Conclusie
Nr. 01998/01
Mr Fokkens
Zitting: 14 mei 2002
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door Economische Kamer van het Gerechtshof te Leeuwarden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake het ten laste van hem bewezenverklaarde feit.
2. Tegen deze uitspraak heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof beroep in cassatie ingesteld. Bij schriftuur is één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof verdachte ten onrechte van alle rechtsvervolging heeft ontslagen althans deze beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd omdat het een passage uit de delictsomschrijving waarop de tenlastelegging gebaseerd is, heeft opgevat als bestanddeel van het strafbare feit dat mede tenlastegelegd dient te worden in plaats van als een"fait d'excuse".
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:
"op 25 juni 1999, in de gemeente Assen, in een aan de Gedempte Singel staande verkoopwagen, voorverpakte eetwaren, te weten vier plastic zakken met patates frites (FARM frites), welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde micro-biologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, zodanig heeft in voorraad gehouden dat de temperatuur van die zich in die vier plastic zakken bevindende patates frites respectievelijk 11, 12, 8 en 9 graden Celcius bedroeg."
5. Het Hof heeft ter motivering van het ontslag van rechtsvervolging het volgende overwogen:
"Kwalificatie
Het aan verdachte telastegelegde heeft betrekking op overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 5 van Pro de Warenwet, te weten het niet naleven van het gestelde bij artikel 15, eerste lid aanhef en sub a van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen. Het van de delictsomschrijving onderdeel uitmakende fait d'excuse "behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een
(hoofd-)produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven" is niet in de telastelegging verwerkt. Het bewezenverklaarde levert daarom niet het door de steller van de telastelegging beoogde strafbare feit, noch overigens een ander strafbaar feit op. Verdachte dient mitsdien van alle rechtsvervolging te worden ontslagen."
6. Van de in deze zaak toepasselijke bepalingen zijn de volgende passages van belang:
- Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, art. 2, eerste lid:
"Het is verboden eet- en drinkwaren te bereiden, te behandelen, te verpakken, te bewaren of te vervoeren, anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften."
- Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen, art. 15, eerste lid:
"Eet- of drinkwaren of grondstoffen, welke gekoeld moeten worden bewaard teneinde microbiologisch bederf of de uitgroei van pathogene bacteriën tegen te gaan, moeten:
a. voor zover het betreft voorverpakte eet- of drinkwaren of grondstoffen, zodanig worden vervoerd of in voorraad worden gehouden dat de temperatuur van de waar ten hoogste de door de bereider aangegeven temperatuur bedraagt; of
b. (...);
behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid, of bij een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap die reeds van kracht is op het moment van inwerkingtreding van dit besluit, regels zijn vastgesteld waarbij een andere temperatuur is voorgeschreven."
- Warenwetbesluit en behandeling van levensmiddelen, art. 15, zesde lid:
"Het bestuur van een produkt-, een hoofdbedrijf- of een bedrijfschap kan nadere regels stellen of andere besluiten nemen ten aanzien van het eerste, tweede en derde lid."
7. Zowel het Hof als de Advocaat-Generaal gaan ervan uit dat het laatste deel van art. 15 lid Pro 1: "behoudens indien krachtens het zesde of zevende lid (..)", een "fait d'excuse" bevat. Wat hen verdeeld houdt is de vraag of dit "fait d'excuse" deel uitmaakt van de delictsomschrijving en dus ten laste moet worden gelegd, dan wel een strafuitsluitingsgrond oplevert. Ik ben echter van mening dat de aanduiding van de betreffende passage als "fait d'excuse" niet juist is.
8. Bij een "fait d'excuse" gaat het om een bepaling die inhoudt, dat een bepaald verbod niet van toepassing is indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Ik geef enkele voorbeelden uit de jurisprudentie ter illustratie. In HR 26 december 1986, NJ 1987, 640 ging het om de vraag of art. 1 lid 4 van Pro de Boswet "De hierna volgende artikelen van deze wet zijn (...) niet van toepassing op : a. houtopstanden op erven en tuinen (...) etc" een bestanddeel was van het in art. 2 lid 3 verwoorde Pro verbod te vellen zonder voorafgaande kennisgeving aan de directeur staatsbosbeheer. Dezelfde vraag rees ten aanzien van de tweede volzin van art. 8.02. lid 1 Rijnvaartpolitiereglement 1983: "Het is verboden een duwstel te slepen. Duwstellen mogen evenwel gesleept worden bij buitengewone plaatselijke omstandigheden, wanneer de scheepvaart daarvan geen hinder ondervindt", HR 2 juni 1987, NJ 1988, 179. In HR 4 februari 1992, NJ 1992, 502 gaat het om een uitzondering op het in art.1, lid 1 Besluit bestrijding aardappelmoeheid vervatte verbod aardappelen te telen binnen drie jaren na de vorige teelt op de betreffende grond, welk verbod volgens het tweede lid van art. 1 onder Pro bepaalde voorwaarden niet geldt. HR 13 september 1994, NJ 1994, 746 betreft art. 5 Wet Pro voorkoming verontreinging door schepen, luidende: "Het is verboden vanaf een schip een schadelijke stof in zee te lozen, behoudens in de gevallen en op de wijze vast te stellen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur."
9. De passage die in art. 15 van Pro het onderhavige Warenwetbesluit is opgenomen, houdt niet in dat het onder a en b vervatte voorschrift waren te bewaren onder een temperatuur als aangegeven, onder bepaalde voorwaarden niet van toepassing is in die zin dat er dan geen voorschrift geldt voor de temperatuur waaronder waren bewaard dienen te worden. Wat achter "behoudens ..." staat komt erop neer dat, indien een verordening van een (hoofd-) produkt- of bedrijfschap een bijzondere regeling voor de bewaartemperatuur van een bepaald produkt treft, deze regeling geldt en niet de algemene regeling voor bewaartemperatuur zoals die onder a en b is gegeven en dat is iets heel anders dan een "fait d'excuse".
10. Ik wijs in dit verband op de Nota van Toelichting bij het besluit, waarin het volgende staat over het systeem van art. 15:
"Het eerste lid, onder a, bevat de eerste hoofdregel:
- de in dit artikel bedoelde levensmiddelen moeten worden bewaard en vervoerd op ten hoogste de door de bereider van de waar aangegeven temperatuur.
(...)
Beide hoofdregels zijn overigens niet van toepassing indien op het moment van in werking treden van dit besluit een andere temperatuur is voorgeschreven in een verordening van een produkt- of (hoofd-) bedrijfschap, (dit is bijvoorbeeld het geval in de zuivelbranche), dan wel toepassing is gegeven aan het zevende of achtste lid.
(...)
Met betrekking tot het zesde en zevende lid is de toelichting op de leden vijf en zes van artikel 3 van Pro overeenkomstige toepassing. Op deze leden te baseren regelegeving zou bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de bewaartemperatuur van verse, gerookte of gestoomde vis, maatjes haring of levende schelpdieren"
11. Daaruit volgt dat artikel 15 van Pro het Besluit aldus moet worden uitgelegd, dat daarin na het woord "behoudens" nog een derde alternatief voor de voorgeschreven bewaartemperatuur volgt(1). Het komt er dus op neer dat voor de bewaartemperatuur de volgende regeling geldt. De bewaartemperatuur voor een waar bedraagt ten hoogste:
- de voor die waar bij een verordening van een produkt- , een hoofdbedrijf- of een bedrijfschap voorgeschreven bewaartemperatuur;
en indien geen bewaartemperatuur in een verordening is gegeven
- voor zover het betreft voorverpakte eet - of drinkwaren etc, de door de bereider op de verpakking aangegeven temperatuur;
- voor zover door de bereider geen temperatuur is vermeld een temperatuur van 7 graden Celsius.
12. Met de vaststelling dat het Hof de bedoelde passage ten onrechte als "fait d'excuse" heeft beschouwd(2), is de vraag nog niet beantwoord of in de tenlastelegging had moeten worden opgenomen dat er voor de betreffende goederen niet een andere bewaartemperatuur was voorgeschreven in een verordening van een (hoofd) produkt- of bedrijfschap.
13. Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. De toevoeging achter behoudens komt erop neer dat de daar genoemde verordeningen als een lex specialis ten opzichte van het onder a en b gegeven verbod eet- en drinkwaren onder de aldaar voorgeschreven temperatuur te bewaren, gelden. Dat er geen lex specialis is, behoeft nimmer en dus ook niet in dit geval, in de tenlastelegging te worden vermeld. Vgl. voor een enigszins vergelijkbare regeling HR 19 mei 1987, NJ 1988, 314, r.o 4 en 5, in welke zaak eveneens het algemene verbod ten laste was gelegd en in de tenlastelegging geen gewag was gemaakt van de omstandigheid dat er geen bijzondere regelingen op grond van de WVW etc. van toepassing waren.
14. Volledigheidshalve merk ik op dat bij vervolging ter zake van het in art. 15, lid 1, onder b bedoelde verbod in de tenlastelegging wel zal moeten worden vermeld dat op de voorverpakking geen bewaartemperatuur is vermeld, dan wel dat de waar niet is voorverpakt. Die omstandigheden zijn namelijk bestanddelen van het verbod onder b, zoals dat is omschreven.
15. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het middel terecht is voorgesteld voor zover daarin wordt bestreden het oordeel van het Hof dat het ontbreken van een bijzondere verordening voor de betreffende eetwaren een bestanddeel van het strafbare feit is dat in de tenlastelegging had moeten worden vermeld.
16. Ik concludeer dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissing dat het bewezen verklaarde feit niet strafbaar is en voor zover de verdachte daarbij is ontslagen van alle rechtsvervolging en de zaak zal terugwijzen naar het Hof te Leeuwarden ten einde - met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad - in zoverre op het bestaande hoger beroep verder te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1 Bij een dergelijke wijze van regelgeving hebben Buiting en Huygen in hun bijdrage aan de Bundel Milieurecht in stelling, onder red. van Van Buuren e.a., onder de titel Milieustrafrecht: een ondoordachte chaos, op p. 75 e.v. kritische kanttekeningen geplaatst.
2 Overigens bevat de regeling wel een "fait d'excuse" in de vorm van een strafuitsluitingsgrond, te weten: art. 15 lid Pro 8, dat de mogelijkheid geeft gedurende een korte tijd bepaalde eet - en drinkwaren boven de in lid 1 onder b voorgeschreven temperatuur van 7 graden te bewaren.