Conclusie
Rek.nr. R02/002
Parket 11 maart 2002
Conclusie mr J. Spier
inzake
NOVA HUT A.S.
(hierna: Nova Hut)
tegen
Kaiser Netherlands B.V.
(hierna: Kaiser Netherlands)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het Hof 's-Gravenhage in rov. 1-2 en 5-6 van zijn bestreden beschikking.
1.2 Kaiser Netherlands heeft zich bij op 27 juni 1997 gesloten overeenkomst tegenover Nova Hut verbonden tot het in Tsjechië bouwen van een complete en operationele staalfabriek (hierna: Mini-mill) tegen betaling door Nova Hut van US$ 160.000.000,- (hierna: de Overeenkomst)(1).
1.3 Alvorens de staalfabriek kon worden opgeleverd moest zijn voldaan aan prestatietesten. De eindtest, een zogenaamde four week performance test, zou bij positief resultaat leiden tot final acceptance. Daarna zou Kaiser Netherlands recht hebben op betaling door Nova Hut van de nog openstaande bedragen en mogelijke "bonus-fees".
1.4 De four week performance test is uitgevoerd in de periode van medio oktober tot medio november 2000. Daarbij zijn van weerszijden controleurs aanwezig geweest.
1.5 Vanaf november 2000 maakt Nova Hut gebruik van de fabriek.
1.6 De overeenkomst bevat een arbitrageclausule. Geen der partijen heeft een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt.
1.7 Kaiser Netherlands is speciaal voor de bouw van de Mini-mill opgericht en ontplooit verder geen activiteiten. Zij maakt deel uit van de Kaiser International Group.
1.8 Sinds juni 2000 loopt in de VS tegen Kaiser International Group een insolventieprocedure. Nova Hut heeft in die procedure vanwege de door haar aan Kaiser Netherlands verweten wanprestatie een vordering ingediend van US$ 46.000.000,--. Kaiser International Group voert tegen die vordering verweer. Zij heeft een heeft een tegenvordering ingediend van in hoofdsom US$ 33.500.000,--.
2. Procesverloop
2.1 Nova Hut heeft bij verzoekschrift van 4 juli 2001 de Rechtbank Rotterdam verzocht om de faillietverklaring van Kaiser Netherlands.
2.2.1 Nova Hut baseert dit verzoek op het feit dat Kaiser Netherlands, ondanks een Huts daartoe strekkend verzoek van Nova Hut, een Promissory Note niet heeft verzilverd en ook overigens openstaande vorderingen onbetaald laat.(2) Het gaat hier, volgens Nova Hut, om een orderbriefje in de zin van art. 174 K.
2.2.2 Ter ondersteuning van dit verzoek verwijst zij naar een als productie 1 overgelegd stuk dat - voorzover van belang - als volgt luidt:
"I shall pay for this promissory note June 30, 2001, Nova Hut, a.s. Ostrava (...) Five Million and no cents US Dollars
ICF Kaiser Netherlands B.V. (...)
ICF Kaiser Engineers Eastern Europe, Inc.
Shareholder
w.g. Jim Maiwurm, CEO
ICF Kaiser Holdings
Unlimited Inc.
Shareholder
w.g. Timothy P. O'Connor, CFO"
.1 Kaiser Netherlands heeft - voorzover thans van belang - het bestaan van de vordering betwist. Volgens haar kan de Promissory Note slechts geldend gemaakt worden wanneer door Nova Hut aangetoond wordt dat de Mini-mill niet aan de Overeenkomst voldoet (pleitnotities mrs Van Galen en Vogels van 25 september 2001 onder 6). De opvatting dat zij daarin zou zijn tekortgeschoten, wijst ze van de hand (onder 15). Dat van zodanig tekortschieten geen sprake is, blijkt ook hieruit dat Nova Hut de staalfabriek inmiddels exploiteert (onder 20).
2.3.2 Volgens Kaiser Netherlands blijkt uit art. 8.3.4 van de tussen partijen gesloten overeenkomst dat Nova Hut dient te bewijzen dat de "plant" niet aan de overeenkomst beantwoordt (onder 35).
Zij stelt dat het werkelijke probleem is dat de staalmarkt in elkaar is gezakt (onder 20).
Nova Hut heeft betoogd (Nadere Toelichting Faillissementsaanvraag) dat de onderliggende rechtsverhouding niet afdoet aan het bestaan - hooguit aan de opeisbaarheid - van haar vordering uit hoofde van de Promissory Note (onder A.1).
.1 Voorts heeft Nova Hut betoogd dat uit de Overeenkomst voortvloeit dat op Kaiser Netherlands de last rust te bewijzen dat de Mini-mill aan de Overeenkomst beantwoordt; zij doet in dat verband beroep op art. 14.6.7 van de overeenkomst (onder A.3). Daarenboven heeft Nova Hut gesteld en een rapport van het bureau SSAB en brieven van haar hand overgelegd (produktie 7) waaruit zou blijken dat Kaiser Netherlands toerekenbaar tekort is gekomen in de uitvoering van haar verplichtingen uit de Overeenkomst (onder A.4). Nova Hut heeft gesteld dat de Promissory Note dwingend bewijs oplevert van de daarin be-
lichaamde vordering (onder A.7).
2.6.2 Nova Hut heeft gesteld dat Kaiser Netherlands het door haar te leveren bewijs dat zij aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst heeft voldaan alleen in arbitrage kan leveren (onder A.6).
2.7.1 Nova Hut beroept zich mede op een als prod. 7 overgelegd rapport van SSAB. De conclusie daarvan luidt (nummers door mij toegevoegd):
"(...) 1. During this test (= performance test, JS) the mill showed so insufficient capability of rolling and reliability so the performance test shouldn't have been done in this stage. (...) The mill managed to do 7 of scheduled 12 quality tests, 3 of these tests which were not done because the mill were not able to roll these gauges and 2 of them were not done because of no steel available.
2. What has to be notified is that during the last part of the performance test there were so big improvements done on the rolling that we think the mill will reach the target related to qaulity and production rate. (...)"
2.7.2 In het rapport onder 4.1 is vermeld dat SSAB nog geen "evaluation of the production test" heeft ontvangen.
2.7.3 Onder het hoofdje "results of the quality tests" (( 4.2.2) is te lezen dat "the people who are working with it (= the mill, JS) got more experienced of the behaviour of the mill".
2.8.1 Kaiser Netherlands stelt zich op het standpunt (pleitnotities mrs Van Galen en Vogels van 16 oktober 2001) dat zij de four week performance test - met een score van 108,3% - heeft doorstaan. Zij heeft de resultaten van de test overgelegd; genoemd percentage correspondeert daar in relatie met het "Performance efficiency ratio %" (exhibit B bij produktie 1).
2.8.2 Zij betoogt voorts dat in de door Nova Hut overgelegde rapportage van SSAB niet wordt geconstateerd dat zij de four week performance test niet heeft doorstaan. SSAB had, aldus Kaiser Netherlands, geen officiële taak bij de testen (onder 6). Bovendien was SSAB een hulppersoon van Nova Hut.
2.9.1 In haar vonnis(3) van 16 oktober 2001 heeft de Rechtbank Rotterdam het verzoek afgewezen op de grond dat niet summierlijk van een vorderingsrecht van Nova Hut was gebleken. Zij overwoog daartoe, voor zover in cassatie van belang, dat de betekenis van de artikelen 8.3.2 en 8.3.4 van de Overeenkomst is dat de Promissory Note slechts mag worden uitgewonnen in het geval dat Kaiser Netherlands haar contractuele verplichtingen jegens Nova Hut niet nakomt. In laaststgenoemd geval moet Nova Hut de volgorde van artikel 8.3.4 in acht nemen. Niet valt in te zien dat op Kaiser Netherlands de bewijslast rust dat zij aan haar prestatieplicht heeft voldaan.
2.9.2 De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Promissory Note de Bill of Exchange als genoemd in art. 8.3.2 en 8.3.4 van de Overeenkomst is.
2.10 Nova Hut is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Zij stelt - voor zover in cassatie nog van belang - in de eerste plaats dat de Promissory Note door Kaiser Netherlands aan haar is uitgegeven in plaats van een overeengekomen verhoging van de Letter of Credit (grief I).
2.11.1 Zij betoogt dat op grond van art. 1.1.1 jo 1..3.1, 1.4.4, 14.6.1 en 14.6.6.7 en Appendix G Section 9.2 bij de Overeenkomst en het, volgens haar, toepasselijke Oostenrijkse recht, de bewijslast terzake van de de vraag of door Kaiser Netherlands conform de Overeenkomst is gepresteerd op Kaiser Netherlands en niet op Nova Hut rust (grief II en inleiding onder 5).
2.11.2 Art 1.4.4 van de Overeenkomst luidt:
"Under Phase 1, the Supplier will be required to prove, and it is the common objective of the Supplier and the Owner that the Supplier prove, the total system performance of Phase 1 in integrated operation with Phase 0, and that the purpose of the Phase 1 performance tests under this Contract, as set forth in Appendix G, will be prove this integrated operation of Phase 0 and Phase 1, and to prove the capacity. production. quality. and energy guarantees of the entire flat roll products minimill project with Phase 0 in integrated operation with Phase 1."(4)
2.12 Ook op grond van de processuele abstractie zou het aan Kaiser Netherlands zijn om te bewijzen dat de Mini-mill de test heeft doorstaan (onder 37). Er is, aldus - nog steeds - Nova Hut, evenwel geen sprake van materiële abstractie die zou verhinderen dat weren uit de onderliggende rechtsverhouding aan de houder van de Note kunnen worden tegengeworpen. Het orderbriefje regelt de bewijslast tussen partijen "nader" (onder 38). Deze laatste stelling wordt nader aangekleed in de "toelichting op het beroepsschrift" onder 8.
2.13 Grief III voert aan dat het, door Nova Hut betwiste, niet-opeisbaar-zijn van de Promissory Note niet afdoet aan het bestaan van de vordering. Omdat de steunvorderingen wél opeisbaar zijn, kan het faillissement worden aangevraagd (onder 42). Grief IV voegt hieraan toe dat eventuele niet-opeisbaarheid van de steunvorderingen wordt goedgemaakt door de opeisbaarheid van de vordering van Nova Hut (onder 48).
2.14 Nova Hut voert voorts aan dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet summierlijk van haar vorderingsrecht was gebleken (grief V). Zij dringt daartoe aan dat het vereiste van summierlijk doen blijken van het vorderingsrecht is gegeven ter bescherming van de belangen van de aanvrager van het faillissement tegen chicanes (onder 52).
2.15.1 Bij het appèlrekest is een uittreksel uit het Handelsregister overgelegd waarin is te lezen dat Kaiser Netherlands B.V. aldaar staat ingeschreven. De eerste inschrijving dateert van 10 mei 1995; de laatste statutenwijziging van 11 januari 2000.
2.15.2 Navraag bij het Handelsregister heeft geleerd dat deze BV vóór 11 januari 2000 ICF Kaiser Netherlands heette.
2.16 Nova Hut beweert nog dat ook uit het verweerschrift van Kaiser Netherlands in de door Tippins Inc. tegen Kaiser Netherlands aanhangig gemaakte arbitrage (exhibit A bij prod. 5 van Kaiser in appèl) zou blijken dat de Mini-mill ook volgens Kaiser Netherlands niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen (toelichting beroepschrift onder 20).
2.17 Kaiser Netherlands bestrijdt een en ander, vooropstellend dat in casu geen sprake is van een "orderbriefje" maar van een promesse (pleitnotities mrs Van Galen en Vogels onder 3). Zij pretendeert bovendien een aantal aanzienlijke vorderingen op Kaiser Netherlands te hebben (onder 16). Naar haar mening zou de advocaat van International Finance Corporation - volgens Nova Hut een dochter van de Wereldbank - zich op het standpunt stellen dat de primaire vraag is of Nova Hut aan Kaiser Netherlands moet betalen (onder 30); zij beroept zich daarbij op de als productie 1 bij de pleitnotities gevoegde brief van de heer Dudley.
2.18 Zij wijst erop dat de aan Nova Hut gegeven zekerheden op grond van art. 8.3.4 Overeenkomst eerst mogen worden uitgewonnen "[i]n the event that the Supplier [Kaiser Netherlands] fails to produce a Plant on a turnkey basis in compliance with the requirements of this Contract (including without limitation such that it will meet the Performance Tests)" en dat er derhalve geen sprake is van een abstracte betalingsverplichting (onder 7).
2.19.1 Na te hebben vooropgesteld dat een faillissementsaanvraag wordt beheerst door eigen bewijsregels (onder 34) en dat de Promissory Note een document van bewijsrechtelijke aard is, stelt Kaiser Netherlands dat, nu de eindtest heeft plaatsgehad, Nova Hut geen beroep meer kan doen op de processuele abstractie van de Note; bij de uitgifte was dat wellicht wel mogelijk geweest. Even verderop dringt zij aan dat "ook uit artikel 8.3.4 van de Overeenkomst volgt dat die processuele abstractie er nu juist niet is" (onder 35). Weer verderop wijst zij andermaal op art. 8.3.4.
2.19.2 Het is aan Nova Hut om aan te tonen dat dat Kaiser Netherlands niet naar behoren heeft opgeleverd. Naar het oordeel van Kaiser Netherlands heeft Nova Hut niets ingebracht tegen haar stellingname inzake de uitkomsten van de "four week integrated production performance test" (onder 35).
2.20.1 Kaiser Netherlands heeft in hoger beroep onder meer een expertiserapport van Retrospect Consulting Service en verklaringen van drie van haar consultants overgelegd. Volgens deze stukken zijn uit de rapportage van SSAB geen conclusies ten aanzien van resultaten van de four week performance test te destilleren (produkties 2-5). De heer Rickard bericht dat hij consultant van Kaiser Netherlands is.
2.20.2 Sherman Atkinson schrijft dat zijn ervaring uitwijst dat de problemen waarvan SSAB gewaagt "fairly typical" zijn "for the start up of a hot strip mill. There is nothing in the SSAB report that was unusual or out of line for the start up". In essentie onderschrijft Rickard deze opvatting.
2.20.3 Rickard - die bij de "four week performance test" aanwezig is geweest, maakt er melding van dat Nova Hut aanvankelijk weigerde een copie van het rapport van SSAB te verstrekken; dat is eerst overgelegd onder druk van het US Bankruptcy Court; deze stelling wordt ondersteund door een aan zijn verklaring gehechte brief van de advocaat van Nova Hut.
2.20.4 Pietryka, tussen 1997 en mei 2001 "Commissioning Manager for Kaiser", schrijft dat het in de "four week integrated performance test" uitsluitend aankwam op het kwantitatieve aspect.
2.21 Bij beschikking van 27 december 2001 heeft het Hof de bestreden beslissing bekrachtigd. Het overwoog daartoe:
"8. In hoger beroep is van de zijde van Kaiser gemotiveerd en onder verwijzing naar door haar overgelegde producties, waaronder verklaringen van consultants en een analyse van een deskundige, aangevoerd dat de rapportage van SSAB de door Nova Hut verweten wanprestatie niet aantoont. Ook overigens heeft zij de verwijten - zowel ten aanzien van de kwalitatieve als de kwantitatieve aspecten - gemotiveerd bestreden. Hetgeen Nova Hut daartegenover heeft gesteld is onvoldoende om in het kader van de onderhavige procedure die betwisting als niet serieus terzijde te stellen. Dat Kaiser is tekortgeschoten in haar verplichtingen onder het contract en uit dien hoofde gehouden is tot betaling onder de promissory note is daarom niet in voldoende mate aannemelijk geworden.
9. Voorzover Nova Hut meent dat zij recht heeft op betaling van de promissory note ongeacht of Kaiser in haar contractsverplichtingen is tekortgeschoten, wordt dit standpunt verworpen, aangezien Nova Hut heeft erkend dat geen sprake is van een materiële abstractie welke verhindert dat weren uit de onderliggende rechtsverhouding aan haar als houdster van de promissory note worden tegengeworpen."
2.22 Het Hof trekt hieruit, evenals de Rechtbank, de conclusie dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Nova Hut.
2.23 Nova Hut heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Daarna is nog repliek en dupliek gevolgd.
. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Het gaat hier om een ingewikkeld geschil met betrekking tot de nasleep van een groot bouwproject in Tsjechië. Daarover is thans, naar ik begrijp, een mediation gaande.
3.2 Het is van algemene bekendheid dat dit soort projecten niet zelden tot onenigheid leidt. In zoverre onderschrijf ik volmondig het oordeel van Shearman Atkinson zoals weergegeven onder 2.20.2. In een summiere procedure als de onderhavige is het volstrekt onmogelijk om zelfs maar bij benadering een voldoende gefundeerd oordeel te vellen over de vraag aan wiens zijde het gelijk ligt.
3.3 Naar de kern genomen strijden partijen in casu over vraag of Kaiser Netherlands in het kader de onder 1.3/4 genoemde eindtest is tekortgeschoten. In dat verband zijn verschillende subvragen aan de orde:
a. wat hield deze test nauwkeurig in?
b. op wie rust de bewijslast van het al dan niet voldoen aan de uit deze test voortvloeiende verplichtingen?
c. wat is de betekenis van de promissory note? Hetgeen partijen te dier zake te berde hebben gebracht is m.i. niet in alle opzichten duidelijk en consistent.
3.4 Het Hof heeft enigszins in het midden gelaten of het de opvatting van Nova Hut volgt die, naar ik begrijp, inhoudt dat het bij de test op meer dan kwantitatieve aspecten aankwam dan wel die van Kaiser Netherlands dat slechts de kwantitatieve kant van de zaak een rol speelde. Het heeft kool en geit gespaard door te oordelen dat Kaiser Netherlands zowel de kwantitatieve als de kwalitatieve verwijten van Nova Hut gemotiveerd heeft bestreden.
3.5 Uit 's Hofs beschikking spreekt heel duidelijk dat het zich niet geroepen voelde - want niet in staat was - om een voldoende gefundeerd oordeel te kunnen vellen over de door beide partijen aangevoerde argumenten. Daarbij heeft het Hof allicht gemeend dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor het ophelderen van een zo ingewikkelde kwestie. En a fortiori dat het te ver ging om een vennootschap failliet te verklaren wanneer onvoldoende zeker is dat zij iets aan de aanvrager van het faillissement schuldig is.
3.6 's Hofs oordeel leidt tot een onmiskenbaar redelijk resultaat. Mede tegen de achtergrond van hetgeen onder 3.2 werd opgemerkt en de onduidelijkheid omtrent de vereisten van de onder 1.3/4 gememoreerde test, spreekt het standpunt van Nova Hut niet sterk tot de verbeelding.
3.7 Dat klemt eens te meer wanneer wordt bedacht:
a. dat Nova Hut zelf kennelijk van oordeel was dat het rapport van SSAB haar standpunt niet wezenlijk ondersteunt; aangenomen mag worden dat dit de reden was waarom zij lang heeft gewacht het rapport over te leggen (zie onder 2.20.3);
b. dat het onder a) genoemde oordeel zeer begrijpelijk is tegen de achtergrond van hetgeen onder 2.7.1 onder 2, 2.7.2 en 2.7.3 werd gereleveerd. In die richting wijst ook de brief van International Finance Corporation (2.17) en de omstandigheid dat de fabriek thans door Nova Hut wordt geëxploiteerd (1.5).
Bespreking ten gronde
3.8 In de inleiding tot de klachten beweert Nova Hut dat uit het rapport van SSAB zou blijken dat de performance test niet voldeed (onder b). Nova Hut laat na aan te geven waar zulks in het rapport van SSAB zou zijn te lezen. Dat valt te begrijpen want het staat er niet. In feite onvalt daarmee de basis aan haar betoog.
3.9 Blijkens art. 12.1 van de Overeenkomst hebben partijen gekozen voor de toepasselijkheid van Oostenrijks recht; zie art. 10 lid 1 onder Pro a EVO. Nova Hut heeft in feitelijke aanleg zelf gewezen op de toepasselijkheid van Oostenrijks recht.
3.10 Voorzover de klachten zijn gebaseerd op beweerdelijk onjuiste uitleg van de overeenkomst, al dan niet tegen de achtergrond van het vigerende Oostenrijkse recht, zien ze eraan voorbij dat daarover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd. Dat vloeit voort uit art. 79 lid 1 onder Pro b RO.
3.11 Daarmee is m.i. ook de vraag naar de precieze betekenis van de Promissory Note aan de toetsing in cassatie onttrokken. Partijen zijn het er immers over eens dat deze Note zijn oorsprong vindt in de Overeenkomst. Zij verschillen slechts van mening met betrekking tot de vraag of deze zelfstandige betekenis heeft en zo ja, wat deze inhoudt. Die vraag kan niet worden beantwoord zonder ten minste mede de overeenkomst uit te leggen.
3.12 Onderdeel 1 vindt zijn Waterloo in hetgeen onder 3.9 - 3.11 werd opgemerkt. Immers ligt in 's Hofs beschikking - in het bijzonder in het slot van rov. 9 - besloten dat het college van oordeel is dat (niet voldoende is gebleken dat) de Overeenkomst de bewijslast niet ten nadele van Kaiser Netherlands heeft omgedraaid.
3.13 De klacht miskent bovendien dat het Hof heeft geoordeeld dat Kaiser Netherlands voldoende te berde heeft gebracht dat haar standpunt schraagt. Zelfs als veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat het op haar weg lag om aan te tonen dat zij niet is tekortgeschoten, dan is Kaiser Netherlands daarin - in het kader van het summiere karakter van een faillissementsprocedure - naar het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld voldoende geslaagd.(5) Dat oordeel is om de al genoemde redenen zeker niet onbegrijpelijk. Het leent zich overigens niet voor toetsing in cassatie.(6) De bestrijding ervan (toelichting onder 1.6) voldoet niet aan de eisen van art. 426a Rv.
3.14.1 Voorzover het onderdeel nog wil betogen dat hetgeen Kaiser Netherlands heeft aangedragen ontoereikend is ter weerlegging van het relaas van Nova Hut voldoet het niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.
3.14.2 Bovendien valt niet in te zien waarom haar onder .. weergegeven stellingen, waar het Hof zijn oordeel onmiskenbaar op baseert, in het kader van het summiere karakter van een faillissementsprocedure en de weinig onderbouwde stellingen van Nova Hut ontoereikend zouden zijn. Nova Hut miskent in het bijzonder (toelichting onder 1.4) dat Kaiser Netherlands niet heeft volstaan met het enkel betrekken van een stelling; zie onder ..
3.15 Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Uit de bewoordingen van rov. 9 vloeit voort dat het Hof de stellingen van Nova Hut niet aldus heeft begrepen. Het gaat hier om een obiter dictum voor het geval Nova Hut iets anders zou hebben bedoeld dan het Hof in haar stellingen leest en waarop het in rov. 8 is ingegaan.
3.16 Onderdeel 3 behelst in feite een herhaling van zetten en is gedoemd het lot van de andere klachten te delen.
3.17 Ten overvloede stip ik nog het volgende aan.
3.18 In cassatie gaat Nova Hut in het bijzonder in op de vraag of van haar vorderingsrecht uit hoofde van de Promissory Note summierlijk is gebleken.(7) Zowel uit de tekst van art. 6 lid 3 Fw Pro. als uit HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664 blijkt dat deze eis serieus moet worden genomen.
3.19 Getransponeerd naar een situatie als de onderhavige waarin de aanvrager van het faillissement zich beroept op zulk een Note en waarin hij betoogt dat degene wiens faillissement wordt aangevraagd moet aantonen dat de schuld niet bestaat, brengt dat m.i. het volgende mee. In elk geval moet summierlijk blijken dat de Note waarop de aanvrage berust inderdaad een omkering van de bewijslast meebrengt, al is dat - zoals hierna nog aan de orde komt - niet voldoende.
3.20 In procedures als de onderhavige is geen plaats voor een uitputtend onderzoek. Dat brengt mee dat de rechter zeer wel op basis van het gevoerde verweer tot de slotsom kan komen dat een en ander niet summierlijk is gebleken.(8)
3.21 In casu is het Hof klaarblijkelijk der mening toegedaan dat, in het licht van het gevoerde verweer, niet voldoende is komen vast te staan dat zich een situatie voordoet waarin, naar partijen voor ogen heeft gestaan, de bewijslast moet worden omgekeerd. Als gezegd is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij valt te bedenken dat ten aanzien van het verweer van de schuldenaar geldt dat deze niet kan volstaan met het enkel ontkennen van de schuld. Van de gegrondheid van zijn verweer moet summierlijk blijken.(9)
3.22.1 De rechter heeft intussen een grote mate van vrijheid bij de waardering van de aangevoerde feiten.(10) Vaste rechtspraak is dat de rechter bij zijn oordeel of summierlijk van het vorderingsrecht van gerequestreerde is gebleken niet aan de wettelijke bewijsregels is gebonden.(11)
3.22.2 Illustratief is Hoge Raad 20 mei 1988, NJ 1989, 676 Ma en EAA. In die zaak werd degene die het beleid van een failliet verklaarde vennootschap mede had bepaald hoofdelijk aansprakelijk geacht voor het bedrag van de schulden van de vennootschap op grond van het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro. Dit resulteerde in zijn faillietverklaring door de Rechtbank; het Hof heeft haar vonnis bekrachtigd.
3.22.3 De Hoge Raad overwoog in dit arrest dat het summiere karakter van de faillissementsprocedure de rechter voldoende vrijheid laat om de moeilijke positie van de bestuurder in aanmerking te nemen door het verzoek af te wijzen indien hetgeen de bestuurder tegen het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW Pro aanvoert hem voorlopig voldoende aannemelijk voorkomt "ook als hij het mogelijk acht dat het verweer van de bestuurder bij een onderzoek naar de regelen van de gewone procedure zou kunnen blijken niet op te gaan."(12)
3.23.1 Dit brengt m.i. mee dat, zelfs als juist zou zijn dat partijen zijn overeengekomen dat de bewijslast ligt bij een bepaalde partij, de rechter daaraan niet is gebonden. Hij mag de contractuele regel toepassen, maar behoeft dat niet te doen. Aan de vraag of daartoe in een concreet geval aanleiding bestaat, zal de rechter uiteraard eerst toekomen wanneer voldoende plausibel is dat een dergelijke afspraak is gemaakt.
3.23.2 Zelfs wanneer de rechter zich in een concreet geval bekeert tot een contractueel overeengekomen regel van bewijslast (bijvoorbeeld omdat partijen deze regeling mede hebben getroffen met het oog op het aanvragen van een faillissement) zal hij deze m.i. niet steeds à la rigeur mogen toepassen. Ik behoef dat hier niet nader uit te werken.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Produktie 2 van de door Kaiser Netherlands in eerste aanleg overgelegde produkties.
2 De vraag naar pluraliteit van schuldeisers en het al dan niet hebben opgehouden te betalen, is in cassatie niet aan de orde. Inzoverre zal het procesverloop dan ook niet worden weergegeven.
3 Dit moet zijn: beschikking. Het Hof heeft geoordeeld dat hier kennelijk sprake is van een vergissing (rov. 11).
4 De tekst is aldus letterlijk weergegeven. Of de bepaling geheel begrijpelijk is, is in cassatie niet aan de orde en is bovendien geen vraag voor de cassatierechter.
5 Vgl. Polak-Wessels, Insolventierecht, Deel 1 nr 1209.
6 Polak-Wessels, a.w. nr 1211.
7 Summierlijk blijken wil in dit verband zeggen dat de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken: Polak/Polak, Faillissementsrecht (1999) blz. 16. nagaan
8 Polak-Wessels, a.w. nr 1209.
9 Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I blz. 270; HR 6 december 1951, NJ 1953, 7; zie ook Faillissementswet, art. 6 (naam), aant. 6 en de daar genoemde jurisprudentie.
10 Faillissementswet, aant. 6 op art. 6; A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling (1998) blz. 11; Polak-Wessels, a.w. nr 1204 en 1206.
11 Zie reeds HR 28 juni 1935, NJ 1936, 25.
12 Vgl. ook: HR 23 mei 1952, NJ 1953, 68.