Conclusie
C01/021
Mr. Keus
Zitting 26 april 2002
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen:
N.V. Pharmacia & Upjohn
(hierna: Upjohn)
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of de rechter in kort geding zich na een verwijzing in cassatie naar het (inmiddels onherroepelijke) oordeel van de rechter in de parallelle bodemprocedure moet richten.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(a) Upjohn is producent van een lotion die als belangrijkste werkzame bestanddeel 2% minoxidil bevat. Deze lotion is bestemd als geneesmiddel ter bestrijding van alopecia androgenetica (natuurlijke kaalheid). De lotion is door het College ter beoordeling van geneesmiddelen op 27 mei 1987 onder de naam Regaine ingeschreven in het Register van farmaceutische specialités.
(b) [Eiser] bracht, tezamen met Farzoo, rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware (V.S.), die in dit stadium van het geding geen rol meer speelt, vanaf 1987 onder de naam Minoxidil een lotion in de handel die eveneens 2% minoxidil als belangrijkste werkzame bestanddeel bevatte.
(c) Bij vonnis van 11 juli 1989 heeft de rechtbank Haarlem het door Upjohn ten principale gevorderde verbod van iedere vorm van direct of indirect verhandelen, aanbieden, verkopen en afleveren, of tot aflevering in Nederland in voorraad hebben van ieder haargroeimiddel dat minoxidil bevat, onder welke benaming dan ook, door (onder anderen) [eiser], toegewezen. Het hof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 1 augustus 1996 bekrachtigd. De Hoge Raad heeft het door [eiser] tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie bij arrest van 4 december 1998 (NJ 1999, 340) verworpen.
1.3 In de onderhavige kortgedingprocedure, die in 1987 een aanvang heeft genomen, heeft Upjohn eveneens een verbod van iedere vorm van direct of indirect invoeren, bereiden, verhandelen, aanbieden, verkopen en afleveren, of ter aflevering in voorraad hebben, van minoxidil, of middelen bevattende minoxidil, onder welke benaming dan ook, door [eiser] (en Farzoo), gevorderd. Bij vonnis van 19 mei 1987 heeft de president van de rechtbank 's-Hertogenbosch de vordering van Upjohn (alsmede de door [eiser] en Farzoo ingestelde reconventionele vorderingen) afgewezen. Bij arrest van 18 januari 1988 heeft het hof 's-Hertogenbosch het principale appel van Upjohn en het incidentele appel van [eiser] en Farzoo verworpen en het vonnis van de president bekrachtigd. Tegen dit arrest heeft Upjohn beroep in cassatie (en hebben [eiser] en Farzoo voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie) ingesteld. De Hoge Raad heeft, nadat de in zijn tussenarrest van 31 maart 1989 (NJ 1992, 673) aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) gestelde prejudiciële vragen waren beantwoord (prejudicieel arrest van 16 april 1991, zaak C-112/89, Jurispr. 1991, p. I-1703, NJ 1992, 674), op 1 juli 1992 eindarrest gewezen (NJ 1992, 675). In het principale beroep werd het arrest van het hof 's-Hertogenbosch vernietigd en het geding naar het hof Arnhem verwezen; het incidentele beroep werd verworpen. [Eiser] heeft Upjohn bij exploit van 9 februari 1999 tot voortprocederen voor dat hof opgeroepen.
1.4 Upjohn heeft na verwijzing aangevoerd dat zij in verband met het onder 1.2 (c) genoemde en inmiddels onherroepelijk geworden vonnis in de bodemprocedure, het daarbij uitgesproken verbod en het gezag van gewijsde dat inmiddels aan de daarin vervatte beslissingen toekomt, geen belang bij de in deze kortgedingprocedure gevraagde voorzieningen meer heeft. Om die reden heeft Upjohn haar eis verminderd, in dier voege, dat zij - onder handhaving van gronden - uitsluitend persisteert bij haar vordering [eiser] (thans uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten van de feitelijke instanties te veroordelen, met veroordeling van [eiser] in de kosten na verwijzing. Upjohn legt aan haar aanspraak op vergoeding van de proceskosten van de feitelijke instanties ten grondslag dat, gezien de uitkomst van de bodemzaak, voortzetting van de kortgedingprocedure onder handhaving van de gevraagde voorzieningen tot toewijzing daarvan zou hebben geleid. Ten aanzien van de proceskosten na verwijzing heeft Upjohn aangevoerd dat voortzetting van de kortgedingprocedure na het onder 1.2 (c) genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 december 1998 (tot welke voortzetting [eiser] het initiatief had genomen) volstrekt zinledig was.
1.5 Bij arrest van 12 september 2000 heeft het hof Arnhem als volgt geoordeeld:
"3.4 De Hoge Raad heeft het hof in het (...) arrest van 1 juli 1992 opgedragen allereerst te onderzoeken of de lotion van [eiser], "Minoxidil", voorshands kan worden beschouwd als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 lid 1 aanhef Pro en sub e onder 2e Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WGV) (het zogenaamde toedieningscriterium), met inachtneming van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJEG) van 16 april 1991, zaak C-112/89 en de zaak vervolgens verder te behandelen en te beslissen.
3.5 Nu de bodemrechter over hetzelfde geschil reeds zijn oordeel heeft gegeven, dient het hof zijn arrest in kort geding echter in beginsel op dit oordeel af te stemmen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel (Hoge Raad 19 mei 2000, RvdW 134).
3.6 [Eiser] lijkt te betogen, dat zulk een uitzondering hier op de plaats is. Het oordeel van de bodemrechter zou op een klaarblijkelijke misslag berusten, daar de van belang zijnde vraag of Minoxidil een geneesmiddel is in de zin van de WGV daarin niet is beoordeeld op grond van het enige daarvoor in aanmerking komende criterium, het toedieningscriterium, en naar de beoordelingsnormen van het HvJEG.
3.7 Dit verweer van [eiser] is onjuist. In bovenbedoelde bodemzaak heeft het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep verwezen naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 15 september 1992, waarin met inachtneming van voormeld arrest van het HvJEG van 16 april 1991 is beslist dat het middel van Upjohn, "Regaine", volgens het toedieningscriterium als geneesmiddel in de zin van de WGV moet worden aangemerkt. Op grond van de vaststaande zelfde samenstelling en werking van Regaine en Minoxidil, komt het hof te Amsterdam tot het oordeel dat ook Minoxidil een geneesmiddel in bedoelde zin is. In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat het hof te Amsterdam hiermee niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk is. Het hof heeft, aldus de Hoge Raad, in feite gedaan wat de Hoge Raad met de verwijzingsinstructies in het arrest van 1 juli 1992 in een ander geding (namelijk het onderhavige geschil in kort geding: hof) heeft beoogd, te weten het met inachtneming van de uitspraak van het HvJEG opnieuw beoordelen van de vraag of het middel van [eiser] een geneesmiddel is in de zin van de WGV.
3.8 [Eiser] heeft geen andere omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat het hof in kort geding zou moeten afwijken van het oordeel van de bodemrechter. Het hof dient zijn arrest derhalve hierop af te stemmen. Dientengevolge zou het hof in ieder geval de door Upjohn aanvankelijk gevraagde hoofdvoorziening tot verbod van voortgezet gebruik door [eiser] van Minoxidil hebben toegewezen, indien Upjohn bij deze voorziening nog belang zou hebben gehad en de daarop betrekking hebbende vordering zou hebben gehandhaafd. De overgebleven vordering van Upjohn ter zake van de proceskostenveroordeling komt dan ook voor toewijzing in aanmerking."
1.6 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Upjohn heeft verweer gevoerd en haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof niet aan de hand van het arrest van het HvJ EG van 16 april 1991 heeft onderzocht of Minoxidil een geneesmiddel is en dat het hof slechts heeft gerefereerd aan het arrest van het hof Amsterdam van 1 augustus 1996 in de bodemprocedure. Ter toelichting heeft [eiser] aangevoerd dat de rechtbank Haarlem in de bodemprocedure heeft geoordeeld dat Regaine een geneesmiddel is omdat alopecia androgenetica een ziekte is. Aldus zou de rechtbank in de bodemprocedure een ander criterium hebben toegepast dan uit het prejudiciële arrest van 16 april 1991 voortvloeit. Dit laatste zou ook gelden voor het hof Amsterdam, dat het vonnis van de rechtbank bij arrest van 1 augustus 1996 heeft bekrachtigd. Weliswaar is het cassatieberoep van [eiser] tegen dat arrest verworpen, maar die verwerping zou hierop berusten dat het hof Amsterdam in de bodemprocedure niet was gehouden met inachtneming van de richtlijnen van het HvJ EG te oordelen. Daaraan heeft [eiser] nog toegevoegd (kennelijk omdat het hof Amsterdam in zijn arrest van 1 augustus 1996 daarnaar had verwezen) dat ook de Afdeling rechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 15 september 1992, AB 1993, 366,(1) de bedoelde richtlijnen van het HvJ EG niet had gevolgd. Tegen deze achtergrond zou het hof Arnhem in het aangevochten arrest art. 424 (oud) Rv hebben geschonden door met voorbijgaan aan de verwijzingsinstructies van het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992 niet geheel opnieuw en met inachtneming van het prejudiciële arrest van 16 april 1991 te onderzoeken, of Minoxidil een geneesmiddel is in de zin van art. 1 lid 1 aanhef Pro en sub e onder 2o Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (WGV), in welke bepaling het zogenaamde toedieningscriterium is belichaamd.
2.2 Het middel faalt, voor zover [eiser] daarmee betoogt dat de vraag of Minoxidil een geneesmiddel is, in de bodemprocedure is beantwoord aan de hand van een ander criterium dan het zogenaamde toedieningscriterium, waarop het debat in de kortgedingprocedure zich is gaan toespitsen. In het arrest van 4 december 1998 in de bodemprocedure heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
"3.4 (...) Middel I klaagt erover dat het hof "de niet aan de orde zijnde vraag of Regaine volgens het toedieningscriterium een geneesmiddel is", bevestigend heeft beantwoord, zulks niet aan de hand van de door de Hoge Raad bij arrest van 1 juli 1992, nr. 13 668, NJ 1992, 675 gegeven "onderzoeksrichtlijnen", maar aan de hand van voormelde uitspraak van de Raad van State en onder miskenning van hetgeen de raadsman van Farzoo c.s. omtrent die uitspraak had opgemerkt bij pleidooi voor het hof.
Het middel is tevergeefs voorgesteld. In dit geding is (mede) de vraag aan de orde of Minoxidil volgens het toedieningscriterium een geneesmiddel in de zin van de WGV is. (...) Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich bij zijn bevestigende beantwoording van de vraag of Minoxidil een geneesmiddel in de zin van de WGV is, te verenigen met het oordeel van de Afdeling rechtspraak dat Regaine een geneesmiddel in die zin is, en vervolgens aan de gelijkheid van samenstelling en werking van Regaine en Minoxidil de gevolgtrekking te verbinden dat ook Minoxidil een geneesmiddel in bedoelde zin is.
(...)
3.6 (...) Het hof had volgens het middel (middel III; LK) eerst moeten onderzoeken of alopecia een ziekte is, en kon eerst daarna (...) beoordelen of het middel therapeutische werking heeft.
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het ziet eraan voorbij dat, zoals blijkt uit voormeld arrest van het HvJ EG van 16 april 1991, een product dat geen therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten heeft, maar wel kan worden toegediend om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, als een geneesmiddel moet worden beschouwd."
Deze overwegingen laten geen andere conclusie toe, dan dat het in de bodemprocedure gegeven oordeel dat Minoxidil een geneesmiddel in de zin van de WGV is, (althans mede) op het zogenaamde toedieningscriterium berust. In dit verband is niet slechts van belang dat volgens de Hoge Raad in de bodemprocedure (mede) aan de orde was of Minoxidil volgens het toedieningscriterium als geneesmiddel in de zin van de WGV kan worden gekwalificeerd. Ook is van belang dat - zoals de Hoge Raad in rov. 3.4 releveert - het hof zijn oordeel op de (gelijkheid van) samenstelling en werking van (Regaine en) Minoxidil heeft doen steunen. De (daadwerkelijke) samenstelling en werking van een middel spelen immers een rol bij toepassing van het toedieningscriterium en niet bij toepassing van het zogenaamde aandieningscriterium, dat de presentatie van het middel centraal stelt. Dat het toedieningscriterium in de bodemprocedure aan de orde was, blijkt ten slotte mede uit de geciteerde rov. 3.6, waarin de Hoge Raad, juist onder verwijzing naar het (in het prejudiciële arrest van 16 april 1991 verruimde) toedieningscriterium, sauveerde, dat het hof zich niet nader had uitgelaten over de vraag of alopecia als ziekte heeft te gelden.
2.3 Nu in de bodemprocedure inmiddels onherroepelijk was beslist dat Minoxidil met toepassing van het toedieningscriterium als geneesmiddel heeft te gelden, was het hof Arnhem daaraan in de kortgedingprocedure gebonden. Dat laatste vloeit niet slechts voort uit het gegeven dat de beslissing ten principale boven die in kort geding prevaleert (vgl. art. 292 (oud) Rv), maar ook (en vooral) uit het gezag van gewijsde dat aan de onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure toekomt (vgl. art. 67 (oud) Rv). Aan de bepaling van art. 424 (oud) Rv, volgens welke de rechter naar wie het geding is verwezen, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad beslist, komt niet de betekenis toe dat de kortgedingrechter naar wie het geding is verwezen, zou moeten of zou mogen voorbijgaan aan hetgeen de bodemrechter inmiddels onherroepelijk heeft beslist.
2.4 Ook buiten het geval dat de uitspraak in de bodemprocedure in kracht van gewijsde is gegaan (en aan de daarin vervatte beslissingen gezag van gewijsde toekomt), geldt het primaat van de bodemprocedure.(2) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 mei 2000(3) beslist dat de kortgedingrechter zijn uitspraak ook in dat geval in beginsel op het oordeel van de bodemrechter moet afstemmen. Wel kan er "(o)nder omstandigheden (...) plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht."(4)
2.5 Het hof heeft de stellingen van [eiser] kennelijk aldus opgevat, dat [eiser] zich beroept op een klaarblijkelijke misslag van de bodemrechter, hierin gelegen dat de bodemrechter Minoxidil niet met inachtneming van de door het HvJ EG gegeven aanwijzingen aan het toedieningscriterium heeft getoetst. Het hof heeft de aldus opgevatte stellingen van [eiser] in de rov. 3.7-3.8 onderzocht. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat van een kennelijke misslag van de bodemrechter geen sprake is en dat geen andere omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan het hof als kortgedingrechter van het oordeel van de bodemrechter zou moeten afwijken.
2.6 In het onderhavige geval was de kortgedingrechter niet slechts op grond van het primaat van de bodemprocedure, maar ook (en vooral) op grond van kracht (en gezag) van gewijsde van de uitspraak van de bodemrechter aan diens oordeel gebonden. Om die reden meen ik dat voor de vraag of het hof zich terecht naar de uitkomst van de bodemprocedure heeft gericht, niet beslissend is of van een klaarblijkelijke misslag van de bodemrechter sprake was. De uitzondering van de klaarblijkelijke misslag geldt overigens slechts in het geval dat tegen de uitspraak in de bodemprocedure een rechtsmiddel is (of nog kan worden) aangewend, maar de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op dat rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.(5) Als in de bodemprocedure reeds onherroepelijk is beslist, kan dat geval zich niet voordoen en kan ook om die reden een klaarblijkelijke misslag van de bodemrechter de kortgedingrechter geen aanleiding geven van diens oordeel af te wijken.
2.7 Intussen meen ik dat er geen sprake is van een klaarblijkelijke misslag van de bodemrechter die een uitzondering op het primaat van de bodemprocedure zou kunnen rechtvaardigen, als kracht (en gezag) van gewijsde van de uitspraak in de bodemprocedure daaraan niet al in de weg zou(den) staan. Mijns inziens heeft de bodemrechter bij de kwalificatie van Minoxidil als geneesmiddel de door het HvJ EG gegeven aanwijzingen niet genegeerd.
2.8 Zoals ook het hof in het aangevochten arrest heeft gereleveerd, heeft het Amsterdamse hof in de bodemprocedure verwezen naar de in 2.1 genoemde uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, waarin is beslist dat Regaine een geneesmiddel is in de zin van de WGV. De Afdeling overwoog als volgt:
"Bij arrest van 16 april 1991 onder nr. C-112/89, heeft het Hof bedoelde vragen als volgt beantwoord:
(...)
Uit deze antwoorden volgt dat ook zonder dat behandeling van een ziekte aan de orde is sprake is van een geneesmiddel indien het desbetreffende produkt kan worden toegediend om organische functies te herstellen of te verbeteren. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is als vaststaand naar voren gekomen dat Regaine bij kaalheid zodanig op de menselijke huid, zijnde een orgaan, kan inwerken dat weer haargroei ontstaat. Weliswaar heeft deze nieuwe haargroei, indien het gebruik van het middel niet wordt voortgezet, een slechts tijdelijk karakter, doch zulks neemt naar het oordeel van de Afdeling rechtspraak niet weg dat Regaine, gezien het vorenstaande, als een geneesmiddel moet worden aangemerkt."
Uit de aangehaalde passage volgt dat de Afdeling rechtspraak Regaine volgens het toedieningscriterium èn met inachtneming van de door het HvJ EG in dat verband gegeven aanwijzingen als geneesmiddel heeft gekwalificeerd. Het Amsterdamse hof heeft dit (met inachtneming van het prejudiciële arrest van 16 april 1991 gegeven) oordeel voor Minoxidil kunnen overnemen, omdat Minoxidil eenzelfde samenstelling en werking heeft als Regaine.
2.9 Anders dan [eiser] aan zijn cassatieberoep ten grondslag heeft gelegd, heeft de Hoge Raad in de bodemprocedure geenszins beslist dat het Amsterdamse hof niet met inachtneming van het prejudiciële arrest van 16 april 1991 heeft geoordeeld of daartoe niet was gehouden. In zijn arrest van 4 december 1998 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
"3.4 (...) Niet valt in te zien waarom het Hof verplicht zou zijn geweest de door de Hoge Raad in een ander geding gegeven verwijzingsinstructies te volgen, nog daargelaten dat in feite is geschied wat met die verwijzingsinstructies werd beoogd, te weten het met inachtneming van de uitspraak van het HvJ EG opnieuw beoordelen van de vraag of het middel van Farzoo c.s. (onder wie ook [eiser], LK) een geneesmiddel als bedoeld in de WGV is."
Ook volgens de Hoge Raad heeft het Amsterdamse hof zich in de bodemprocedure in feite naar de verwijzingsinstructies in de kortgedingprocedure gedragen: het Amsterdamse hof heeft met inachtneming van de uitspraak van het HvJ EG opnieuw beoordeeld of Minoxidil een geneesmiddel is in de zin van de WGV en heeft die vraag in bevestigende zin beantwoord. Ook om die reden kan het Arnhemse hof niet worden verweten de verwijzingsinstructies van de Hoge Raad te hebben genegeerd (en Minoxidil niet met inachtneming van het prejudiciële arrest opnieuw aan het toedieningscriterium te hebben getoetst) door zich na verwijzing bij het (inmiddels in de bodemprocedure gewezen) arrest van het Amsterdamse hof aan te sluiten.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 De Afdeling rechtspraak van de Raad van State besliste in deze uitspraak op een beroep van [eiser] tegen het besluit van het College ter beoordeling van geneesmiddelen om Regaine in het Register van farmaceutische specialités in te schrijven.
2 De terminologie is van H.J. Snijders in diens noot bij HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407, p. 3046, r.k..
3 NJ 2001, 407, m.nt. HJS.
4 Rov. 3.2, derde volzin.
5 HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 m.nt. HJS, rov. 3.2, derde volzin.