Conclusie
Rolnummer C98/162HR
Mr Bakels
Zitting 17 mei 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Heineken Nederland Beheer BV
1 Feiten en procesverloop
1.1 In deze procedure is sprake van een ongeldige opzegging van een dienstbetrekking. De resterende loonvordering is door de rechtbank ambtshalve in de tijd gematigd. In cassatie wordt deze laatste beslissing door de werknemer aangevallen met rechts- en motiveringsklachten.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) [Eiser] heeft van 30 maart 1992 tot 30 september 1992 via een uitzendbureau bij Heineken gewerkt als productiemedewerker in ploegendienst in de bottelarij. Aansluitend is [eiser] in de functie van bedieningsman in dienst van Heineken getreden voor de tijd van zes maanden, eindigend per 31 maart 1993. Bij brief van 8 februari 1993 heeft Heineken [eiser] laten weten dat het dienstverband niet zou worden verlengd.
(b) In februari 1993 heeft [eiser] gesolliciteerd naar de functie van industrieel schoonmaker in dagdienst in de bottelarij. Hij is door Heineken per 1 april 1993 in genoemde functie aangesteld voor de tijd van twee jaar.
(c) Het basissalaris van [eiser] als industrieel schoonmaker was gelijk aan het salaris in zijn voorgaande functie van bedieningsman. In zijn functie van schoonmaker heeft [eiser] een korte(2) opleiding gekregen.
(d) Heineken heeft de dienstbetrekking tegen 1 april 1995 opgezegd.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser], bij inleidende dagvaarding van 27 oktober 1995, de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het kantongerecht te Leiden. Hij vorderde een verklaring voor recht, inhoudende dat zijn dienstverband met Heineken niet op 31 maart 1995 is geëindigd, maar is blijven voortduren. Daarnaast vorderde hij toegang tot zijn werkzaamheden en betaling van loon over de periode van 1 april 1995 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede nakoming van de overige voor Heineken uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, met nevenvorderingen. Aan zijn vorderingen legde [eiser] ten grondslag dat de functie van industrieel schoonmaker niet essentieel verschilt van die van bedieningsman, zodat sprake is van een voortgezette dienstbetrekking in de zin van 7A:1639f lid 3 BW (oud, thans 7:668 lid 3 BW).
1.4 Bij vonnis van 4 september 1996 wees de kantonrechter de vorderingen van [eiser] af. Hiertoe overwoog hij dat tussen beide functies die [eiser] in dienst van Heineken heeft bekleed, zulke essentiële verschillen bestaan, dat niet kan worden gezegd dat de laatste functie ten opzichte van de eerste als een voortgezet dienstverband heeft te gelden in de zin van art. 7A:1639f lid 3 BW (oud).
1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag. Bij vonnis van 7 januari 1998 heeft de rechtbank het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] voor het grootste deel toegewezen, met dien verstande dat zij diens loonvordering in de tijd heeft gematigd tot 1 januari 1997.
Aan deze beslissingen legde de rechtbank kort gezegd in de eerste plaats ten grondslag dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel degelijk sprake is van een voortgezet dienstverband in de zin van (inmiddels) art. 7:668 lid 3 BW Pro omdat de functie van industrieel schoonmaker slechts op ondergeschikte punten verschilt van de functie van bedieningsman. In een drietal specifieke omstandigheden van het geval zag de rechtbank echter aanleiding tot matiging van de loonvordering van [eiser].
1.6 Van dit vonnis is [eiser] tijdig in cassatie gekomen, onder aanvoering van drie middelen van cassatie.(3) Heineken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Heineken heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van de middelen
2.1 De middelen richten zich alle drie tegen rov. 5.10 van het bestreden vonnis. Deze luidt als volgt:
"Nu geen opzegging heeft plaatsgevonden van de tussen Heineken en [eiser] gesloten arbeidsovereenkomst betreffende de functie van industrieel schoonmaker is die arbeidsovereenkomst na 1 april 1995 blijven bestaan. Derhalve zal de vordering tot doorbetaling van loon en vakantiegeld worden toegewezen, zij het dat de rechtbank in de navolgende omstandigheden aanleiding ziet de aanspraak van [eiser] op loon en vakantiegeld te matigen tot een periode van 18 maanden, te weten van 1 april 1995 tot 1 januari 1997.(4) In dit kader heeft de rechtbank rekening gehouden met het feit dat, hoewel in april 1995 de loonbetalingen door Heineken aan [eiser] reeds zijn gestaakt, [eiser] Heineken eerst bij exploit van 27 oktober 1995 heeft gedagvaard en geen voorlopige voorziening heeft gevraagd. Tevens heeft de rechtbank in de lange tijdsduur tussen die inleidende dagvaarding d.d. 27 oktober 1995 en deze uitspraak reden voor matiging gezien."
2.2 Middel 1 voert aan, kort gezegd, dat de rechtbank een rechtens onaanvaardbare verrassingsbeslissing heeft genomen door de aanspraak van [eiser] op loon ambtshalve te matigen, hoewel deze mogelijkheid in het partijdebat niet aan de orde is geweest. Volgens onderdeel 1a is de rechtbank daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Onderdeel 1b betoogt dat de rechtbank aldus in strijd heeft gehandeld met art. 7:628 leden Pro 1 en 5 BW. Onderdeel 1c ten slotte stelt dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde door niet eerst een tussenvonnis te wijzen waarin zij haar voornemen om te matigen aan partijen kenbaar maakte, waarop dezen vervolgens commentaar konden leveren.
2.3 Het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van de verrassingsbeslissing is aan te merken als een procesrechtelijke toepassing van het vertrouwensbeginsel.(5) Het raakt aan het beginsel van partijautonomie, voorzover de verrassing erin bestaat dat de rechter de grenzen van de rechtsstrijd oprekt (en loopt in zoverre over in art. 48 Rv Pro, dat een overschrijding van die grenzen sanctioneert). Maar het strekt vooral ter bescherming van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor, bijvoorbeeld als de verrassing niet uit de beslissing zelf bestaat, maar uit het feit dat partijen daarop niet mogen reageren hoewel zij daarop, gezien het verloop van de procedure tot dan toe, wel mochten vertrouwen. Het gaat hier om gevallen waarin de rechter met zijn door partijen als verrassend ervaren beslissing weliswaar binnen de grenzen van de rechtsstrijd blijft (mede in aanmerking genomen de vuistregel dat 'het meerdere het mindere omvat'), maar waarin de toepassing van de door de rechter ingeroepen rechtsregel of zijn redenering op grond van op zichzelf vaststaande omstandigheden van het geval, gezien het verloop van de procedure tot aan dat moment, zo weinig voor de hand lag dat partijen en hun raadslieden daarmee geen rekening behoefden te houden.
2.4 In het onderhavige geval hebben partijen inderdaad niet over een mogelijke matiging van de loonvordering van [eiser] gedebatteerd; de rechtbank heeft in zoverre ambtshalve op het geschil beslist. Tegen de achtergrond van het vorenstaande luidt de door het middel aan de orde gestelde vraag, kort gezegd, of haar dat in gegeven omstandigheden vrijstond. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend:
"Een werknemer die zich na een door hem aangevochten ontslag beperkt tot een loonvordering, zal immers met de mogelijkheid van een zodanige matiging van het begin af rekening hebben te houden."(6)
De werknemer moet met die mogelijkheid steeds rekening houden omdat naar vaste rechtspraak, die inmiddels is gecodificeerd in art. 7:680a BW, de rechter bevoegd is een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen(7), ook ambtshalve.(8)
2.5 Daarom heeft de rechtbank de grenzen van de rechtsstrijd niet overschreden door de loonvordering van [eiser] te matigen.
Evenmin heeft zij, door deze beslissing te nemen, art. 7:628 BW Pro geschonden. Art. 7:680a BW (matigingsbevoegdheid van de rechter) is immers een door de wet toegelaten uitzondering op de regel van art. 7:628 lid 1 BW Pro (de werknemer behoudt zijn recht op loon als hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een aan de werkgever toe te rekenen oorzaak), welke bepaling op haar beurt overigens weer een - op het leerstuk van schuldeisersverzuim gebaseerde - uitzondering is op art. 7:627 BW Pro (bepalende dat de werkgever geen loon is verschuldigd voorzover de werknemer geen arbeid heeft verricht).
De klacht dat de rechtbank eerst een tussenvonnis had moeten wijzen, stuit af op de geciteerde overweging uit het arrest van 12 mei 1989. Daarbij merk ik wél op dat, in de mate waarin de werknemer - gezien de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval - erop mocht vertrouwen dat voor matiging geen aanleiding bestaat, ook naar mijn mening inderdaad de grens kan worden bereikt bij overschrijding waarvan de rechter die overweegt een in beginsel toewijsbare loonvordering ambtshalve te matigen, dit niet mag doen zonder partijen eerst van zijn voornemen in kennis te hebben gesteld. Te denken valt dan bijvoorbeeld aan omstandigheden waardoor het ontslag en de gebrekkigheid daarvan in meer of minder sterke mate verwijtbaar zijn aan werkgever en/of de procedure door de werkgever is gerekt. Maar in de onderhavige procedure worden in onderdeel 1c geen zodanige omstandigheden gesteld (en ook niet in de daarop gegeven toelichting).
2.6 Gezien het vorenstaande ben ik van mening dat het middel in zijn geheel mislukt.
2.7 Middel 2 komt met een rechtsklacht op tegen rov. 5.10 van het bestreden vonnis. Naar ik begrijp klaagt het middel dat de rechtbank met deze overweging de in art. 7:680a BW vervatte maatstaf, dat toewijzing van de gehele loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou lijden, uit het oog heeft verloren.
2.8 Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak - en sinds 1 januari 1999 ingevolge art. 7:680a BW(9) - heeft de rechter de bevoegdheid om een vordering tot doorbetaling van loon, welke is gebaseerd op de ongeldigheid van de opzegging, te matigen. Hiermee was niet iedereen gelukkig. Al in de tweede alinea van zijn conclusie voor HR 1 juli 1990, NJ 1990, 715 stelde de A-G Koopmans:
"Deze rechtspraak is, op het oog, muurvast: hij is pas aangevangen in 1979 (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207), maar sindsdien in een tiental arresten bevestigd en uitgebouwd. Tegelijkertijd valt echter vast te stellen dat deze jurisprudentie aan veel, soms scherpe, kritiek heeft blootgestaan, al valt in de literatuur ook wel een enkele verdediger te vinden."
Na een overzicht hebben gegeven van de pro's en contra's van deze matigingsbevoegdheid concludeerde Koopmans:
"Al staat namelijk het principe van het matigingsrecht m.i. dus nu voor de rechter niet meer ter discussie, er zouden wel redenen kunnen zijn om het toezicht op de uitoefening van dat recht door de feitenrechter te versterken. Als de matigingsbevoegdheid er inderdaad toe strekt om onaanvaardbare gevolgen te voorkomen (zie HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700), moet ook vaststaan dat het doorlopen van de loonvordering zulke gevolgen heeft. Er moet niet een situatie ontstaan, lijkt mij, waarin de werkgever er bijna zeker van kan zijn dat de rechter wel zal beperken, en wel tot drie maanden loon; in wezen zou dan namelijk de nietigheidssanctie (...) worden uitgehold. (...) De Hoge Raad zou de onderhavige zaak kunnen aangrijpen om duidelijk te maken dat het veroorzaken van zo'n situatie niet in zijn bedoeling ligt; tegelijkertijd zou een signaal kunnen worden gegeven aan de lagere rechtspraak dat de mate van loonbeperking niet los kan worden gezien van de onaanvaardbaarheid van het doorlopen van de loonvordering."
De Hoge Raad heeft de suggestie van de A-G gevolgd door te overwegen dat
"(...) de voormelde bevoegdheid ertoe strekt een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. De vraag of matiging in het gegeven geval op haar plaats is, dient mede in het licht van deze strekking te worden beantwoord, waarbij opmerking verdient dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met dit uitgangspunt strookt."(10)
Bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid dient de rechter alle omstandigheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen.(11) Gronden voor matiging kunnen zijn gelegen in een wanverhouding tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd waarin feitelijk is gewerkt, financieel onvermogen van de werkgever, elders door de werknemer genoten inkomsten, onvoldoende pogingen om elders betaald werk te vinden en eventuele verwijtbare gedragingen van de werknemer op grond waarvan op korte termijn beëindiging van de dienstbetrekking kon worden verwacht.(12) In beginsel vormt de omstandigheid dat de procedure lang heeft geduurd echter geen grond voor matiging, ook niet indien dit aan de werknemer is te wijten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden. De Hoge Raad overwoog:
"Gegeven enerzijds de voor de werknemer op het spel staande belangen en anderzijds de mate waarin de wederzijdse raadslieden en de rechter invloed kunnen uitoefenen op de duur van het geding, zijn noch die duur, noch de mate waarin deze is toe te rekenen aan de werknemer, in beginsel omstandigheden die matiging als hier bedoeld kunnen rechtvaardigen. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan zulks anders zijn, met name indien de feiten geen andere conclusie toelaten dan dat de werknemer de procedure welbewust heeft trachten te rekken en daarmee succes heeft gehad."(13)
2.9 Tegen de achtergrond van dit arrest is middel 2 gegrond voorzover daarmee wordt gesteld dat de rechtbank blijkbaar een onjuiste rechtsopvatting heeft gehad over de omvang van haar matigingsbevoegdheid door als één van de dragende redenen voor de toegepaste matiging aan te merken de lange tijdsduur die is verstreken tussen de inleidende dagvaarding en haar eigen uitspraak.(14)
2.10 Voorafgaand aan de bespreking van de motiveringsklachten die middel 3 tegen deze overweging richt, merk ik op dat de rechter niet behoeft te motiveren waarom hij de loonvordering niet matigt als geen beroep op matiging is gedaan(15) en dat hij met een summiere motivering kan volstaan als hij een wél gedaan beroep op matiging verwerpt. Evenals de A-G Franx(16), daarin bijgevallen door de A-G Hartkamp(17), ben ik echter van mening dat daaruit niet volgt dat geen motiveringseisen mogen worden gesteld aan een beslissing waarin de rechter wél gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot matiging. Hartkamp voegt daaraan toe dat de aan de motivering te stellen eisen zullen afhangen van omstandigheden van het geval, zoals de omvang van de matiging, de vraag of ten processe een beroep is gedaan op matiging of juist op niet-matiging en de daarvoor aangevoerde gronden. Naar zijn mening kan de motivering in cassatie echter slechts zeer beperkt worden getoetst, nu de bevoegdheid tot matiging discretionair van aard is.
2.11 Onder erkenning van de juistheid van deze opmerking, meen ik toch dat er reden is de controle in cassatie op het gebruik van de matigingsbevoegdheid van feitenrechter niet te krap te bemeten. Daarvoor zijn praktische(18) en systematische(19) argumenten, terwijl ook de onder 2.8 van deze conclusie weergegeven ontwikkeling van de rechtspraak over het matigingsrecht in die richting wijst.
2.12 In dit licht acht ik ook de motiveringsklachten die zijn gericht tegen de overige twee gronden waarop de rechtbank zich baseerde, terecht voorgesteld. Niet valt in te zien waarom het feit dat [eiser] iets meer dan een half jaar na het ontslag heeft gewacht met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding - op zichzelf dan wel in samenhang met de overige omstandigheden - de beslissing tot loonmatiging kan dragen.(20) Daarbij valt te bedenken dat deze termijn op zichzelf niet ongebruikelijk lang is, mede in aanmerking genomen dat, voordat wordt gedagvaard, tussen partijen eerst schikkingonderhandelingen plegen te worden gevoerd. Daarvoor was in het onderhavige geval temeer aanleiding omdat Heineken een ontslagvergunning voor [eiser] heeft gevraagd voorzover nodig, welke door de RDA is geweigerd bij beschikking van 27 maart 1995.(21) Voorts valt daarbij te bedenken dat [eiser] in eerste aanleg niet door een advocaat werd vertegenwoordigd maar door (de rechtskundige dienst van) de FNV die, naar valt aan te nemen, een beperkte capaciteit heeft en prioriteiten moet stellen bij de behartiging van de belangen van haar leden, hetgeen een vakbondslid niet ten nadele mag strekken (uiteraard binnen redelijke grenzen, die hier echter niet zijn overschreden).
Voor het geval de rechtbank van oordeel was dat deze termijn valt aan te merken als, of op één lijn is te stellen met een welbewust rekken van de procedure zoals vorenbedoeld, acht ik dit oordeel in het licht van het vorenstaande zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
2.13 Ook de overweging dat [eiser] geen voorlopige voorziening heeft gevraagd, acht ik onbegrijpelijk. Aan deze overweging ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat zo'n voorlopige voorziening zou zijn toegewezen. Deze aldus begrepen overweging snijdt al daarom geen hout, omdat de kantonrechter de vordering van [eiser] in de onderhavige procedure nu juist van de hand heeft gewezen, zij het op gronden die de rechtbank daartoe - naar het zich laat aanzien terecht - ondeugdelijk achtte. Hoe dat zij: men kan hierover bijkbaar verschillend denken. Daarom kan in het midden blijven wat de mérites van deze gedachte overigens zijn.
2.14 Samenvattend ben ik van mening dat, hoewel de rechtbank een discretionaire bevoegdheid heeft gehanteerd die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst, zowel de daartegen aangevoerde rechtsklacht als de motiveringsklachten die daarnaast nog van belang zijn, terecht zijn voorgesteld.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis, met verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag en met veroordeling van Heineken in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze feiten zijn ontleend aan het vonnis van de kantonrechter te Leiden, van 4 september 1996, rov. 2.
2 [Eiser] heeft onbestreden aangevoerd dat deze opleiding ongeveer een half uur heeft geduurd.
3 De cassatiedagvaarding dateert van 7 april 1998.
4 De rechtbank maakt hier een rekenfout: deze periode is niet 18, maar 21 maanden lang.
5 Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, blz. 259-264.
6 HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801 (Chelbi/Klene met noot Stein). Het ging in deze procedure om een geval waarin een op onvoldoende gronden ontslagen werknemer aanvankelijk alleen doorbetaling van loon vorderde, welke vordering werd toegewezen met matiging daarvan in de tijd. Vervolgens verlangde hij in een tweede procedure opnieuw te werk te worden gesteld. Daarmee had hij in de feitelijke instanties geen succes. De Hoge Raad verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep. Hij overwoog daartoe enerzijds dat matiging van een loonvordering in de tijd de arbeidsovereenkomst op zichzelf niet beëindigt. Anderzijds stelde hij dat de norm van een goed werkgeverschap minder van de werkgever eist naarmate de werknemer zonder goede grond langer ermee wacht te eisen dat hij opnieuw te werk wordt gesteld. Als hij dat pas doet na eerst uitsluitend een loonvordering te hebben ingesteld en deze te hebben uitgeprocedeerd, kan naar de maatstaf van - toen nog - art. 1638z BW van de werkgever niet meer worden gevergd dat hij alsnog maatregelen treft die nodig zijn om aan deze eis gevolg te geven, aldus de Hoge Raad. Hierop volgde de overweging dat daaraan, om de in de tekst geciteerde reden, niet afdoet dat de rechter in de eerste procedure gebruik heeft gemaakt van zijn matigingsbevoegdheid. Ik kom op dit arrest nog terug in noot 20.
7 Sinds HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207, waarover verder onder 2.8 van deze conclusie.
8 HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604.
9 Vermelding verdient dat de SER heeft geadviseerd om de matigingsbevoegdheid te beperken tot inkomsten uit elders verrichte arbeid. Een amendement van deze strekking heeft het in de Tweede Kamer niet gehaald, nadat staatssecretaris Kosto daartegen had aangevoerd dat de Hoge Raad bij matiging met alle omstandigheden van het geval rekening hield, dus niet alleen met elders verdiend inkomen (TK 21 479, 42, waarover Arbeid en loon, Van Slooten, 1999, nr. 8.6.4). Deze motivering impliceert dat de wetgever met de onderhavige bepaling slechts een wettelijke basis wilde verschaffen aan de rechtspraak van de Hoge Raad. In de literatuur wordt gesteld dat het hierna te bespreken arrest van 1 juni 1990 veel kritiek op de matigingsjurisprudentie heeft weggenomen die was ontstaan door "het veelvuldige en vaak ongemotiveerde gebruik van de matigingsbevoegdheid door kantonrechters (...)" (Wet flexibiliteit en zekerheid, Heerma van Voss, 1998, nr. 10.2, blz. 69-70). Zie over de wetshistorie van deze bepaling voorts Parl. gesch. Flexibiliteit en zekerheid (Kuip en Scholtens), 1999, blz. 806-809; Flexibiliteit en zekerheid, Verhulp, 2001 en Flexibiliteit en zekerheid, Boot, blz. 117-118.
10 Evenzo HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268; zie voorts MvT TK 25263, nr. 3, blz. 31.
11 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264; HR 28 september 1984, NJ 1985, 245.
12 Conclusie A-G Strikwerda voor HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264; J.M. van Slooten, a.w. blz. 250-251.
13 HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268, waarover onder meer W.C.L. van der Grinten, J.W.M. van der Grinten en W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer 1999, blz. 73-74.
14 Trekt men het verloop van de procedure na, dan blijkt overigens dat partijen ongeveer in gelijke mate de tijd hebben genomen voor hun onderscheiden processuele verrichtingen.
15 HR 23 mei 1980, NJ 1980, 503.
16 In zijn conclusie voor HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700.
17 In zijn conclusie voor HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682.
18 Deze argumenten liggen voor de hand: matiging gaat ten koste van het recht van de ten onrechte ontslagen werknemer op doorbetaling van zijn loon, hetgeen hem in (grote) financiële moeilijkheden kan brengen. Daaraan doet niet af dat de uitvoeringsorganen van de sociale zekerheid hem naar valt aan te nemen een uitkering zullen betalen gedurende de periode waarin hij geen loon ontvangt omdat deze uitkering in de regel lager is dan dat loon. Zie voor verdere praktische bezwaren tegen het matigingsrecht van de rechter de conclusie van de A-G Koopmans voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715, nr. 5.
19 Een ten onrechte gegeven ontslag is een oorzaak is die, in de terminologie van art. 628 lid 1 BW Pro, "in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen". Dit betekent dat art. 7:680a BW zich ten opzichte van de in art. 628 lid 1 BW Pro besloten regel, dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon, verhoudt als art. 6:248 lid Pro 2 (beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid) tot de hoofdregel, dat overeenkomsten voor partijen bindende kracht hebben (waarover Parl. gesch. Boek 6, blz. 919). In dit licht is het van belang (i) dat de parlementaire geschiedenis bol staat van de aansporingen aan de rechter om van de beperkende werking van maatstaven van redelijkheid en billijkheid een terughoudend gebruik te maken (zie bijvoorbeeld de MvA II bij art. 6:2, Parl. gesch. Boek 6, blz. 68; de MvA II bij art. 6:258, Parl. gesch. Boek 6, blz. 974 en de MvA II bij art. 6:94, Parl. gesch. Boek 6, blz. 323), zoals ook in de formulering van - bijvoorbeeld - art. 6:248 lid Pro 2 ("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar") ligt besloten. Bovendien (ii) is welbewust voor de visie gekozen dat weliswaar reeds bij de uitleg van een overeenkomst normatieve elementen een rol kunnen spelen, maar de redelijkheid en billijkheid op de aldus gevonden inhoud van de overeenkomst toch ook beperkend kunnen werken, vanwege de controleerbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie (Eindverslag I, mondeling overleg over art. 6:2 BW Pro, Parl. gesch. Boek 6, blz. 74). Dat geldt ook voor het arbeidsrecht (Eindverslag I, mondeling overleg over art. 6:2 BW Pro, Parl. gesch. Boek 6, blz. 73).
20 In de schriftelijke toelichting van mr. Duk wordt onder 6 gesteld dat uit het in noot 6 van deze conclusie aangehaalde arrest (waarvan de vindplaats in de schriftelijke toelichting onjuist is weergegeven) zou volgen dat het laat inleiden van de bodemprocedure en het niet vragen om een voorlopige voorziening door de werknemer, omstandigheden zijn die bij de matigingsvraag van belang kunnen zijn. Mijns inziens berust dit standpunt op een onjuiste lezing van dat arrest. De Hoge Raad heeft daarin wel overwogen dat de norm van een goed werkgeverschap minder van de werkgever eist naarmate de werknemer zonder goede grond langer ermee wacht in rechte op het te treden, maar deze overweging had betrekking op een vordering om opnieuw te werk te worden gesteld. Deze overweging leent zich niet voor algemene toepassing.
21 De briefwisseling die hieraan ten grondslag ligt is overgelegd bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, producties 13-18 en de beschikking van de RDA als productie 19.