Conclusie
Rolnummer
C 00/265 HR
Mr. Bakels
Zitting 29 maart 2002
Conclusie inzake
[Eiser]
t e g e n
DE GEMEENTE HELMOND
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de verkoop van een huis met vervuilde grond door een gemeente aan een particulier.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
(a) Op 23 januari 1984 heeft de gemeente van een zekere [betrokkene 1] gekocht een huis met ondergrond en verdere bebouwing te Helmond. [Betrokkene 1] oefende destijds ter plaatse een reparatieinrichting voor auto's en een tectyleerbedrijf uit; voorts handelde hij daar in tweedehands auto's en in huisbrandolie. De gemeente was met de aard van deze bedrijfsvoering precies op de hoogte. Zij kocht het huis uit milieutechnische overwegingen omdat het bedrijf van [betrokkene 1] middenin een woonomgeving werd uitgeoefend. De verwervingskosten bedroegen in totaal f 494 000,-, waarvoor de gemeente een bijdrage van het ministerie van VROM heeft gekregen van f 245 000,-.(2)
(b) Ten behoeve van de bedrijfsvoering van [betrokkene 1] was huisbrandolie opgeslagen in vijf in de bodem ingegraven tanks. De twee grootste tanks hadden elk een capaciteit van 50 000 liter; de kleinere van achtereenvolgens 30 000, 12 000 en 6 000 liter.(3)
(c) Nadat de gemeente huis en grond in eigendom had verworven, heeft zij vier van de vijf tanks door een daartoe in de arm genomen bedrijf laten verwijderen en de vijfde tank (de kleinste), die gedeeltelijk onder de ter plaatse aanwezige bebouwing lag, laten leegzuigen en afvullen met zand. Voorts heeft zij de ter plaatse aanwezige bedrijfsopstallen doen slopen.
(d) Vervolgens heeft de gemeente een inschrijvingsprocedure op het pand georganiseerd. Daarbij is het huis gegund aan [eiser]. Daarna, maar nog voordat - op 29 augustus 1985 - de koopakte werd getekend, is [eiser] toevallig aanwezig geweest bij de verwijdering van de twee grootste olietanks. Hij heeft naar aanleiding daarvan geen vragen aan de gemeente gesteld over een eventuele bodemvervuiling en dienaangaande ook geen bedingen in de koopovereenkomst laten opnemen. Huis en grond zijn verkocht en geleverd aan [eiser] voor een bedrag van f 130 000,-.
(e) Omdat [eiser] na de aankoop in de zomerperiode regelmatig een brandstoflucht rook ten zuiden van het huis, heeft hij een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren door Het Milieuburo. Het door dit bureau in januari 1985 uitgebrachte rapport(4) houdt als samenvatting onder meer het volgende in:
"(...) dat in de omgeving van de ondergrondse tanks een sterke verontreiniging van de bodem en het grondwater met minerale oliecomponenten aanwezig is. Gelet op de chemische samenstelling van de aangetoonde verontreiniging in combinatie met de zintuigelijke waarneming wordt deze verontreiniging waarschijnlijk veroorzaakt door een combinatie van benzine en dieselolie ten gevolge van de (vroegere) lekkage van een of meerdere ondergrondse tanks en/of. leidingen."
(f) [Eiser] oefent ter plaatse een schildersbedrijf en een glashandel uit.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [eiser] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Bosch. Hij vorderde kort gezegd dat de gemeente zou worden veroordeeld de nog ter plaatse aanwezige ondergrondse tanks te laten verwijderen en de bodem te saneren, althans hem de kosten daarvan te vergoeden; voorts verlangde hij vergoeding van gevolgschade. [Eiser] stelde daartoe dat hij niet verdacht was op een mogelijke bodemverontreiniging terwijl de gemeente precies op de hoogte was met de aard van het ter plaatse door [betrokkene 1] uitgeoefende bedrijf, maar heeft volstaan met het uitgraven van vier van de in de bodem aanwezig tanks zonder onderzoek te doen naar een mogelijke vervuiling. Op dat laatste is hij niet door de gemeente gewezen. In samenhang met voormelde vaststaande feiten beroept $ zich op een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad van de gemeente dan wel op dwaling, in die zin dat de gevolgen van de koopovereenkomst moeten worden gewijzigd.
1.4 De gemeente bestreed aansprakelijkheid. Zijn bediende zich daartoe van een waaier van verweren.
1.5 Bij tussenvonnis van 10 januari 1997 heeft de rechtbank o.m. geoordeeld dat uit het rapport van Het Milieuburo volgt dat de grond ter plaatse zozeer is verontreinigd dat deze onvoldoende geschikt is voor een normaal gebruik van het verkochte als een woonhuis (rov. 5.8). Teneinde nader te worden ingelicht over het geschil, gelastte de rechtbank een comparitie.
Na comparitie en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 september 1997 de vordering afgewezen.
1.6 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen bij het hof Den Bosch. De gemeente voerde verweer en stelde tevens voorwaardelijk incidenteel appèl in. Bij arrest van 29 mei 2000 heeft het hof in het principaal beroep de bestreden vonnissen bekrachtigd en het incidenteel beroep mitsdien niet behandeld. Het overwoog daartoe kort gezegd als volgt.
Grief 7 is gericht tegen rov. 9 van het door de rechtbank gewezen eindvonnis. In die overweging heeft de rechtbank geoordeeld dat het feit dat [eiser] pas na de inschrijving bij het uitgraven van de twee grootste olietanks aanwezig is geweest, hem niet kan baten omdat de precieze voorwaarden van de koopovereenkomst toen kennelijk nog niet vastlagen en de gemeente bovendien een beroep op een eventuele bodemverontreiniging in redelijkheid niet had kunnen pareren door naar die inschrijving te verwijzen. Grief 7 is echter niet toegelicht en kan daarom niet slagen. Dit betekent dat [eiser], toen hij de onderhavige koopovereenkomst sloot, wist dat de bodem van het verkochte pand veront-reinigd zou zijn, althans met die mogelijkheid ernstig rekening moest houden. (rov. 4).(5) In dit licht zullen de overige grieven worden beoordeeld.
Voor de vraag wat [eiser] redelijkerwijs op grond van de overeenkomst mocht verwachten en welke informatie de gemeente redelijkerwijs aan hem moest verstrek-ken, komt het erop aan wat beide partijen wisten omtrent het verkochte, dan wel waarmee zij geacht moesten worden bekend te zijn, gerekend naar de maatstaven en de algemene kennis van 1985 (rov. 9).
Er zijn geen concrete aanwijzingen dat de gemeente destijds op de hoogte was van bodemverontreiniging ter plaatse, dan wel de concrete verdenkingen koesterde over een reëel risico van bodemverontreiniging (rov. 12 juncto 14). In die omstandigheden was de gemeente tegenover [eiser] niet gehouden een omvangrijk bodemonderzoek te doen uitvoeren (rov. 22). Mede in aanmerking genomen dat het [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat hij geen woeste grond kocht, maar een perceel waarop een bedrijf gevestigd was geweest, had de gemeente niet een zodanige kennisvoorsprong ten opzichte van [eiser] dat zij laatstgenoemde nader had moeten inlichten omtrent de aard van het eertijds door * uitgeoefende bedrijf. De gemeente hoefde [eiser] ook niet in te lichten over de aanwezigheid van de olietanks in de grond omdat hij dat al wist. In aanmerking genomen dat zij geen concrete aanwijzingen had voor de aanwezigheid van bodemvervuiling had zij, mede gezien het al gememoreerde ontbreken van enige kennisvoorsprong op [eiser], ook in zoverre geen mededelingsplicht tegenover laatstgenoemde (rov. 17).
1.8 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld.(6) Hij voerde daartoe een middel aan dat drie onderdelen bestaat. De gemeente concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. De gemeente heeft nog gedupliceerd.
2. Bespreking van de onderdelen
2.1 De drie onderdelen waaruit het middel bestaat hangen in die zin samen, dat de onderdelen 1 en 2 beide zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat de gemeente geen kennisvoor-sprong van betekenis op [eiser] had. Onderdeel 1 richt zich in dat kader op hetgeen door [eiser] is aangevoerd over wat hijzelf wist over het risico op bodemverontreiniging; onderdeel 2 betreft hetgeen dienaangaande bij de gemeente bekend was. Gezien de identieke strekking van beide onderdelen komt het mij voor dat zij in hun onderlinge samenhang moeten worden besproken.
Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs oordeel dat geen betekenis toekomt aan de grotere deskundigheid en/of de publieke taak en verantwoordelijkheid van de gemeente ten aanzien van bodemverontreiniging. Dit onderdeel hangt in zoverre met de eerste twee samen, dat het in deze zaak ten aanzien van alle drie de grondslagen voor de vordering aankomt op een afweging van de eventuele spreekplicht van de gemeente ten aanzien van het risico op bodemverontreiniging, tegenover de eigen onderzoeksplicht van [eiser] dienaangaande. Bij deze afweging spelen de door het derde onderdeel genoemde omstandigheden mede een rol, naast de vraag of de gemeente inderdaad, zoals het hof heeft geoordeeld, geen relevante kennisvoorsprong had op [eiser].
2.2 Maar voordat ik de eerste twee onderdelen aan de orde stel, merk ik op dat rov. 4 van het bestreden arrest, dat volgens het hof zelf de beoordeling van de overige grieven mede beïnvloedt, al daarom moeilijk verdedigbaar is omdat daarin wordt geoordeeld over de verwerping door de rechtbank van een verweer van [eiser]. Het is processueel ongeoorloofd om het falen van de daartegen aangevoerde grief om te toveren in een beslissingsfactor ten nadele van [eiser]. En daarbij blijft het niet. Een tweede bezwaar tegen deze overweging is dat uit de omstandigheid dat [eiser] aanwezig is geweest bij het uitgaven van de twee grootste olietanks, bezwaarlijk zonder meer kan worden afgeleid dat hij wist dat de bodem van het pand verontreinigd zou zijn, althans dat hij ernstig met die mogelijkheid rekening moest houden. In de stellingen van beide partijen ligt immers besloten dat de enkele aanwezigheid van ingegraven olietanks ter plaatse, nog geen bodemverontreiniging impliceert.
Hoewel het hof bij de beoordeling van deze grief dus mijns inziens buiten het partijdebat is getreden, kunnen hieraan in cassatie geen consequenties worden verbonden, nu het middel geen daarop gerichte klacht bevat.
2.3 Ik maak nog een tweede voorafgaande opmerking. Het is opvallend dat de verwervingskosten die aan de zijde van de gemeente zijn gemaakt(7) om het onderhavige pand in eigendom te verkrijgen (f 494 000,-) zeer veel hoger zijn dan het bedrag waarvoor zij het pand na verrichte werkzaamheden aan [eiser] heeft verkocht (f 130 000,-). De reden voor dit verschil komt in de processtukken niet goed uit de verf. Weliswaar heeft de gemeente zich in eerste instantie erop beroepen dat [eiser] het pand voor een laag bedrag heeft gekocht(8), maar laatstgenoemde heeft dit bestreden.(9) Daarop heeft de gemeente niet meer gereageerd. Toch ben ik met de vraag blijven zitten of de zeer laag lijkende koopsom(10) wellicht mede daardoor is te verklaren, dat de gemeente daarmee het risico van bodemvervuiling heeft willen afkopen (in die zin dat het pand ook aan de overeenkomst zou voldoen in de zin van art. 7:17 BW Pro als daadwerkelijk bodemvervuiling aanwezig zou blijken te zijn(11)) en [eiser] dit ook zo heeft begrepen, althans heeft behoren te begrijpen. Hoe dat zij, ook met deze invalshoek valt in cassatie(12) niets te beginnen omdat de gemeente heeft nagelaten dit thema in de feitelijke instanties uit te werken.
2.4 Deze beide prealabele opmerkingen(13) impliceren dat in cassatie een geschil moet worden berecht dat waarschijnlijk niet vrij is van een zeker fictief gehalte.(14) Zetten wij ons nu aan de arbeid.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem. De gemeente dient te worden veroordeeld in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze feiten zijn grotendeels ontleend aan rov. 1 van het door de rechtbank in deze zaak gewezen tussenvonnis van 10 januari 1997.
2 Deze gegevens zijn ontleend aan een bijlage bij de notulen van de gemeenteraad van Helmond, gedateerd op 5 augustus 1983, productie 2 bij conclusie van eis/akte.
3 Proces-verbaal van comparitie van 14 maart 1997.
4 Productie 3 bij conclusie van eis/akte.
5 Volgens de nummering die door de advocaat van [eiser] in cassatie is aangebracht. Het zou mijns inziens overigens aanbeveling verdienen als het hof bereid zou zijn zelf zijn overwegingen te nummeren.
6 De cassatiedagvaarding dateert van 29 augustus 2000.
7 Ik formuleer dit zo omdat deze kosten niet in hun geheel ten laste van de gemeentebegroting zijn gekomen. Zoals gezegd onder 1.2(b) van deze conclusie heeft het ministerie van VROM een substantiële aankoopsubsidie van f 245 000,- gegeven.
8 CvA nr. 2. De gemeente stelt hier "dat de bescheiden koopprijs (...) mede tot stand is gekomen op grond van het voorheen bedrijfsmatige gebruik."
9 CvR nr. 7. [Eiser] stelt hier dat de gemeente bij haar beslissing tot aankoop had gerekend op een opbrengst van f 132 000,- en dat het aan de verplaatste onderneming betaalde bedrag voor een belangrijk deel een schadeloosstelling inhield.
10 Zelfs al zou men de aankoopsubsidie van het ministerie van VROM in zijn geheel beschouwen als een schadeloosstelling voor de verplaatsing van het bedrijf van [betrokkene 1] (voor welke veronderstelling de stukken overigens geen aanknopingspunten bieden), dan nog is de verkoopprijs ruwweg de helft van de verwervingskosten, vermeerderd met de kosten van het uitgraven van de olietanks.
11 Dezelfde gedachte vindt men in de NvW I bij deze bepaling, Parl. gesch. Boek 7, blz. 121 en Asser/Hijma, 5- I, 2001, nr. 335, letter b.
12 Hetzelfde geldt overigens na - de door mij te bepleiten - vernietiging en verwijzing.
13 Het feit dat ik deze opmerkingen maak, houdt in dat ik de opvatting van Veegens/ Korthals Altes/ Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 150, dat partijen van een conclusie onder meer in redelijkheid mogen verwachten dat zij zich niet uitspreekt over middelen die niet zijn voorgedragen of rechtsvragen die niet meer aan de orde kunnen komen, niet deel. Aangenomen moet worden dat zij als achtergrond heeft de bescherming van de procespartij ten nadele van wie deze opmerkingen kunnen uitwerken en van de (cassatie)advocaat. Maar aan deze motieven is de grondslag grotendeels ontvallen sinds het toestaan van de zogeheten Borgersbrieven. Hoewel ik om diverse - hier niet uit te werken - redenen wél van mening ben dat de A-G zich in dit opzicht terughoudend dient op te stellen, kan het m.i. zijn dat het belang van een eerlijke en evenwichtige presentatie van een zaak, zoals de A-G dat ziet, zwaarder dient te wegen.
14 Dit komt helaas vaker voor: Asser/Vranken, 1995, nr. 8-9 en sparsim. Uitsluitend ten behoeve van partijen merk ik op dat de Hoge Raad als controlerechter geen eigen taak of zelfs bevoegdheid heeft ten aanzien van het vaststellen van de feiten.