Arbeidsvoorziening bij de voorlichting aan de deelnemers over de inrichting van deze urenopgaven, te worden belast met het risico, indien, zoals mogelijk in dit geval, op deze grond subsidie in gevaar komt. Weliswaar is bij pleidooi in hoger beroep zijdens Arbeidsvoorziening naar voren gebracht, dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, maar het hof zal deze toen voor het eerst naar voren gebrachte en door TMU betwiste stelling, die niet uit de schriftelijke rapportage van [betrokkene] blijkt, passeren."
Voldoende aannemelijk achtend dat Arbeidsvoorziening een betalingsverplichting jegens TMU heeft, wees het Hof de vordering van TMU toe tot het bedrag van de ingediende declaraties, te weten f 795.376,-. Het Hof oordeelde de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten in kort geding niet toewijsbaar (r.o. 4.6). Ter aanzien van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldsom in kort geding overwoog het Hof dat voldoende aannemelijk is dat de voorziening is geboden uit hoofde van onverwijlde spoed nu de continuïteit van de onderneming van TMU acuut wordt bedreigd en het door Arbeidsvoorziening aangevoerde restitutierisico door de gedeeltelijke toewijzing van de vordering is beperkt. Naar 's Hofs oordeel is dit risico door Arbeidsvoorziening zelf veroorzaakt doordat deze ten onrechte de vordering niet heeft betaald en zal dit risico overigens door en naar rato van (spoedige) betaling verminderen (r.o. 4.7).
7. Arbeidsvoorziening is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen. TMU is in cassatie niet verschenen.
8. Middel I komt op tegen 's Hofs oordeel dat het restitutierisico niet in de weg staat aan het toewijzen van de onderhavige vordering in kort geding. Het middel is opgebouwd uit acht onderdelen, waarvan het eerste onderdeel een inleiding vormt.
9. In zijn arrest van 22 januari 1982, NJ 1082, 505 nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is bij de veroordeling in kort geding tot het betalen van een geldsom, zodat van de eisende partij mag worden verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden. In latere rechtspraak oordeelde de Hoge Raad dat de rechter bij de vraag of een geldvordering in kort geding toewijsbaar is, niet alleen dient te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is (HR 31 maart 1995, NJ 1995, 350), maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl de rechter bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico dient te betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Zie bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84 nt. WLH; HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 nt. HJS. Het restitutierisico is derhalve een (verplicht) element in de afweging van de belangen van partijen en vormt de reden voor de te betrachten terughoudendheid.
10. Onderdeel 1.2 betoogt dat naar huidig recht de regel geldt dat slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een (contractuele) geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld.
11. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad is niet af te leiden dat het noodzakelijk is dat een garantie wordt geboden tegen het restitutierisico. In HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV werd geklaagd over de motivering van het Hof ter zake van het restitutierisico; volgens het cassatiemiddel zou het Hof onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het niet aannemelijk is dat de oorspronkelijke eiser, Danestyle, niet in staat zou zijn het voorschot zo nodig terug te betalen en dat van Danestyle verwacht mocht worden dat zij aannemelijk zou maken dat zij hiertoe in staat was. A-G Bakels concludeerde dat deze klacht niet kan slagen, "reeds omdat zij uitgaat van een verdergaande motiveringsplicht dan in kort geding geldt, nu [eisers tot cassatie] geen specifieke redenen hebben genoemd waarom moet worden gevreesd dat Danestyle eventueel niet tot terugbetaling in staat zou zijn" (nr. 2.44). De Hoge Raad volstaat op dit punt met een verwijzing naar de conclusie en verwerpt de klacht. Het arrest biedt geen steun voor de opvatting dat een terugbetalingsgarantie is vereist.
12. Uit het arrest blijkt bovendien dat aan de motivering op dit punt niet al te zware motiveringseisen worden gesteld. Dit laatste volgt ook uit HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 nt. MS en HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV. Geoordeeld werd dat op de kortgedingrechter verzwaarde motiveringseisen rusten voor zover de motivering betrekking heeft op het oordeel van de rechter dat een voorziening in de vorm van een veroordeling tot betaling van een voorschot geboden is uit hoofde van onverwijlde spoed, maar dat voor het overige geen zwaardere motiveringseisen gelden dan in het algemeen aan de motivering van een uitspraak in kort geding moeten worden gesteld.
13. In de schriftelijke toelichting beroept Arbeidsvoorziening zich ter ondersteuning van de door haar verdedigde opvatting nog op HvJ EG 17 november 1998, zk. C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV. De zaak betrof onder meer de uitleg van art. 24 EEX Pro. Aan de orde was de vraag onder welke voorwaarden de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is kennis te nemen van een vordering in kort geding, indien de bevoegdheid niet kan worden gegrond op de artt. 2 t/m 18 EEX. Het Hof van Justitie overwoog:
"46. Een veroordeling tot betaling van een voorschot kan evenwel in de plaats komen van de beslissing van de rechter in de bodemprocedure. Bovendien zouden de bevoegdheidsregels van het Executieverdrag kunnen worden omzeild, indien de eiser het recht werd toegekend om betaling van een voorschot te vorderen voor de rechter van zijn eigen woonplaats, die ingevolge de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, en vervolgens de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de staat van de verweerder te verkrijgen.
47. De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie kan bijgevolg niet als voorlopige maatregel in de zin van genoemde bepaling worden aangemerkt, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden."
Uit deze overwegingen blijkt dat het arrest Van Uden/Deco-Line geen aanknopingspunten kan bieden voor de opvatting dat óók buiten de situatie van het internationale kort geding de eis gesteld moet worden dat in verband met het restitutierisico een garantie moet worden gesteld. De eis dat gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, geldt immers alleen indien de rechter zijn rechtsmacht niet (tevens) op de artt. 2 t/m 18 EEX kan baseren en vloeit voort uit de zorg van het Hof van Justitie dat die bevoegdheidsregels niet worden omzeild.
14. De stelling dat een garantie moet worden gesteld indien in kort geding een geldbedrag wordt gevorderd, vindt, zo volgt, geen steun in het recht. Dit is ook niet het geval in de door het onderdeel opgesomde omstandigheden. Het onderdeel faalt derhalve.
15. Onderdeel 1.3 betoogt dat de rechter bij de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding en de vraag of het restitutierisico daaraan in de weg staat, geen of althans geen overwegende betekenis mag toekennen aan het feit dat hij die vordering (geheel of gedeeltelijk) zal toewijzen.
16. Zoals het onderdeel al aangeeft, dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico te worden betrokken. Dit brengt niet met zich mee dat de vordering slechts voor toewijzing in aanmerking kan komen indien ieder restitutierisico afwezig is, maar slechts dat dit risico binnen aanvaardbare grenzen moet blijven. Tegen deze achtergrond is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat gedeeltelijke toewijzing van de vordering het restitutierisico beperkt.
17. Onderdeel 1.4 betoogt dat in de omstandigheden van het onderhavige geval (kort gezegd: de acute geldnood van TMU die de continuïteit van de onderneming bedreigt) het Hof niet anders had kunnen concluderen dan dat er een aanzienlijk restitutierisico bestond, zodat 's Hofs oordeel dat het restitutierisico door gedeeltelijke toewijzing beperkt is, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.
18. Het betoog komt erop neer dat als uitgangspunt een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in financiële nood verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn. Dit uitgangspunt kan niet als juist worden aanvaard; het zou ertoe leiden dat de bestaande mogelijkheid om in kort geding betaling van een geldsom te vorderen vrijwel wordt uitgesloten. Immers, diezelfde financiële nood verschaft de eisende partij veelal het vereiste spoedeisende belang om in kort geding en geldvordering in te stellen. Vgl. ook R.C. Gisolf, Kort geding en rechter, 1993, blz. 77.
19. De onderdelen 1.5 en 1.6 zijn gericht tegen 's Hofs overweging dat het restitutierisico zal verminderen door en naar rato van spoedige betaling door Arbeidsvoorziening van de onderhavige vordering.
20. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. De gewraakte overweging is door het Hof kennelijk ("waarbij overigens nog kan worden opgemerkt") ten overvloede heeft gegeven.
21. Onderdeel 1.7 bestrijdt dat in het kader van de beoordeling van het restitutierisico betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat - naar het oordeel van het Hof - Arbeidsvoorziening ten onrechte niet heeft betaald en dat het restitutierisico daardoor is veroorzaakt. Volgens het onderdeel had het Hof deze omstandigheid niet mogen meewegen bij de beoordeling van het restitutierisico aangezien deze omstandigheid is gebaseerd op de prognose dat 's Hofs oordeel over de gegrondheid van de vordering in de bodemprocedure zal standhouden.
22. Het is onjuist noch onbegrijpelijk dat het Hof in het kader van de beoordeling van het restitutierisico betekenis toekent aan zijn (voorlopig) oordeel dat Arbeidsvoorziening ten onrechte niet heeft betaald. Het onderdeel miskent dat niet steeds een scherp onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds de vraag naar de gegrondheid van de vordering en anderzijds de vraag of de belangenafweging tussen partijen (waarbij het restitutierisico is betrokken) meebrengt dat de vordering moet worden afgewezen. Wanneer de financiële nood van de eisende partij - zoals het Hof heeft aangenomen - wordt veroorzaakt doordat de gedaagde zijn vordering niet betaalt, valt niet in te zien waarom de vordering zou moeten worden afgewezen op de grond dat toewijzing ervan een restitutie-risico meebrengt. Daaraan staat niet in de weg dat het hier slechts een voorlopig oordeel betreft.
23. Onderdeel 1.8 klaagt dat het Hof heeft miskend dat de in het onderdeel vermelde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening. Het onderdeel wijst erop dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is bij een voorziening in kort geding bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom.
24. Het onderdeel moet falen. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het Hof bij de beoordeling van het restitutierisico zich niet had mogen beperken tot de bedoelde omstandigheden, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid Pro 2 (oud) Rv. Het onderdeel geeft immers niet aan welke andere omstandigheden het Hof in zijn oordeel had moeten betrekken. Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door het Hof genoemde omstandigheden niet redengevend kunnen zijn voor het oordeel dat het restitutierisico niet moet leiden tot weigering van de gevraagde voorziening, kan het evenmin slagen. De klacht mist zelfstandige betekenis naast de reeds eerder door het middel aangevoerde, doch m.i. ongegronde bezwaren tegen het in aanmerking nemen van die omstandigheden door het Hof.
25. Middel II richt zich tegen de beslissing van het Hof om voorbij te gaan aan de stelling van Arbeidsvoorziening dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, zulks omdat de stelling voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht en ook geen steun vindt in de rapportage van [betrokkene]. Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het eerste slechts een inleiding bevat.
26. Onderdeel 2.2 acht onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat Arbeidsvoorziening de bedoelde stelling voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Arbeidsvoorziening zou de stelling reeds in eerste aanleg en in hoger beroep vóór het pleidooi hebben aangevoerd.
27. Het middel vermeldt niet op welke plaatsen Arbeidsvoorziening in eerste aanleg een beroep op de bedoelde stelling heeft gedaan, zodat hieraan voorbij moet worden gegaan.
28. Wat de procedure in hoger beroep betreft, verwijst het cassatiemiddel naar de volgende passages in de memorie van antwoord.
- Blz. 3, onder 3, tweede alinea. Hier betoogt Arbeidsvoorziening dat [betrokkene] onregelmatigheden heeft geconstateerd in de - ná 1998 - in rekening gebrachte uren en in het uurloon.
- Blz. 5, onder 5.4. Hier stelt Arbeidsvoorziening:
"Bij brief van 1 juli 1998 deelt Arbeidsvoorziening een klacht over onjuiste opgaven door TMU aan de laatste mede (prod. 7). TMU schrijft méér uren dan besteed en tegen een te hoog bedrag. Aldus overschrijdt TMU de subsidievoorwaarden."
De passage heeft klaarblijkelijk betrekking op de periode vóór 1999, toen nog niet was afgesproken dat TMU geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen en toetsen van de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven.
- Blz. 8, onder 9.2. Hier wordt betoogd dat [betrokkene] heeft vastgesteld dat "TMU in strijd met die termen en condities [handelt] door te veel uren tegen een te hoog uurloon in rekening te brengen."
- Blz. 10. Hier voert Arbeidsvoorziening aan - naar aanleiding van een passage in de memorie van grieven dat TMU zich houdt aan de instructies van haar opdrachtgeefster - dat het onderzoek van Arbeidsvoorziening zich richt op de omstandigheid dat TMU een hoger uurloon (en te veel uren) in rekening brengt dan volgens de subsidievoorwaarden is toegestaan.
29. TMU heeft op deze verwijten gereageerd met de opmerking dat er problemen waren met de uren en de tarieven van de deelnemende bedrijven, maar niet met die van TMU (pleitnota TMU in hoger beroep onder 6, 11 en 27).
30. In haar pleitnota in hoger beroep stelt Arbeidsvoorziening:
"Bij TMU zijn in het verleden 'onregelmatigheden' geconstateerd in de vorm van teveel in rekening gebrachte uren tegen een te hoog uurtarief. Aanvankelijk mocht TMU - na correcties op de ingediende vorderingen - haar werkzaamheden voortzetten. Nadien zijn echter door [betrokkene], controleur namens de Arbeidsvoorziening, wederom onregelmatigheden geconstateerd, waarbij zich opnieuw het probleem van teveel in rekening gebrachte uren tegen een te hoog uurtarief voordeed. Bovendien heeft TMU derden (deelnemende bedrijven aan de door TMU verzorgde SCORE-projecten) bewogen tot valse aangiften (...). De onjuiste urenverantwoording doet zich dus zowel voor met betrekking tot door TMU verantwoorde uren als met betrekking tot de door deelnemende bedrijven verantwoorde uren. Ook de verantwoorde uren van deelnemende bedrijven zijn nog voorwerp van onderzoek. Hoewel de eindresultaten van dit onderzoek, zoals gezegd, nog niet bekend zijn, kan in het verlengde en in aanvulling op 'het verslag' van [betrokkene] (...) nu worden vastgesteld dat sprake is van onregelmatigheden in de (door TMU opgevoerde) urenverantwoording van deelnemende bedrijven."
Hierna volgt een verwijzing naar de als productie 14 bij pleidooi overgelegde brief van [betrokkene], waarin deze nadere informatie geeft over de door hem geconstateerde onregelmatigheden.
31. Dat het Hof uit bovengenoemde passages heeft opgemaakt dat Arbeidsvoorziening eerst bij pleidooi in hoger beroep expliciet naar voren heeft gebracht dat sprake is van onjuiste urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU, is niet onbegrijpelijk. Vóór het pleidooi in hoger beroep heeft Arbeidsvoorziening hooguit zijdelings gesuggereerd dat er ook iets schortte aan de urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU. Dat TMU - blijkens de in het cassatiemiddel genoemde vindplaatsen - op die suggesties heeft gereageerd, maakt nog niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening van de urenopgaven van de eigen medewerkers door TMU eerst bij pleidooi in hoger beroep een punt heeft gemaakt. Het onderdeel dient derhalve te falen.
32. Onderdeel 2.3 klaagt, subsidiair, dat het Hof heeft miskend dat feitelijke stellingen die voor het eerst naar voren worden gebracht bij pleidooi, slechts mogen worden gepasseerd indien de goede procesorde zich ertegen verzet dat zij alsnog in aanmerking worden genomen en de wederpartij zich daarop beroept.
33. De goede procesorde brengt mee dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer of niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt (HR 14 januari 1983, NJ 1993, 457 nt. PAS; HR 29 september 1995, NJ 1996, 104). Het oordeel over de vraag of bedoelde situatie zich voordoet, is, verweven als het is met de waardering van de processuele houding van partijen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 27 september 1991, NJ 1991, 801).
34. Wanneer de rechter van oordeel is dat nieuwe feitelijke stellingen buiten beschouwing behoren te worden gelaten wegens strijd met de goede procesorde, moet dit uit zijn uitspraak blijken. Op de rechter rust geen verzwaarde motiveringsplicht indien hij van oordeel is dat een nieuwe stelling buiten beschouwing moet blijven. Betrekt de rechter de nieuwe feitelijke stellingen wèl in zijn oordeel, dan behoeft dat niet te worden gemotiveerd. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e dr. bew. door A. Hammerstein, 2001, blz. 35/36. Zie voor een zodanig geval HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 nt. DWFV.
35. Voor het onderhavige geval moet worden aangenomen dat het Hof kennelijk van oordeel was dat de bedoelde stelling, die door TMU werd betwist, nieuw feitelijk onderzoek zou vergen, zodat de goede procesorde in kort geding zich ertegen verzet deze feitelijke stelling in aanmerking te nemen nu deze voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde - gelet op de summiere motiveringsplicht in kort geding - niet nader te worden gemotiveerd. Een en ander brengt mee dat het onderdeel faalt.
36. Onderdeel 2.4 acht onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat uit de rapportage van [betrokkene] niet blijkt dat TMU onjuiste opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers. Het onderdeel betoogt dat de rapportage geen andere slotsom toelaat dan dat het onderzoek van [betrokkene] mede betrekking had op dat punt.
37. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het ziet eraan voorbij dat de omstandigheid dat het onderzoek zich mede richtte op de vraag of TMU onjuist opgave heeft gedaan van uren van haar eigen medewerkers, iets anders is dan de conclusie dat hiervan inderdaad sprake is.
38. Middel III klaagt dat het Hof een essentiële stelling van Arbeidsvoorziening heeft gepasseerd, te weten de stelling dat Arbeidsvoorziening een tegenvordering op TMU heeft die verrekend moet worden met de onderhavige vordering van TMU.
39. Het middel faalt. Het miskent dat Arbeidsvoorziening geen tegenvordering heeft ingediend en zich evenmin op verrekening heeft beroepen, doch zich slechts het recht om zich op verrekening te beroepen heeft voorbehouden. Arbeidsvoorziening heeft immers volstaan met de mededeling dat "Arbeidsvoorziening per saldo een tegenvordering op TMU heeft" (pleitaantekeningen mr. Boukema, eerste aanleg, blz. 3; in dezelfde zin op blz. 5.) en heeft hooguit een beroep op verrekening in het vooruitzicht gesteld (memorie van antwoord onder 5.3; pleitnota in hoger beroep onder 3.1). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof in deze passages geen beroep op verrekening van een tegenvordering gelezen, maar slechts de mededeling dat Arbeidsvoorziening in een eventuele bodemprocedure zich zal beroepen op die tegenvordering. Dat het Hof daarin geen reden heeft gezien om de door TMU gevraagde voorziening af te wijzen, berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de stellingen van Arbeidsvoorziening omtrent de gepretendeerde tegenvordering en is niet onbegrijpelijk.
40. Middel IV keert zich tegen - kort gezegd - s' Hofs duiding van de rechtsverhouding tussen partijen en de gevolgen daarvan. Het middel is opgebouwd uit vijf onderdelen, waarvan de eerste twee een inleiding vormen.
41. Onderdeel 4.3 betoogt dat 's Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening dient te worden belast met het risico dat de subsidie in gevaar komt, in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en/of r.o. 4.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd.
42. De door het Hof aangenomen feiten betreffen de omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat TMU (na 1998) geen bemoeienis meer zou hebben met het opstellen van de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven, dat TMU volstond met het opvragen van de specificaties bij de deelnemende bedrijven en het insturen daarvan en dat Arbeidsvoorziening rechtstreeks was betrokken bij de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de inrichting van de urenopgaven. In het licht van deze feiten is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat Arbeidsvoorziening de voorschotbetalingen niet zonder meer mag staken op de grond dat de urenspecificaties van de deelnemende bedrijven niet klopten. Uit deze feiten blijkt immers dat niet TMU, maar Arbeidsvoorziening (na 1998) verantwoordelijk was voor deze urenspecificaties.
43. Dit is niet in anders indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat Arbeidsvoorziening slechts fungeert als soort intermediair tussen ESF en TMU, dat Arbeidsvoorziening bij ESF subsidie aanvraagt ten behoeve van TMU, dat daarbij alle bij TMU bekende rechten en plichten verbonden aan de subsidie worden doorgecontracteerd naar TMU en dat Arbeidsvoorziening uitsluitend ten behoeve van de continuïteit van TMU voorschotten verleent. Gelet op de vaststaande omstandigheid dat Arbeidsvoorziening rechtstreeks was betrokken bij de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de inrichting van de urenopgaven, is niet onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat Arbeidsvoorziening de voorschotbetalingen niet mocht staken; de functie van intermediair brengt niet zonder meer mee dat Arbeidsvoorziening geen enkel risico loopt voor de onjuiste urenspecificaties.
44. Ook faalt de klacht dat het Hof in de gegeven omstandigheden rekening had moeten houden met - kort gezegd - de mogelijkheid dat Arbeidsvoorziening slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij de onjuiste urenopgaven van de deelnemende bedrijven, zodat de gedragingen van die bedrijven niet voor haar risico komen. Het Hof zou deze mogelijkheid slechts in zijn oordeel hebben moeten betrekken indien Arbeidsvoorziening zich erop zou hebben beroepen dat zij geen of slechts in beperkte mate bemoeienis heeft gehad met, of niet of slechts in beperkte mate betrokken is geweest bij de gedragingen van de deelnemende bedrijven, of dat die gedragingen niet of slechts in beperkte mate te wijten zijn aan Arbeidsvoorziening. Het onderdeel vermeldt niet of (en waar) dit het geval is.
45. De onderdelen 4.4 en 4.5 bouwen voort op onderdeel 4.3 en kunnen daarom evenmin slagen.
46. Middel V bouwt voort op de voorgaande middelen en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,