Conclusie
Nr. 01060/01
Mr Machielse
Zitting 16 april 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft 11 oktober 2000, behoudens wat betreft de bewijsvoering, de kwalificatie en de straftoemeting, een vonnis tegen verdachte, waarbij deze door de rechtbank te 's-Hertogenbosch voor Opiumwetdelicten is veroordeeld, bevestigd. Het hof heeft verdachte aldus voor
onder 1: Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd ;
onder 2: Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, (oud) van de Opiumwet gegeven verbod
veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 240 uren, tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en tot een onttrekking aan het verkeer van aangewezen voorwerpen.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr L.J.J. Hamers, advocaat te Breda en mr A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt over de redengeving van de bewezenverklaring van het opzettelijk verkopen en/of aanwezig hebben van psilocybine en/of psilocine bevattende preparaten in de zin van art.1 lid 1 sub c Opiumwet Pro, althans over de verwerping van het verweer dat de gedroogde, gestampte, gemalen, in honing en/of in wafels verwerkte paddestoelen voornoemd geen prepara(a)t(en) zijn in de zin van de Opiumwet en het Psychotrope Stoffen Verdrag.
Het verweer is door het hof als volgt verworpen:
3.3 De betreffende paddestoelen, te weten de Psilocybe Cubensis en de Copelandia Cyanescens bevatten beide van nature de stoffen psilocyne en/of psilocybine. Deze stoffen staan vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I onder C, welke lijst is genaamd "Substanties, voorkomende op de lijst I behorend bij het Psychotrope Stoffen Verdrag". De paddestoelen zelf staan niet vermeld op een bij de Opiumwet behorende lijst.
3.4 Paddestoelen zijn vruchtlichamen van schimmels, die als micro-organismen worden aangemerkt (conform paragraaf 6 van de conclusie van AG Machielse bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 november 1998, NJ 1998, 213) en zijn derhalve een substantie in de zin van artikel 1 van Pro de Opiumwet.
3.5 In de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden betreffende Qat, NJ 1995, 292, en zijn beschikking betreffende paddestoelen, NJ 1998, 213, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de volgende uitleg gegeven aan de systematiek van de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden in samenhang met de bij de Opiumwet behorende lijsten I en II.
In de beschikking aangaande paddestoelen (NJ 1998, 213) stelde de Hoge Raad der Nederlanden onder de punten 4.3.2 en 4.3.3:
De lijsten I en II vermelden een aantal substanties, alsmede preparaten die een of meer substanties bevatten. De evenbedoelde lijsten vermelden onder de aldaar opgesomde substanties slechts enkele planten of delen van planten. Voorzover op die lijsten naast bepaalde substanties wel preparaten zijn vermeld, doch niet de planten of delen van planten waarin die substanties van nature voorkomen, vloeit daaruit voort dat de in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet vervatte verboden geen betrekking hebben op die niet vermelde planten of delen van planten.
3.6 Op grond daarvan is het hof van oordeel, dat de paddestoelen als zodanig niet vallen onder de verbodsbepalingen van artikel 2 of Pro 3 van de Opiumwet.
Deze uitleg strookt met die van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van 21 februari 1971, Trb. 1989, 129) blijkens het daarop gegeven commentaar, aangehaald door AG Machielse in zijn conclusie bij de beschikking van de Hoge Raad der Nederlanden, NJ 1998, 213. Het commentaar (Commentary on the Convention on Psychotropic Substances done at Vienna on 21 february 1971, United Nations New York, 1976/CN 7/589) stelt op pagina 385:
"Plants as such are not, -it is submitted- are also not likely to be, listed in Schedule I, but only some products obtained from plants. Article 7 therefore does not apply to plants as such from which substances in Schedule I may be obtained, nor does any other provision of the Vienna Convention. Moreover, the cultivation of plants from which psychotropic substances are obtained is not controled bij the Vienna Convention. (...)
The inclusion in Schedule I of the active principle of a substance does not mean that the substance itself is also included therein if it is a substance clearly distinct from the substance constituting its active principle. This view is in accordance with the traditional understanding of that question in the field of international drug control. Neither the crown (fruit, mescla button) of the Peyote cactus (...) nor Psilocybe mushrooms themselves are included in Schedule I, but only their respective active principles, mescaline (...) and psilocybine (psilocine, psilotsin)."
Aan bedoeld commentaar kan voorts worden ontleend dat het kweken van planten die psychotrope stoffen bevatten geen vervaardiging ("manufacture") van die psychotrope stoffen is in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag, ook niet indien gekweekt wordt met het oog op de in die substanties aanwezige psychotrope stoffen:
"Cultivation of plants for the purpose of obtaining psychotropic substances of raw materials for the manufacture of such substances is not "manufacture" in the sense of article 1, paragraph (1). (...) The harvesting of psychotropic substances, i.e. separation of such substances from the plants from which they obtained, is "manufacture" (Commentary, pagina 25).
Van vervaardigen kan gelet op het vorenstaande eerst worden gesproken indien de psychotrope stoffen van de plant worden afgescheiden.
3.7 Ingevolge het Psychotrope Stoffen Verdrag is iedere verdragspartij verplicht -kort gezegd- om ieder gebruik van de stoffen vermeld op lijst I bij het verdrag te verbieden (artikel 7).
Behoudens hier niet relevante uitzonderingen is een preparaat onderworpen aan dezelfde maatregelen van toezicht als de psychotrope stof die het bevat (artikel 3, eerste lid, van het verdrag). Onder preparaat wordt verstaan (artikel l, sub f, van het verdrag):
1. iedere oplossing of mengsel, in wat voor fysische toestand dan ook, één of meer psychotrope stoffen bevattende;
2. één of meer psychotrope stoffen in gedoseerde vorm.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de betreffende paddestoelen zelf niet onder de werking van het Psychotrope Stoffen Verdrag vallen, maar de preparaten van deze psychotrope stoffen bevattende paddestoelen wèl.
3.8 In zijn beschikking voornoemd (NJ 1998,213), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit het Psychotrope Stoffen Verdrag en het Commentaar op dat verdrag moet worden afgeleid dat paddestoelen als waarvan hier sprake is slechts dan niet onder de op lijst I onder C vermelde middelen vallen, indien deze niet enigerlei bewerking hebben ondergaan, zoals drogen, stampen, malen en verwerking bijvoorbeeld in etenswaren. Het hof is op grond van dat oordeel van de Hoge Raad der Nederlanden van mening dat de betreffende paddestoelen voornoemd door bewerking een preparaat worden in de zin van het Psychotrope Stoffen Verdrag en de Opiumwet.
3.9 Blijkens de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen zijn de betreffende paddestoelen gekweekt, uit het kweekbed verwijderd en op matten en/of netten uitgespreid in een ruimte waarin door middel van klimaatbeheersing de temperatuur kunstmatig hoog werd gehouden en de vochtige lucht door middel van een ventilator werd afgevoerd. Aldus is er sprake geweest van bewust gecreëerde condities om het droogproces te bevorderen.
3.2. Het eerste middel komt tegen deze overwegingen op en betoogt dat de vraag wanneer van een 'substantie' of 'preparaat' sprake is anders moet worden beantwoord dan het hof in het spoor van de Hoge Raad (HR NJ 1998,213) heeft gedaan. De stellers van het middel doen daartoe een beroep op de uitleg van het Psychotrope Stoffen Verdrag (Verdrag van Wenen 1971, PSV) die wordt gegeven in het Commentaar op dat verdrag.(2) De stellers van het middel beroepen zich tevens op aan de cassatieschriftuur gehechte correspondentie waaruit zou kunnen blijken dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 18 november 1997 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan bepaalde begrippen van het PSV.
In de eerste plaats betoogt het middel dat het criterium dat de Hoge Raad in zijn beschikking uit 1997 doorslaggevend acht voor het zijn van 'preparation', te weten of de paddestoelen 'enigerlei bewerking' hebben ondergaan te ruim en daarom onjuist is. Dat zou blijken uit het Commentaar op art.1 onder Pro e PSV en wel uit de volgende passage:(3)
One may also assume that the authors of the Vienna Convention intended to apply the term "natural material" to parts of a plant which constitute a psychotropic substance, and the term "natural psychotropic substance" to a substance obtained directly from a plant by some process of manufacturing which was relatively simple, and in any event much simpler than a process of full chemical synthesis.
Als - aldus leiden de stellers van het middel uit deze woorden af - een stof op eenvoudige wijze aan een plant kan worden onttrokken is die stof geen preparaat, maar een substantie.
3.3. Voor een goed begrip lijkt het mij correct om de geciteerde woorden in hun context te plaatsen. Het Commentaar geeft aan dat de aanduiding van een stof als 'natural' of als 'synthetic' niet van belang is voor het regiem waaronder zo een stof valt:(4)
The definition distinguishes on the one hand four classes of psychotropic substances, namely the different groups listed in the four schedules and subject to different control régimes of varying strictness, and on the other hand three kinds, namely "natural" and "synthetic" substances and those referred to as "natural material". The latter distinction does not indicate the special régime whose application the Vienna Convention requires. The particular control measures governing a psychotropic substance are determined by the schedule in which it is listed, and not by its character of a "synthetic" or "natural" psychotropic substance or of a "natural material". The quality of being "synthetic" or "natural" or a "natural material" therefore, normally does not appear to be of legal importance.
De bedoeling van de in de toelichting op het middel geciteerde woorden uit het Commentaar is dat het er niet toe doet of (zuivere) psilocybine wordt gewonnen op een chemische wijze in een laboratorium, of door simpele onttrekking aan planten; het blijft psilocybine:(5)
The same psychotropic substance may, however, be obtained directly from a plant or be manufactured by a full synthetic process, and thus be either "natural" or "synthetic".
3.4. Het criterium van 'bewerking' dat de stellers van het middel erbij halen is in dit verband van geen belang. Ik kan in de beschikking van de Hoge Raad van 1997 niet lezen dat de Hoge Raad van mening zou zijn dat de stof psilocybine geen 'substance' meer maar een 'preparation' zou zijn als die stof door enigerlei niet al te complexe bewerking uit natuurlijk organisch materiaal zou zijn verkregen. De stellers van het middel gaan uit van een verkeerde lezing van de beschikking.
3.5. In de tweede plaats betoogt het middel dat de waren die worden geproduceerd op basis van psilocybine houdende paddestoelen evenmin als die paddestoelen zelve verboden 'substances' of 'preparations' kunnen zijn. De stellers van het middel beroepen zich op passages in het Commentaar. Beoordeling van dit onderdeel van het middel vergt nadere beschouwing van enige kernbegrippen in het PSV.
3.6.1. Voor de beantwoording van de vraag wat onder 'natural material' en 'manufacture' (dat zijn naast 'preparation' zulke kernbegrippen) is te verstaan en wat de betekenis is van art.32 lid 4 PSV Pro is het zinvol de aan het verdrag ten grondslag liggende stukken en verslagen te raadplegen. Bij bestudering van de voorbereidende stukken dringt zich de indruk op dat deze onderwerpen nauw met elkaar samenhangen, waarbij op de achtergrond telkens de wens van bepaalde staten een rol speelt om aan het begrip 'production' zoals dat aanvankelijk in het ontwerpverdrag figureerde een beperkte werkingssfeer toe te kennen of om het helemaal te laten vervallen. Die wens hing samen met de vrees dat ook het verzamelen van in het wild levend organisch materiaal dat een psychotrope stof bevat onder 'production' zou zijn begrepen en onder de controle van art.6 van Pro het ontwerpverdrag zou vallen.
1. The Parties shall prohibit all use of substances in Schedule I except for medical and scientific purposes by research workers in medical or scientific institutions directly under the Parties' control or specifically approved by them.
2. The Parties shall require that the manufacture and production of, trade in, and distribution and use of substances in Schedule I, be under a special licence or authorization, and they shall provide for close supervision of those activities.(6)
De Amerikaanse afgevaardigde verzette zich tegen het gebruik van het woord 'production' en beriep zich op een consensus
that it was not worth attempting to impose controls on biological substances from which psychotropic substances could be obtained.
Hij vervolgde met een verwijzing die al vooruitliep op het creëren van de mogelijkheid van art.32 lid 4 PSV Pro:
The American Indians in the United States and Mexico used peyote in religious rites, and the abuse of the substance was regarded as a sacrilege. If the process of gathering peyote were to be regarded as production, his delegation would have to vote against article 6 (b). He therefore asked that the term should be put to the vote separately, unless the article were voted on provisionally pending a decision on article 1.(7)
Hij kreeg steun van de Mexicaanse afgevaardigde.(8)
Vervolgens ontspon zich een debat over de inhoud van de term 'production'. De Franse afgevaardigde betoogde dat het woord niet van toepassing was op in het wild groeiende planten.(9) De Australische afgevaardigde meende dat het woord 'production' in het ontwerpartikel 6 kon vervallen. Voor een verdrag was het proces van onttrekking van de hallucinogene stof aan planten relevant en dat proces werd door het woord 'manufacture' bestreken.(10) De Amerikaanse afgevaardigde bevestigde daarop dat het slechts zijn bedoeling was dat de 'production' van hallucinogene stoffen voor het gebruik tijdens godsdienstige ceremonies niet aan banden zou worden gelegd.(11) Vervolgens besloot de voorzitter art.6 van Pro het ontwerp in stemming te brengen, voorlopig met behoud van het gebruik van het woord 'production'. Omdat het woord ook voorkwam in het voorgestelde art.1 en Pro in dat verband nog besproken moest worden werd besloten het woord 'production' in art.6 voorlopig Pro te handhaven. Onder dat voorbehoud werd art.6 met Pro een ruime meerderheid aangenomen.(12)
3.6.3. Uit het verslag van de negentiende plenaire vergadering van vertegenwoordigers van 15 februari 1971 kan worden opgemaakt wat met de aanduiding 'natural material' is bedoeld. De Mexicaanse afgevaardigde stelde voor de woorden ''or any natural material'' in art.1 onder Pro e van het ontwerp te schrappen.(13) Art.1 onder Pro e van het ontwerp kende dezelfde inhoud als art.1 onder Pro e van het latere PSV:
(e) "Psychotropic substance" means any substance, natural or synthetic, or any natural material listed in Schedule I, II, II or IV.
Dat voorstel tot doorhaling stuitte op verzet van onder meer de Franse afgevaardigde:
Dr. MABILEAU (France) said that he favoured the retention of those words, which would make it possible to include in the schedules certain plants that could be considered as psychotropic substances. For example, certain hallucinogenic mushrooms which grew wild might in future be cultivated and in that case it was desirable that they should be brought under control.(14)
Vervolgens besloot de vergadering de beslissing op dit punt uit te stellen totdat de tekst van art.1 k en l van het ontwerp zou zijn vastgesteld. De tekst van deze ontwerpbepalingen luidde als volgt:
(k) "Manufacture" means all processes, other than production, by which psychotropic substances may be obtained and includes refining as well as the transformation of psychotropic substances into other psychotropic substances. The term also includes the making of preparations of psychotropic substances.
(l) "Production" means the obtaining by planting, cultivation or harvesting of natural material which constitutes a psychotropic substance or from which such a substance may readily be obtained.(15)
3.6.4. De discussie spitste zich vervolgens tijdens de negentiende plenaire vergadering toe op het gebruik van het woord 'production'. De Australische afgevaardigde keerde zich tegen het gebruik van de term 'production' in het ontwerp. Voor de synthetische psychotrope stoffen voegde het gebruik van de term 'production' niets toe omdat 'manufacture' reeds insloot wat onder 'production' werd begrepen. Voor de 'natuurlijke' psychotrope stoffen zou handhaving van het begrip 'production' in art.1 van Pro het ontwerp tot grote moeilijkheden leiden omdat de natuurlijke bronnen voor psychotrope stoffen zo divers waren. Hallucinogene stoffen waren immers aan te treffen in paddestoelen, cacti en zelfs in vissen. Weliswaar kende het ontwerp een voetnoot waarin werd gesteld dat 'production' niet omvatte het telen van planten om die als versiering te gebruiken of het in het wild op iemands grondgebied groeien van planten die hallucinogene stoffen bevatten, maar als de autoriteiten personen in het bezit van dergelijke planten zouden aantreffen zou een onderzoek moeten volgen om uit te maken of deze personen die planten niet voor 'illicit purposes' wilden gebruiken, waaronder kennelijk werd verstaan (handelingen gericht op) consumptie juist vanwege de hallucinogene eigenschappen. Anderzijds zou handhaving van het woord 'production' in een aantal bepalingen van het PSV(16) van de staten verlangen dat zij zouden overgaan tot uitroeiing van planten met hallucinogene bestanddelen. Het woord 'manufacture' zou ook al het systematisch onttrekken van de psychotrope stoffen aan de planten omvatten en daarom zou er geen behoefte zijn aan aparte bepalingen over 'production' en een omschrijving van dat begrip.(17) Tegenstanders van schrapping van verwijzingen naar 'production' wezen erop dat zo een schrapping in de toekomst zou kunnen leiden tot moeilijkheden omdat het gevolg ervan zou zijn dat het telen van hallucinogene planten niet meer onder de controle van het PSV zou kunnen worden gebracht.(18) De voorstanders van schrapping waren echter in de meerderheid. Zij merkten op dat het aantal planten met hallucinogene eigenschappen geweldig groot was en dat deze planten overal in de wereld waren te vinden. Besloten werd om art.1 onder Pro l te laten vervallen, ook al omdat het begrip 'manufacture' zo veelomvattend was dat het de gaten door de schrapping van 'production' kon opvullen.
3.6.5. De omschrijving van 'preparation' in onderdeel (f) werd zonder problemen aangenomen met één wijziging; 'mixture or solution' werd vervangen door 'solution or mixture', zodat deze omschrijving als volgt kwam te luiden:
(f) "Preparation" means:
(i) Any solution or mixture, in whatever physical state, containing one or more psychotropic substances, or
(ii) One or more psychotropic substances in dosage form.(19)
3.6.6. Uit deze discussies leid ik af dat de plenaire vergadering een 'onschuldig' - dat wil zeggen; niet gericht op de hallucinogene eigenschappen - gebruik van natuurlijk materiaal in ieder geval niet onder een van de controlestelsels van het PSV wilde brengen. Het plukken en bewerken van dat materiaal - bijvoorbeeld om de paddestoelen als versiering te gebruiken - stuitte ook niet op bezwaren. Het verzamelen en bezitten van dat materiaal met het oog op consumptie wegens de hallucinogene eigenschappen ervan raakt de ratio van het PSV wél, maar de handhaving van een controlestelsel dat zich ook op dat verzamelen en bezitten zou richten zou met teveel moeilijkheden gepaard gaan.(20) Vandaar dat het voorgestelde art.1 onder Pro l, met zijn ruime omschrijving van 'production', waaronder volgens de vergadering kennelijk ook het verzamelen van in het wild levende organismen viel, werd afgewezen. Het woord 'manufacture' dient volgens de plenaire vergadering ruim te worden geïnterpreteerd.
3.6.7. In de twintigste plenaire vergadering op 16 februari 1971 was ontwerpartikel 1 onder k, waarin een omschrijving werd gegeven van 'manufacture' weer aan de orde. Het Technisch Comité had aanbevolen de tweede volzin van art.1 onder Pro k van het ontwerp ("The term also includes the making of preparations of psychotropic substances.") te schrappen. Die aanbeveling stuitte op weerstand omdat die aanbeveling onduidelijkheid zou scheppen over het samenstellen van recepten door apothekers. Vervolgens ontspon zich een discussie over de vraag of de werkzaamheden bij de samenstelling van medicijnen al dan niet onder 'manufacture' vielen. Uiteindelijk werd de omschrijving van 'manufacture' zoals in het ontwerp voorgesteld aanvaard, met schrapping van de woorden 'other than production' en met een wijziging van de tweede volzin zodat die kwam te luiden "The term also includes the making of preparations other than those made on prescription in pharmacies." (21)
3.6.8. Tenslotte zijn de beraadslagingen over de mogelijkheden voor de staten om voorbehouden te maken relevant. Mexico had een amendement voorgesteld op ontwerpartikel 27 (art.32 PSV Pro) met de volgende inhoud:
When signing, ratifying or acceding to this Protocol, any Party in whose territory there are plants growing wild which contain psychotropic substances from among those listed in Schedule I and which have been traditionally used by small ethnic groups in magico-religious rites may make a reservation accordingly in respect of the provisions of article 6.(22)
Artikel 6 van Pro het ontwerp gebood de staten ieder gebruik van stoffen van Lijst I te verbieden behoudens voor zover het gebruik medisch of wetenschappelijk verantwoord was. Op die Lijst I van het ontwerp waren psilocine en psilocybine reeds vermeld. Het amendement van Mexico werd met een geringe aanpassing, onder meer inhoudende de toevoeging "except for the provisions relating to international trade", overgenomen in een amendement dat de Turkse afgevaardigde indiende. De Mexicaanse afgevaardigde, Barona Lobato, begon de verdediging van het voorgestelde amendement met het beklemtonen van het standpunt van zijn regering dat Mexico zich zag geconfronteerd met een probleem dat niet enkel relevant was voor de mogelijkheden voorbehouden te maken maar dat de houding van Mexico ten aanzien van het verdrag in zijn geheel bepaalde. Mexico had onoverkomelijke bezwaren tegen het voorgestelde art.6 omdat Pro het (voorlopig) niet aan de eisen die dat artikel stelde zou kunnen voldoen. Barona Lobato lichtte zijn amendement als volgt toe:
There were in Mexico certain indigenous ethnic groups that used some well-known hallucinogenic mushrooms and the fruit of the cactus known as "peyote" in their magic or religious rites. He was referring in particular to a "Mazatec" indigenous group in the western Sierra Madre, numbering about 45,000, which had already been using hallucinogenic mushrooms in its religious rites before the Spanish conquest and had consistently followed that practice even after Mexican independence. It was interesting to note, moreover, that that religious rite had not so far constituted a pubic health problem, still less given rise to illicit traffìc, and that the old Spanish chroniclers had only mentioned that the mushrooms in question produced drunkenness. Two other ethnic groups, each comprising about 7,000 individuals and living further north in the western Sierra Madre in very escarped and isolated areas, also harvested peyote tops, which contained the psychoactive principle of mescaline, for use in their initiation rites. It would clearly be extremely unjust to make the members of those tribes liable to penalties of imprisonment because of a mistaken interpretation of the Convention and thus add an inhuman punishment to their poverty and destitution. To remedy the situation of those ethnic groups, the Mexican Government had established programmes for drawing them into the life of the nation and the process of social and economic development. Those community development programmes related, in particular, to education, public health, agriculture and the utilization of natural resources, employment promotion, road construction and hygiene. It was hoped that those measures would result in the progressive disappearance of magic and religious rites which were harmful to the health of the population.
13. In the circumstances, his delegation urged other delegations to show a spirit of understanding, so that it could be agreed that the provisions of article 6 should not be applicable to the various Mexican species of psilocybine, or to peyote, and that they did not concern the magic and religious rites of the ethnic groups in question. It was not Mexico's intention to weaken the international and national control measures, and his country was prepared to co-operate in the solution of the problems arising for the international community from the non-medical use of the substances covered by the Convention; but, in view of its exceptional situation, it considered that the only form in which it could accept that instrument was with the reservation he had mentioned.
14. In addition, the present text would conflict with certain articles of the Mexican Constitution, which stipulated that all men were free to hold the religious beliefs of their choice and to practise the appropriate ceremonies or acts of devotion in places of worship or at home. Also, article 133 of the Mexican Constitution stated that only treaties which conformed with Mexican legislation could be signed and ratified. Consequently, the ethnic groups consisting of the Mazatecas, the Huicholes and the Tarahumaras could impugn the signing of the Convention by maintaining that it constituted a violation of the rights granted by articles 14 and 16 of the Mexican Constitufion. In view of those considerations, he hoped that the members of the Conference would show goodwill in working out a satisfactory, solution. (...)(23)
Tegen het amendement werd aangevoerd dat aldus de werking van het verdrag zou verzwakken en dat het niet opportuun leek voorbehouden mogelijk te maken die de controle van stoffen van Lijst I zouden kunnen uithollen.(24) Het amendement van de Turkse afgevaardigde met daarin de 'Mexicaanse' aanvulling werd toch met grote meerderheid aangenomen.(25)
3.6.9. De stellers van het middel doen een beroep op het Commentaar ter ondersteuning van het standpunt dat aftreksels bijvoorbeeld van hallucinogene paddestoelen niet onder het controlestelsel van Lijst I zouden vallen. Het middel wijst daartoe op de woorden van het Commentaar, dat op p.387 onder nr. 12 spreekt van de 'continued toleration of the use of hallucinogenic substances', en op de voetnoten 1227 ("An infusion of the roots is used.") en 1228 ("Beverages made from such mushrooms are used.") op die bladzijde. Maar ik begrijp de wordingsgeschiedenis van art.32 lid 4 aldus Pro, dat het de bedoeling van de afgevaardigden was de mogelijkheid te openen om bij eeuwenoude magische of religieuze plechtigheden het gebruik van bijvoorbeeld psilocybine bevattende natuurlijke producten, zoals dranken van bepaalde paddestoelen getrokken(26), ook in de toekomst te tolereren: dát was bedoeld met 'continued toleration'. Voor zover het Commentaar de gedachte zou kunnen doen postvatten dat ieder product uit hallucinogene paddestoelen verkregen en bedoeld om te worden geconsumeerd teneinde het hallucinogene effect ervan buiten de context van eeuwenoude magische of religieuze riten te ondergaan, niet onder de controle van Lijst I valt, stel ik vast dat deze gedachte geen steun vindt in de voorbereidende stukken en beraadslagingen die aan de totstandkoming van het PSV ten grondlag liggen. De tekst van het vierde lid van art.32 PSV Pro zou in deze opvatting ook volstrekt nutteloos en overbodig zijn. Als niét op enigerlei lijst genoemde organismen wel op Lijst I vermelde stoffen zouden bevatten zou toch in de visie van de stellers van het middel het afscheiden van de hallucinogene substantie of het bereiden, bewerken, en verwerken van deze organismen voor geestverruimende consumptie niet onder enigerlei controlestelsel van het PSV vallen. Maar dan is de hele regeling van art.32 lid 4 PSV Pro een complete slag in de lucht. De bezorgdheid van een aantal afgevaardigden voor het gebruik van hallucinogenen bevattende comsumptiewaren bij de religieuze en magische riten in hun land en de uitgebreide discussies die daarover zijn gevoerd zouden volledig zonder grond zijn geweest. Iederéén mag immers volgens de stellers van het middel paddestoelen kweken, oogsten, bewerken, verwerken, drogen en consumeren en daaruit de werkzame stoffen prepareren; daar zijn helemaal geen magische riten voor nodig. De consumptie van psilocybine bevattende dranken door leden van de Mexicaanse stammen in de Sierra Madre tijdens magische rituelen valt in deze opvatting evenzeer buiten de boot van het PSV als het nuttigen van een stuk psilocybine bevattende biologische cake tijdens het theekransje op de Amsterdamse grachtengordel.
De enige mogelijkheid om aan art.32 lid 4 PSV Pro een zinvol bestaan te gunnen is door deze bepaling uit te leggen zoals de ontwerpers ervan hebben gewild en zoals de tekst zich ook laat lezen.(27) Daaraan doet naar mijn oordeel niet af het antwoord dat de secretaris van de International Narcotics Control Board heeft gegeven op vragen die kennelijk zijn gesteld door of vanwege het Ministerie van volksgezondheid en dat als bijlage aan de schriftuur is gehecht. De vragen zijn niet aan de schriftuur gehecht, zodat ik niet weet waarop de secretaris antwoordt. Hetzelfde geldt voor de tweede bijlage, een brief afkomstig van het Staatstoezicht op de volksgezondheid betreffende (psilocybine houdende) paddestoelen. Maar voor zover uit die correspondentie zou kunnen blijken dat de secretaris van mening zou zijn dat aftreksels etc. van planten die niet op een bij het PSV behorende lijst zijn vermeld, maar die wel psychotrope stoffen bevatten, niet onder de controle van het PSV zouden vallen ben ik zo vrij met hem van mening te verschillen en deze uitleg als in strijd met tekst en geschiedenis van art.32 lid 4 PSV Pro te verwerpen.
De stellers van het middel doen nog een beroep op een uitspraak van het Zwitserse Bundesgericht van 4 juli 2000, dat een vergelijkbare uitleg zou hebben gegeven als de secretaris van de INCB, en haalt daartoe een passage uit die uitspraak (bijlage 3 bij de schriftuur) aan. Nauwkeurige lezing van de uitspraak leert echter anders. Het betrof een verdachte die onder meer psilocybinehoudende paddestoelen had verkocht. In beroep werd hij door het Obergericht vrijgesproken van overtreding van het Betäubungsmittelgesetz op grond van de overweging die in de schriftuur op p.6 is aangehaald. De Zwitserse verdachte is ten aanzien van de verkoop van de paddestoelen wél veroordeeld op grond van de Zwitserse Warenwetgeving. Hij ging in cassatie. Het Bundesgericht overwoog, na onder meer te hebben gewezen op het verband van het Zwitserse Betäubungsmittelgesetz met het PSV:
Unter diesen Umständen stellt das Fehlen der wirkstoffhaltigen Pilze in den Listen der BetmV-BAG keine einfache Unschärfe dar, welche der Richter nach Art. 7 EMRK Pro und Art. 1 StGB Pro präzisieren kann (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Cantoni c. France, Reports 1996-V § 29ff., Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. A, Zürich 1999, N 536). Da sie in der massgebenden Verordnung nicht erwähnt werden, unterstehen die psilocybinhaltigen Pilze somit nicht dem Betäubungsmittelgesetz, mit Ausnahme der Verarbeitung zu "Präparaten" im Sinne von Art. 1 Abs Pro. 2 lit. d BetmG. (AM; mijn onderstreping)
Het Zwitserse Bundesgericht lijkt bij nauwgezette lezing van de uitspraak eerder op dezelfde lijn te zitten als uitgezet in HR NJ 1998,213 dan op de lijn die het middel bepleit.
3.6.10. Wat is dan wel te verstaan onder 'preparation'?
De verdragsluitende partijen hebben - zo blijkt ook uit de verdragsgeschiedenis, meer bepaald uit de verhandelingen over het begrip 'production' - het begrip 'preparation' ruim willen omschrijven en aan die wens uitdrukking gegeven in de gebezigde woorden ('any', 'in whatever physical state'). Ieder mengsel dat een psychotrope stof bevat is een 'preparation', ongeacht de samenstelling of fysieke gedaante, ongeacht ook of de psychotrope stof is gebonden. Of er sprake is van een mengsel van homogene samenstelling of een mengsel waarvan de ingrediënten als afzonderlijke eenheden te herkennen zijn lijkt mij niet van belang. Het lijkt er evenmin toe te doen of het mengsel is ontstaan door chemische dan wel fysieke bewerking. Daarbij past het om onder 'manufacture' ook te verstaan het malen, verpulveren, fijnstampen van paddestoelen die een verboden psychotrope stof bevatten. De oorspronkelijke paddestoel gaat verloren, het geheel van samenhangende paddestoeldelen wordt verbroken en er ontstaat een mengsel van organische substanties, waarin psilocine of psilocybine is aan te treffen. Zo een mengsel is volgens mij een preparaat in de zin van het PSV. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. In een sinaasappel zit vitamine C. Als ik een sinaasappel in een keukenmachine verwerk tot een vloeibare massa krijg ik een mengsel van vocht, schil en vruchtvlees. Dat mengsel bevat vitamine C.(28)
Het stampen, malen en verwerken van de zo ontstane mengsels levert dus 'manufacture' van een 'preparation' op in de zin van het PSV. Op zo een 'preparation' moeten volgens art. 3 PSV Pro dezelfde maatregelen worden toegepast als op de psychotrope stoffen zelve. In zoverre faalt dus het middel.
3.6.11. De opvatting dat het vervaardigen van mengsels niet zou omvatten het op betrekkelijk eenvoudige wijze verkrijgen van aftreksels van psychotrope stoffen bevattende organismen en dat een 'preparation' enkel zou kunnen ontstaan door onttrekking van de psychotrope stof aan het organisch materiaal en het vervolgens mengen van die psychotrope stof met andere stoffen, zou voorts een enorme lacune in de controle van psychotrope stoffen opleveren. Het bewerken van het natuurlijk materiaal op zodanige manier dat uiteindelijk een mengsel overblijft met een hoog gehalte aan werkzame psychotrope stof - bijvoorbeeld door centrifugeren, inkoken - zou dan buiten de controle vallen. Er ontstaat door zo een bewerking een 'natuurlijk' mengsel, maar de bewerker voegt aan de psychotrope stof geen andere substantie toe, hij mengt niet zélf. MMDA bijvoorbeeld is een substantie die genoemd is op Lijst I bij het PSV. MMDA komt voor in de muskaatnoot.(29) De muskaatnoot zelf of de boom waaraan de muskaatnoot groeit (Myristica of nootmuskaat) is niet op enigerlei lijst vermeld. Het verwerken van muskaatnoten tot een pap, het vervolgens indikken van die pap en zuiveren ervan tot een concentraat ontstaat met een hoog gehalte aan MMDA, maar wel vermengd met nog andere organische stoffen, zou volgens de stellers van het middel niet onder het bereik van het PSV vallen. De bewerking van de oorspronkelijke noten zou geen 'manufacture' opleveren, het resultaat van de bewerking zou geen 'preparation' zijn. Dat lijkt mij niet een situatie die door de verdragsluitende staten is gewild.
Het eerste middel faalt naar mijn mening op alle onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte het vonnis van de Rechtbank heeft bevestigd. De Rechtbank heeft in de aanvulling van het verkort vonnis een abuis in de bewezenverklaring hersteld, overwegende:
Ten aanzien van feit 1:
Bij het op schrift stellen van de bewijsmiddelen is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat in het verkort vonnis bij het vaststellen van de bewezenverklaring via het afstrepen van de dagvaarding een abuis is opgetreden. Als plaats waar het feit is gepleegd heeft de rechtbank abusievelijk aangemerkt "Kerkdriel en/of te Eindhoven", waarbij zij de passage "en/of te Amsterdam" ten onrechte heeft doorgestreept.
De rechtbank herstelt deze omissie en leest leest de tweede regel van de bewezenverklaring als volgt: "tot en met 17 maart 1997 te Amsterdam".
4.2. De stellers van het middel voeren aan dat zo een herstel in de aanvulling ongeoorloofd is, zodat het Gerechtshof geacht moet worden de oorspronkelijk in het verkorte vonnis opgenomen bewezenverklaring te hebben bevestigd. De plaatsaanduiding in deze oorpronkelijke bewezenverklaring "Kerkdriel en/of te Eindhoven" zou niet uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen zijn af te leiden.
4.3. Van belang is in dit verband het ook in de toelichting op het middel aangewezen HR NJ 2000,548, waaruit ik de volgende overwegingen citeer:
3.2. Ingevolge art. 138b Sv wordt onder een verkort vonnis verstaan een vonnis waarin noch de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359, eerste lid, noch de redengevende feiten en omstandigheden, bedoeld in art. 359, derde lid, Sv zijn opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis welke ten grondslag heeft gelegen aan de art. 138b en 365a Sv kan worden afgeleid dat de wetgever er de voorkeur aan geeft dat ten tijde van de uitspraak een volledig uitgewerkt vonnis of arrest voorhanden is, maar dat de rechter niettemin de bevoegdheid heeft voorshands te volstaan met een verkort vonnis of arrest waarin onder meer de bewezenverklaring behoort te zijn opgenomen (vgl. HR 18 april 2000, NJB 2000, nr. 77, p. 1120).
3.3. Uit het voorgaande vloeit voort dat het de rechter niet vrijstaat in de aanvulling op het verkorte arrest alsnog vrij te spreken van onderdelen van de tenlastelegging die in het verkorte arrest als bewezen zijn aangenomen. Bij de beoordeling van het in een dergelijke zaak ingestelde cassatieberoep moet derhalve worden uitgegaan van de bewezenverklaring die in het verkorte arrest is opgenomen.
3.4. Nu de in de aanvulling op het verkorte arrest weergegeven bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan worden afgeleid dat de verdachte en/of zijn mededader het in de tenlastelegging onder 2 bedoelde hangslot hebben weggenomen, zoals in het verkorte arrest is bewezenverklaard, moet worden aangenomen dat dit onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring is opgenomen. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met herstel van deze misslag. Aangezien in die lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast, behoeft 's Hofs kennelijke vergissing niet tot cassatie te leiden.
De hier door de Hoge Raad gevolgde redenering zou naar mijn mening ook hier kunnen worden gevolgd nu duidelijk uit de bewijsvoering volgt dat de bewezenverklaarde plaatsaanduiding onjuist is en moet luiden "te Amsterdam". De Hoge Raad kan deze vergissing herstellen en de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen.
Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld.
5.1. Het derde middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1. De verbeterd gelezen bewezenverklaring houdt in dat verdachte op tijdstippen in de periode van 1 februari 1995 tot en met 17 maart 1997 te Amsterdam .... (telkens) opzettelijk heeft verkocht .... psilocybine en/of psilocine bevattende preparaten. Het middel stelt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen enkel kan worden afgeleid dat verdachte het feit pleegde op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 1996 tot en met 17 maart 1997. De bewijsmiddelen tonen aan dat verdachte vanaf 1 februari 1996 tot januari 1997 enkel verse paddestoelen heeft verkocht. En dat zijn nu juist géén preparaten. Daarom zou de bewezenverklaring onbegrijpelijk zijn.
5.2. De bewezenverklaring vermeldt als 'preparaten' "gedroogde en/of gestampte en/of gemalen en/of in honing verwerkte en/of in wafels verwerkte stropharia cubensis en/of copelandia cyanens". Ik begrijp de bewezenverklaring aldus dat het hof met 'preparaten' in ieder geval geen verse paddestoelen heeft bedoeld. Voorts wijs ik erop dat de bewezenverklaarde periode weliswaar ruim is en dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat in het eerste deel van die periode preparaten zijn verkocht, maar kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus verstaan dat het verboden handelen heeft plaatsgevonden binnen de tenlastegelegde periode, zij het niet noodzakelijk gedurende de gehele periode.(30) Die uitleg is niet onbegrijpelijk.
Het derde middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 01059/01 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 COMMENTARY on the CONVENTION ON PSYCHOTROPIC SUBSTANCES Done at Vienna on 21 February 1971 UNITED NATIONS New York 1976 E/CN.7/589.
3 Commentary, p.11/12.
4 Commentaar, p.11.
5 Commentaar, p.12.
6 United Nations Conference for the adoption of a Protocol on Psychotropic Substances, Official Records, (voortaan: Records 1971), Volume I, p.31.
7 Records 1971, Volume II, p.38, nr.38 en 39.
8 Records 1971, Volume II, p.38, nr.40.
9 Records 1971, Volume II, p.38, nr.42.
10 Records 1971, Volume II, p.38, nr.45.
11 Records 1971, Volume II, p.38, nr.47.
12 Records 1971, Volume II, p.38, nr.54.
13 Ik vermoed dat de Mexicaanse afgevaardigde aldus wilde trachten te bereiken dat het gebruik door inlandse Indianenstammen van hallucinogene paddestoelen tijdens hun magische rituelen onder de werking van het PSV zou komen te vallen.
14 Records 1971, Volume II, p.78, nr.55. Het voorstel van de Mexicaanse afgevaardigde staat niet op zichzelf, maar moet in het perspectief gezien worden van de Mexicaanse voorstellen in verband met de mogelijkheden die art.27 van Pro het ontwerp bood om voorbehouden te maken. De Turkse afgevaardigde trachtte een oplossing aan te geven. Hij suggereerde dat de landen die bezwaren hadden tegen handhaving van de woorden 'or any natural material' in art.1 onder Pro e van het ontwerp dienaangaande een voorbehoud zouden maken ingevolge art.27 van Pro het ontwerp (= art.32 PSV Pro) (Records 1971, Volume II, p.78, nr.63). Het voorstel van de Mexicaanse afgevaardigde tot doorhaling van de woorden 'or any natural material' in art.1 onder Pro e van het ontwerp werd uiteindelijk afgewezen (Records 1971, Volume II, p.79).
15 Records1971, Volume I, p.24.
16 Zoals art.6 van Pro het ontwerp dat de 'production' aan banden wilde leggen.
17 Records 1971, Volume II, p.78, nr.57-62.
18 Records 1971, Volume II, p.79, nr.71.
19 Records 1971, Volume II, p.79/80, nr.85.
20 Dat laat onverlet dat de staten ingevolge art.23 PSV Pro de bevoegdheid hebben verdergaande restricties aan te brengen. Zo heeft Frankrijk bijvoorbeeld ten aanzien van khat de productie, de handel en het gebruik verboden (Code de la santé publique, R. 5180).
21 Records 1971, Volume II, p.81-83.
22 Records 1971, Volume I, p.105.
23 Records 1971, Volume II, p.106-107.
24 Zo bijvoorbeeld de Franse afgevaardigde Bigay, Records 1971, Volume II, p.109, nr.57. Reeds in zijn 'general statement' in de vierde plenaire vergadering op 12 januari 1971 had de afgevaardigde van Liberia gewaarschuwd voor het ongecontroleerd gebruik van nieuwe hallucinogene planten (Records 1971, Volume II, p.9, nr.5). De afgevaardigde van Chili bracht als eerste tijdens zijn algemene verklaring peyote, mescaline en psilocybine aan de orde: "The Aztecs used peyote, which was extracted from a cactus plant containing mescaline. The Mexicans also consumed sacred mushroom containing psilocybine. In the Amazon region, the aborigines consumed the seed of the plant Pitadenia Peregriana. In Siberia, tribesmen prepared mushroom liquor which they used in order to produce trances. At all times and in all places, drugs and beverages had been used to induce conditions similar to schizophrenia." (Records 1971, Volume II, p.11, nr.35).
25 Records 1971, Volume II, p.109, nr.67.
26 Zie de bijdrage van de Chileense afgevaardigde, zoals weergegeven in voetnoot 24.
27 Waarbij ik opmerk dat het oorspronkelijke Mexicaanse amendement duidelijker was dan de formulering van het Turkse amendement, die als volgt luidt:
"4. A State on whose territory there are plants growing wild which contain psychotropic substances from among those in Schedule I and which are traditionally used by certain small, clearly determined groups in magical or religious rites, may, at the time of signature, ratification or accession, make reservations concerning these plants, in respect of the provisions of article 7, except for the provisions relating to international trade."
De voorbehouden hebben immers geen betrekking op 'these plants' maar op de psychotrope stoffen bevattende voedingswaren die uit 'these plants' gewonnen worden.
28 Ik blijf daarom bij mijn taalkundige uitleg, in weerwil van de kritiek die daarop is uitgeoefend; zie D.J. Lok, Hallucinogene paddestoelen en de Opiumwet, in NJB 1999, p.1844. Als ik mijn schaap een veld met psilocybine houdende paddestoelen laat afgrazen, kort daarop het dier slacht en door de gehakmolen draai, krijg ik een mengsel van organische substanties, houdende onder meer psilocybine. Het schapengehakt is dan een preparaat in de zin van het PSV.
29 Mr H.G.M. Krabbe, De Opiumwet, p.87.
30 HR NJ 1987,536 rov. 7.3; HR NJ 1988,425 over het vierde cassatiemiddel.