Conclusie
Rolnr. C00/329
Zitting 24 mei 2002
Conclusie mr J. Spier inzake
B.V. Zeehavenbedrijf Dordrecht
(hierna: ZHD)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de President van de Rechtbank in rov. 2.1 van zijn vonnis. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 1). Daarnaast kan in cassatie worden uitgegaan van de feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat.
1.2 ZHD(1) en Wala Shipping Rotterdam Netherlands B.V. (2) (hierna: Wala) hebben van de Belastingdienst/Douane district Roosendaal een "uitnodiging tot betaling" (hierna: utb) ontvangen voor een bedrag van f 18.975.420,40.
1.3 ZHD wegens het feit dat zij 36 partijen goederen in de periode gelegen tussen 10 januari 1994 en 27 november 1995 op onregelmatige wijze heeft uitgeslagen, als gevolg waarvan goederen werden onttrokken aan het douanetoezicht. Wala wegens het feit dat zij binnen de organisatie die de onregelmatigheden heeft gepleegd een dermate belangrijke rol speelde dat gesteld kan worden dat Wala heeft deelgenomen aan de onttrekking, terwijl zij wist dat de goederen aan het douanetoezicht werden onttrokken.(3)
1.4 [Verweerder] is bestuurder van Wala.(4) [Verweerder] heeft geen uitnodiging tot betaling ontvangen.(5)
1.5 Op 28 januari 1999 heeft ZHD ten laste van [verweerder] conservatoir beslag doen leggen op de onverdeelde aandelen in de onroerende zaken, plaatselijk bekend als [a-straat 1], [woonplaats] tot zekerheid van een door ZHD gepretendeerde vordering op [verweerder] ter grootte van 20 miljoen gulden.(6)
1.6 Aan het beslag(7) heeft ZHD ten grondslag gelegd:
"Gerequestreerde is, en was ten tijde van de relevante feiten, bestuurder van Wala Shipping Rotterdam Netherlands B.V., voordien geheten [B] B.V. en de handelsnaam [B] gebruikende (...); aldaar was als adjunct-directeur/procuratiehouder werkzaam ene [betrokkene 1], die bij de afhandeling van douaneformaliteiten ernstige onregelmatigheden heeft begaan, alsook een derde daartoe heeft aangezet, uit hoofde waarvan requestrante om formele redenen, namelijk als houdster van het desbetreffend entrepôt, van de Belastingdienst/Douane district Roosendaal een uitnodiging tot betaling (lees: aanslag) tot genoemd bedrag heeft ontvangen;
voor deze onregelmatigheden wordt Wala door requestrante aansprakelijk gehouden, waarbij bovendien het ernstige vermoeden is gerezen - met name uit Wala's weigering terzake inlichtingen te verstrekken als door de Belastingdienst/Douane verzocht en waaruit eventueel zou kunnen blijken dat zij de dupe is geworden van de zojuist genoemde, door haar adjunct-directeur/procuratiehouder [betrokkene 1] begane malversaties - dat Wala daarvan willens en wetens heeft geprofiteerd, hetgeen de betrokkenheid van gerequestreerde impliceert".
1.7 Na toestemming te hebben gekregen voor het gevraagde beslag heeft ZHD [betrokkene 1], Wala en [verweerder] bij - voorzover het [verweerder] betreft - dagvaarding van 11 februari 1999 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam.(8) ZHD heeft toen aan haar gepretendeerde vordering op [verweerder] ten grondslag gelegd:
"ten aanzien van [verweerder] (...) is het vermoeden gerezen dat hij van genoemde onregelmatigheden op de hoogte was c.q. daarvan direct dan wel indirect heeft geprofiteerd, wegens zijn hardnekkige weigering inlichtingen te verschaffen over de destijdse gang van zaken bij [B] B.V., met het ongeloofwaardig excuus dat dienaangaande geen gegevens kunnen worden getraceerd".
2. Procesverloop
2.1 In de onderhavige procedure heeft [verweerder] op 9 februari 1999 ZHD in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd ZHD bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen tot opheffing en doorhaling in de openbare registers van het op [verweerders] bovengenoemde onroerende zaken gelegde beslag.
2.2 [Verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat het beslag op ondeugdelijke gronden is gelegd nu, anders dan in het beslagrekest is vermeld:
a. de valsheid in geschrifte, volgens de verdenking van de FIOD, is gepleegd door een voormalig werknemer van ZHD, [betrokkene 2]; [betrokkene 1] wordt slechts verdacht van betrokkenheid daarbij;
b. Wala niet, laat staan willens en wetens, heeft geprofiteerd van de malversaties waarvan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] werden verdacht;
c. [verweerder] bij die malversaties niet betrokken is en het strafrechtelijk onderzoek zich (dan ook) niet tegen hem richt;
d. [verweerder] voor de door ZHD gepretendeerde vordering niet aansprakelijk is gehouden en dus niet heeft geweigerd te betalen; en
e. [verweerder] de betreffende onroerende zaken niet te koop heeft aangeboden. Bij mvg heeft ZHD het onder d. en e. gestelde erkend (blz. 16).
2.3 ZHD heeft ten verwere aangevoerd dat "Wala/[betrokkene 1]" de verdwijning van "dure" goederen in het vrije verkeer zonder betaling van veelal zeer hoge invoerrechten c.a. organiseerde. Zij bekommerde(n) zich er niet om dat deze niet waren ingeklaard (cva onder 5; zie ook mvg blz. 3 waar dit "de crux van de malversaties" wordt genoemd). Volgens ZHD zouden alle frauduleuze handelingen hebben plaatsgehad op instigatie van [betrokkene 1] (onder 9).
2.4 Wat de betrokkenheid van haar assistent-bedrijfsleider [betrokkene 2] betreft - een neef van haar directeur [betrokkene 8] - schetst zij dat deze voor haar "onverklaarbaar" was; zij zou daarvan niets hebben gemerkt (onder 10).
2.5 ZHD rept van een "vermoeden" jegens [verweerder] (onder 11 blz. 8). Dit vermoeden grondt zij op een aantal nader vermelde omstandigheden; zie blz. 8 - 13 en 16/17; hetgeen daar is vermeld laat zich moeilijk zakelijk samenvatten.
2.6 ZHD heeft in reconventie benoeming van een registeraccountant gevorderd welke opdracht zou moeten krijgen mededeling te doen van gegevens waaruit kan worden afgeleid wie heeft geprofiteerd van de fraude met betrekking waartoe ZHD de utb heeft ontvangen. Subsidiair vorderde zij "een voorlopige vordering te formuleren, op grond waarvan het gedaagde mogelijk is om, zakelijk samengevat, vast te stellen wie van de ten processe bedoelde malversaties heeft/hebben geprofiteerd".
2.7 ZHD heeft de brief overgelegd van de Belastingdienst/Douane aan haar van 24 november 1998 waarin haar wordt gevraagd om informatie omtrent land van oorsprong c.q. producent van de (36 partijen) goederen waarop de later aan haar verstrekte utb betrekking heeft. In de brief staat vermeld dat, indien de gevraagde informatie niet wordt verstrekt, het hoogste tarief Antidumpheffing in rekening zal worden gebracht (prod. a in eerste aanleg). ZHD heeft, omdat zij zelf niet over de gevraagde informatie zou beschikken, Wala gevraagd deze informatie te verstrekken.
2.8 [Verweerder] heeft betwist over de gevraagde informatie te beschikken nu "de aansluiting tussen de door ZHD geproduceerde IM7-documenten en haar eigen administratie niet perfect is" (pleitnotities mr Gerretsen in eerste aanleg onder 19) terwijl de verhoudingen met degene die informatie zou kunnen verstrekken over het systeem van archivering dat is gevolgd, [betrokkene 1], bekoeld zijn (onder 23). Overigens rust, aldus [verweerder], de verplichting tot het produceren van deze gegevens bij ZHD en niet bij Wala (onder 26); ZHD heeft dit in hoger beroep bestreden (mvg p. 14)(9). De betekenis van deze informatie moet, aldus de raadsman van [verweerder], sowieso niet worden overdreven. "In het gunstigste geval zou daarmee de belastingschuld naar schatting met enige miljoenen verlaagd kunnen worden" (onder 20).
2.9 [Verweerder] heeft een brief van de accountant van Wala - Wallast accountants & belastingadviseurs - overgelegd waarin wordt bevestigd dat tijdens de "controle van de jaarrekening" niet is gebleken dat Wala op enigerlei wijze financieel voordeel heeft genoten van de vermeende frauduleuze handelingen (prod. 10 in eerste aanleg van [verweerder]).
2.10 [Verweerder] heeft een persbericht overgelegd waaruit volgt dat per 1 januari 1999 alle activiteiten van Wala zijn overgenomen door LBH Shipping Rotterdam Netherlands B.V., wier enig aandeelhouder LBH Group of Companies B.V. zou zijn. Het bericht is ondertekend door [verweerder] als Managing Director van laatstgenoemde vennootschap.(10)
2.11 Bij vonnis van 9 maart 1999 heeft de President van de Rechtbank ZHD bevolen het ten laste van [verweerder] gelegde beslag op te heffen en te doen doorhalen. In reconventie heeft hij de gevraagde voorzieningen geweigerd nu ZHD desgevraagd ter zitting niet kon aangeven op welke grondslag haar reconventionele vordering was gebaseerd. De reconventionele vordering is in cassatie niet meer aan de orde. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.12 De President heeft bij zijn beoordeling van [verweerders] vordering vooropgesteld dat ingevolge art. 705 lid 2 Rv Pro. in kort geding opheffing van het beslag kan worden verkregen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Hij overwoog verder:
"ZHD stelt ten aanzien van de betrokkenheid van [verweerder] in persoon dat het ernstige vermoeden is gerezen dat Wala van de door [betrokkene 1] begane malversaties heeft geprofiteerd, hetgeen de betrokkenheid van [verweerder] zou impliceren. Echter, uit het door ZHD ter zitting gestelde noch uit de door ZHD in het geding gebrachte stukken blijkt, noch zijn hieruit aanwijzingen te putten, dat haar vermoeden gerechtvaardigd is. Dat vermoeden is uitsluitend gebaseerd op de formele positie van [verweerder] als directeur van Wala. Waar echter geen enkele omstandigheid zelfs maar is aangevoerd die zou wijzen op betrokkenheid van [verweerder] in persoon bij de gepleegde malversaties of van kennis omtrent die malversaties die hij als directeur noodzakelijkerwijs zou moeten hebben verkregen, is de vordering waarop het beslag is gegrond summierlijk ondeugdelijk gebleken" (rov. 3.3).
2.13 ZHD is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij stelt dat onbegrijpelijk is, behoudens wanneer Wala niet te goeder trouw is, dat aan haar al een jaar gegevens worden onthouden op grond waarvan ZHD tegen de profiteurs van de malversaties "ten strijde kan trekken" en waarom Wala niet zelf tegen de profiteurs heeft geageerd en waarom zij niets tegen [betrokkene 1] heeft ondernomen (mvg blz. 5 en 15). En verder:
"Een en ander heeft tenslotte bij ZHD het vermoeden doen rijzen, dat Wala ook materieel "en cause" is, en ditzelfde geldt voor geïntimeerde, die over Wala de volledige zeggenschap uitoefent, al haar gesties van enige importantie bepaalt, alsmede omdat het uitgesloten geacht moet worden = gezien de beperkte verhoudingen binnen Wala, de korte communicatielijnen en, vooral, de duur van de malversaties, minstens vier jaar, waarvan tot dusverre alleen de jaren 1994 en 1995 zijn ten laste gelegd = dat hij daarvan niet op de hoogte is geweest c.q. geraakt.
Daarnaast is ZHD van mening dat de weigering om bedoelde gegevens te harer beschikking te stellen, onder de omstandigheden van dit geval = met name de leidende rol, die adjunct-directeur [betrokkene 1] bij de malversaties heeft gespeeld, alsmede de aansprakelijkheid jegens de Belastingdienst van zowel ZHD als Wala, zelfs zodanig dat de ene door de betalingen van de andere wordt gekweten = onrechtmatig jegens ZHD is, omdat onder die omstandigheden op Wala/geïntimeerde een mededelingsplicht rust.
Van dit een en ander kan geïntimeerde dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt" (mvg blz. 5-6).
2.14 Volgens ZHD lagen "alle door (haar medewerker, JS) [betrokkene 2] begane malversaties bij uitsluiting in het vervolg (...) van door Wala/[betrokkene 1] begane malversaties" (blz. 6).
2.15 ZHD acht het mogelijk dat Wala niet van de malversaties heeft geprofiteerd (blz. 8).
2.16 Zij schetst andermaal waarom bij haar het vermoeden is gerezen dat [verweerder] bij de malversaties betrokken was (blz. 17). Omdat [verweerder] enig bestuurder en grootaandeelhouder van Wala is en hij de volledige zeggenschap uitoefent, treft hem een persoonlijk verwijt als "die gesties onrechtmatig zijn, laat staan ergerlijke onrechtmatigheid opleveren" (blz. 18).
2.17 [Verweerder] heeft erop gewezen dat Wala aan de afdeling forensische accountancy van PricewaterhouseCoopers (hierna: PWC) heeft opgedragen onderzoek te doen naar de betrokkenheid van principalen van Wala bij de fraude; ZHD was niet bereid om "mee te doen" aan dit onderzoek. Het rapport staat ter beschikking van ZHD tegen voldoening van de helft van de aan het opstellen van het rapport verbonden kosten, aldus [verweerder] (mva onder 9). Hij wijst er voorts op dat [betrokkene 1] zelfstandig bevoegd was met klanten afspraken te maken e.t.q. waar het de afdeling "ferro's" betrof (onder 20).
2.18 ZHD heeft een FIOD-overzichtsproces-verbaal 0/OPV/01 overgelegd waaruit blijkt dat ook tegen [verweerder] een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld (prod. 1 in appèl blz. 2).(11)
2.19 In dit proces-verbaal wordt gewag gemaakt van de aanleiding van dat onderzoek. Door KPMG Tax Advisors is medio 1996 in opdracht van Derek Raphael & Co Ltd (DRC) naar aanleiding van een melding van de Belgische douane-autoriteiten inzake een onjuiste tariefindeling van ferrochroom bij invoer in het vrije verkeer van de Europese Unie onderzoek gedaan. In verband met dit onderzoek werd onder meer een onderzoek ingesteld naar de Handelsdivisie Legeringen te Sheffield. De administratie daarvan stond onder rechtstreeks beheer van [betrokkene 3], als directeur werkzaam bij de Handelsdivisie Legeringen.
2.20 Vastgesteld werd dat met betrekking tot ferrochroom met een laag koolstofgehalte en silicium-metaal geen anti-dumpingrecht was betaald. Uit het onderzoek bleek verder dat een van de belangrijkste douane-expediteurs van DRC Wala was. Door KPMG werd een bezoek gebracht aan Wala, waarbij onder meer is gesproken met [betrokkene 1].
2.21 Het bedrag aan ontdoken belastingen is door DRC afgedragen aan de Douane district Rotterdam. DRC heeft [betrokkene 3] ontslagen. Door de Douane district Rotterdam werd het KPMG-rapport aan de FIOD/vestiging Rotterdam doorgezonden met het verzoek om onderzoek in te stellen naar het mogelijk strafbaar handelen van Wala (blz. 6).
2.22 In dit proces-verbaal zijn delen van verhoren opgenomen, waaronder een verklaring van:
a. [Betrokkene 4], voormalig medewerker van Wala. Hij meent dat de directie van Wala "vermoedelijk op de hoogte moet zijn geweest" als er is gefraudeerd.(12)
b. [Betrokkene 9], voormalig werknemer bij Wala op de afdeling "schroot"(13):
"I[n] mijn beleving was er door de directie zo'n grote controle dat een eventuele fraude niet onontdekt zou blijven voor een langere periode. (...) Ik vond [verweerder] [verweerder in cassatie, JS] een heel rustig persoon die zich niet zo met het werk bemoeide [als] zijn broer [betrokkene 5]. [Verweerder] liet meer verantwoording aan de mensen over. Ik weet dat (...) [betrokkene 5] zich uit de organisatie terugtrok. Ondanks dit afscheid zat hij een keer per maand toch nog bij ons op kantoor en onderhield dagelijks contact met de werknemers" (blz. 14).
c. [Betrokkene 1]:
"In die fase heb ik het systeem van verwisselen ook aan de directie van Wala verteld omdat er faxberichten binnenkwamen van DRC waar de directie vragen over had. Met name had de directie vragen over die faxberichten waarop stond vermeld switch T2 of iets dergelijks. Zover ik het mij kan herinneren is het [verweerder] geweest die mij daarover een vraag heeft gesteld. Ik heb hem toen precies uitgelegd wat ik met [betrokkene 3] had besproken en hoe het verwisselen in Nederland plaatsvond. [Verweerder] zei niet tegen mij dat ik hiermee moest stoppen hetgeen voor mij betekende dat ik ermee kon doorgaan."
"Ik ontken niet dat het inderdaad een rommeltje was binnen de Wala administratie. De reden hiervan was dat er mensen aan het werk waren bij Wala die niet serieus met hun werk omgingen. (...) Ik weet dat er meerdere Im7 documenten niet meer in overeenstemming waren met de feitelijke voorraden. (...) Zowel [verweerder] als [betrokkene 5] waren van deze verschillen op de hoogte. Met medeweten van de directie van Wala is het probleem verdeeld tussen [betrokkene 6] voor wat betreft steenkool en ijzererts en voor wat betreft legeringen [betrokkene 7] en ikzelf. (...) Wij hebben bij Wala het probleem tussen de feitelijke voorraden en de op Im7 (lees:) vermelde hoeveelheden vergeleken en een overzicht gemaakt van de verschillen. De verschillen hebben wij weggewerkt door middel van het opmaken van T1 documenten voor goederen waarvoor feitelijk andere goederen werden vervoerd. Om een voorbeeld te noemen, er werden feitelijk containers beladen met ferro silicium terwijl er dan T1 documenten werden opgemaakt voor silicium metaal. In ieder geval [verweerder] en waarschijnlijk ook (...) [betrokkene 5] waren van onze werkwijze op de hoogte. Het vorenstaande (lees:) geldt uitsluitend voor opgeslagen partijen in het (lees:) Rotterdamse havengebied waar Wala zelf de Im7 documenten voor had opgemaakt. In Moerdijk werd dit gedaan door ZHD (...)" (blz. 15).
"Alles is begonnen in begin 1993. Ik werd op het kantoor van Wala opgebeld door [betrokkene 3] van DRC te Sheffield. (...) Ik heb vervolgens telefonisch contact opgenomen met ZHD en heb toen een gesprek gevoerd met [betrokkene 2]. Ik heb [betrokkene 2] uitgelegd wat mijn plan was (...)"
(blz. 16).
"Ik wilde namelijk hetzelfde product verwisselen met hetzelfde product en niet verschillende producten met elkaar. Dat dit uiteindelijk toch is gebeurd is te wijten aan het feit dat ZHD geen vergelijking heeft gemaakt tussen de opslagdocumenten Im7 en de feitelijke voorraad bij AMS. Ik heb geen opdrachten gegeven aan ZHD om producten onderling te verwisselen maar wel meegewerkt aan oplossingen teneinde ZHD niet met de problemen te laten zitten" (p. 17).
"Niemand bij Wala heeft er financieel voordeel aan gehad. Het enige voordeel was dat Wala een klant had" en
"Ik heb ook [verweerder] van mijn werkwijze (verwisseling van ferro's) op de hoogte gesteld (blz. 18).
d. Voorzover van belang voor de mogelijke betrokkenheid van [verweerder] verklaarde bedoelde [betrokkene 8], die zichzelf "eindverantwoordelijk acht voor de douaneactiviteiten op de locatie Moerdijk" dat "wij" "in zijn algemeenheid" uitgaan "van zelfstandigheid van onze werknemers". De "passieve controle bestond onder andere uit het feit dat wij na controle's van de douane geen signalen kregen dat iets niet in orde was" (blz. 20/21).
2.23 ZHD heeft voorts een p.v. van een voorlopig getuigenverhoor overgelegd. Daaronder bevindt zich een verklaring van [betrokkene 4]. Hij verklaart dat verweerder in cassatie zijns inziens niet veel afwist van het opmaken van documenten.(14)
2.24 ZHD heeft erop gewezen dat de belastingaanslagen zijn verminderd met omzetbelasting ad f. 8.536.282,30 op grond van een door ZHD ingediend bezwaarschrift (pleitnotities mr Stodel in appèl blz. 6).
2.25 ZHD haalt uit een verhoor van [verweerder] bij de RC een passage aan waarin [verweerder] zou hebben verklaard nooit te hebben afgeweten van de onregelmatigheden. Ook zou hij hebben verklaard bij het onderzoek van KPMG bij Wala in 1996 niet te hebben gedacht aan onregelmatigheden (pleitnotities mr Stodel in appèl onder 3, blz. 16).
2.26 ZHD zegt over de verklaring van [betrokkene 1] inhoudende dat hij [verweerder] op de hoogte heeft gesteld van het verwisselen van goederen met verschillende douane-status:
"Weliswaar tracht hij dit een en ander ietwat te relativeren, door zijn mededeling tot een eenmalige te beperken doch = daargelaten dat dit gezien de jarenlange duur en de frequentie van de frauduleuze handelingen niet geloofwaardig is = neemt dit niet weg dat geïntimeerde van die frauduleuze handelingen op de hoogte was en het niet nodig vond deze te verbieden" (blz. 19).
2.27 [Verweerder] heeft in appèl het onderzoeksrapport van PriceWaterhouseCoopers (PWC) van 5 april 2000 overgelegd (prod. 3). PWC komt tot de conclusie dat de aan Wala uitgereikte utb zou moeten worden verminderd (op grond van omzetbelasting, de regeling gezamenlijke opslag(15), de door DRC getroffen schikking en andere onjuistheden) tot f 1.383.329. Dit saldo zou met behulp van van ZHD opgevraagde informatie nader kunnen worden geanalyseerd. ZHD zou inmiddels over het PWC-rapport beschikken (pleitnota mr Gerretsen in appèl onder 35).
2.28 Hij zet uitvoerig uiteen dat en waarom van een grootschalige fraude geen sprake zou zijn (idem onder 11 - 23). Bovendien is sprake van fouten aan de kant van ZHD (onder 24 en 28). Hij betoogt van niets te hebben geweten (onder 26).
2.29 In zijn arrest van 26 september 2000 heeft het Hof te 's-Gravenhage de bestreden uitspraak bekrachtigd. Het Hof stelde voorop dat [verweerder] als bestuurder van Wala slechts dan persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden wanneer hem een persoonlijk verwijt treft (rov. 4).
2.30 Het Hof overwoog vervolgens, voor zover in cassatie van belang:
"De malversaties die ten grondslag liggen aan de vordering van ZHD zijn, behalve door een werknemer van ZHD zelf, gedurende een aantal jaren gepleegd door een werknemer van Wala, die zelfstandig een aparte afdeling van dat bedrijf leidde. De persoonlijke verwijtbaarheid van [verweerder] zou, naar de stelling van ZHD, onder meer daarin gelegen hebben dat hij niets heeft ondernomen om aan de frauduleuze handelingen van de betreffende werknemer een einde te maken. [Verweerder] zou, zo wordt door ZHD gesteld, van die handelingen op de hoogte zijn geweest, hetgeen zou zijn af te leiden uit de omstandigheid dat hij als bestuurder/enig aandeelhouder van Wala niet de voor het onderzoek naar de vraag wie van de malversaties heeft/hebben geprofiteerd noodzakelijke gegevens heeft verschaft, althans deze heeft achter gehouden, daarbij in aanmerking genomen dat die profiteurs zich mogelijk in de kring van Wala's principalen bevonden. Persoonlijke betrokkenheid en daaruit voortvloeiende verwijtbaarheid van [verweerder] zijn, naar het oordeel van het hof, in het kader van deze kort gedingprocedure voorshands onvoldoende aannemelijk geworden" (rov. 4).
2.31 Het Hof overweegt dat aannemelijk is dat [verweerder] kennis heeft genomen van de inkomende en uitgaande correspondentie/faxberichten. Het vervolgt dan echter:
"Onvoldoende duidelijk is evenwel dat [verweerder] uit de inhoud van die berichten de consequentie had moeten trekken dat er werd gefraudeerd. Dat [verweerder] in die mate van de malversaties van de betreffende werknemer van Wala op de hoogte is geweest, dat hem persoonlijke betrokkenheid verweten kan worden en dat hij persoonlijk tekort is geschoten door niet aan de handelingen van de betreffende werknemer een einde te maken, is evenmin voldoende aannemelijk geworden. Volgens de stelling van ZHD bestaat in elk geval een ernstig vermoeden dat [verweerder] persoonlijk betrokken zou zijn geweest bij de malversaties van een werknemer van Wala. Een dergelijk vermoeden is evenwel onvoldoende voor het aannemen van de persoonlijke verwijtbaarheid als hier bedoeld: uit de in deze procedure overgelegde stukken blijkt niet ondubbelzinnig van [verweerders] bekendheid met de door de werknemer verrichte handelingen, terwijl evenmin het door ZHD gestelde, maar door de wederpartij weersproken, gebrek aan medewerking van de kant van [verweerder] bij de opsporing van de "profiteurs" van de malversaties noopt tot de slotsom dat [verweerder] persoonlijk op de hoogte zou zijn geweest van die malversaties en die zou hebben gesanctioneerd door er geen einde aan te maken. Een en ander brengt het hof tot het oordeel dat met de President geoordeeld moet worden dat de vordering waarop het beslag is gegrond, summierlijk ondeugdelijk is gebleken (...)" (rov. 4).
2.32 ZHD heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. ZHD heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 Voorop moet worden gesteld dat voor opheffing van het gelegde conservatoire beslag - voorzover hier van belang - vereist is dat de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger gelegde recht summierlijk is gebleken (art. 705 lid 2 Rv Pro.).
3.2 ZHD (de beslaglegger) heeft aan haar beslag een (ernstig) vermoeden van betrokkenheid van [verweerder] bij de fraude ten grondslag gelegd (zie onder 1.6). Dat vermoeden moet dus summierlijk ondeugdelijk blijken te zijn.
3.3 Het Hof noemt de wettelijke maatstaf (rov. 4 in fine).
3.4 Uit het lijvige dossier valt onder meer het volgende op te maken:
a. het gaat om een niet onaanzienlijke douanefraude. Hoe deze nauwkeurig heeft plaatsgevonden, staat niet vast. Evenmin is met voldoende zekerheid komen vast te staan van wie het initiatief daartoe is uitgegaan;
b. het is minstgenomen aan gerede twijfel onderhevig of redelijkerwijs onvermijdelijk was dat de directie van de betrokken ondernemingen de fraude had moeten constateren. In dit verband is niet zonder belang dat ZHD heeft betoogd dat haar directeur niet op de hoogte was (zie onder 2.4 en 2.22 sub d); er zijn geen aanknopingspunten in het dossier te vinden dat deze stelling onjuist is. Bij deze stand van zaken kan niet voetstoots worden aangenomen dat dit anders is voor [verweerder]; zie ook de onder 2.23 genoemde verklaring van [betrokkene 4];
c. slechts één ontslagen werknemer - die zijn eigen actieve betrokkenheid bij de fraude erkent - heeft verklaard dat [verweerder] op de hoogte was (zie onder 2.22 sub c). Die verklaring kan juist zijn; zij is niet zonder meer geloofwaardig. Hierbij verdient opmerking dat de verklaringen van deze getuige op dit punt niet geheel eensluidend zijn. In de derde volzin van de onder 2.22 sub c geciteerde verklaring laat deze getuige zich veel minder stellig uit dan elders;
d. uit een aantal verklaringen rijst het beeld op dat [verweerder] minder concreet betrokken was bij het reilen en zeilen van Wala dan zijn - inmiddels naar zonniger oorden vertrokken - broer (zie onder 2.22 b en 2.23);
e. ZHD houdt het voor mogelijk dat Wala niet van de fraude heeft geprofiteerd (zie onder 2.15). [Verweerder] heeft steeds betoogd dat Wala er niet van heeft geprofiteerd (zie onder 2.2 sub c en 2.9).
3.5.1 Tegen deze achtergrond bezien, is 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk. In het licht van de onder 3.1/2 gememoreerde maatstaf was een ander oordeel eveneens mogelijk geweest. Maar dat kan ZHD niet baten. En wel om twee zelfstandige redenen:
a. het Hof is gebleven binnen de ruime waarderingsmarge die het als feitenrechter heeft;
b. volgens vaste rechtspraak gelden in kort geding geen strenge motiveringseisen. Van de kort geding rechter kan niet worden gevergd dat hij, in een complexe kwestie als de onderhavige, op alle - niet steeds even duidelijke - stellingen en beweringen ingaat. Het Hof heeft zich beperkt - en mocht zich beperken - tot de kern van het geschil. Daarover heeft het een duidelijk oordeel gegeven dat, op basis van de gedingstukken in hun geheel gelezen, zijn oordeel kan dragen. Niet gezegd kan worden dat één of meer specifieke stellingen tot een ander oordeel dwongen.
3.5.2 Ik deel dan ook niet de opvatting van ZHD dat uit de stukken (waarop ik uitvoeriger ben ingegaan dan het Hof heeft gedaan) "onontkoombaar" valt af te leiden dat "[verweerder] betrokken was bij, althans op de hoogte was van de fraude binnen Wala" (s.t. mrs Wuisman en Sluysmans onder 31).
3.6 Alle klachten lopen op het bovenstaande stuk. Nochtans ga ik kort op de afzonderlijke klachten in.
3.7.1 De in onderdeel a (in de s.t. aangeduid als het eerste onderdeel) genoemde omstandigheden behoeven geen bespreking voorzover niet wordt onthuld waar de daarin gememoreerde stellingen in het omvangrijke dossier zouden zijn te vinden. Immers voldoet de klacht in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(16) Voor het overige verwijs ik, met instemming, naar de s.t. van mr Meijer onder 6.1 - 6.4.
3.7.2 De in de s.t. onder 12 - 26 genoemde omstandigheden, voorzover niet eveneens vermeld in het middel, behoeven evenmin bespreking.
3.7.3 Ten overvloede stip ik daarbij aan dat met name hetgeen onder 15 en 16 wordt betoogd (de beweerdelijk gebrekkige informatie van [verweerder]/Wala) inderdaad van belang zou kúnnen zijn wanneer daarvan als vaststaand zou moeten worden uitgegaan. [Verweerder] heeft daarop evenwel een ander licht geworpen, terwijl een kort geding zich er niet voor leent uit te zoeken aan wiens zijde het gelijk ligt. Ik laat daarbij nog daar dat niet zonder meer vanzelfsprekend is dat [verweerder] persoonlijk deze informatie had moeten geven, noch ook waarom zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor anterieure feiten mede zou kunnen worden gegrond op een verondersteld tekortschieten van Wala op dit punt.
3.8 Het onderdeel beroept zich - naast hetgeen onbesproken blijft - op verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 9], [betrokkene 4] en [betrokkene 7]. Alleen van de verklaring van bedoelde [betrokkene 1] - die de steller terecht als de meest belastende aanmerkt(17) - wordt specifiek aangegeven waarop wordt gedoeld.
3.9 Naar ik begrijp, bedoelt het onderdeel tot uitdrukking te brengen dat onaannemelijk is dat [verweerder] niet van de fraude heeft geweten omdat hij kennis droeg van binnenkomende faxen. Het Hof zou dat uit het oog hebben verloren.
3.10 De verklaring van [betrokkene 1] - die m.i. niet per se geloofwaardig is - houdt in dat [verweerder] toelichting zou hebben gevraagd omtrent de inhoud van de faxen. Dit laat geen andere uitleg toe dan dat deze op zich onvoldoende duidelijk waren, dat wil zeggen zonder toelichting niet onthulden dat sprake was van fraude. Dat ligt ook voor de hand. Fraudeurs werken graag in stilte. Het is uiteraard mogelijk dat zij hun misdrijven aan het papier en aan een faxapparaat toevertrouwen. Erg plausibel is dat niet. In andere bewoordingen zegt het Hof hetzelfde; zie de eerste volzin van de onder 2.31 geciteerde rov.
3.11 Het komt daarom aan op de vraag of het Hof op basis van de verklaring van deze [betrokkene 1] heeft moeten aannemen dat [verweerder] van de fraude wist. Het antwoord luidt m.i. ontkennend. Waarom had het geloof moeten hechten aan de verklaring van iemand die zelf stelt te hebben gefraudeerd?
3.12.1 ZHD onderkent dit uiteraard. Daarom wordt als "steunbewijs" beroep gedaan op de andere onder 3.8 vermelde verklaringen. Ik wil graag toegeven dat het Hof daaruit de door het onderdeel getrokken conclusie had mogen trekken, het was daartoe niet gehouden. Zijn waardering van de feiten onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Hierbij valt te bedenken dat de verklaringen waarop beroep wordt gedaan op niets meer dan speculatie berusten. Daar komt nog bij dat genoemde [betrokkene 4] zich veeleer in tegengestelde zin heeft uitgelaten (zie onder 2.23).
3.12.2 Het lijkt goed nog stil te staan bij de verklaring van [betrokkene 4] inzake [betrokkene 6] (s.t. onder 24). Nog daargelaten dat het onderdeel daarvan niet specifiek melding maakt, is (mij) niet duidelijk of deze - inderdaad belastende - verklaring iets van doen heeft met de onderhavige fraude. Wordt veronderstellenderwijs van de juistheid ervan uitgegaan, dan werpt dat bepaaldelijk geen gunstig licht op Wala en haar directie. Maar het betekent niet dat zij bekend waren met de fraude waar het in casu om gaat. (Ook) daarom behoefde het Hof daarop niet afzonderlijk in te gaan.
3.13 Onderdeel b trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat "niet ondubbelzinnig blijkt van [verweerders] bekendheid (...) met de malversaties". Het acht dit oordeel vooreerst in het geheel niet gemotiveerd.
3.14 Deze klacht loopt m.i. op het voorafgaande stuk.
3.15 De klacht verwijt het Hof voorts dat het te hoge eisen stelt aan "een beslissing waarbij het erom gaat of iets aannemelijk is gemaakt". Het onderdeel vervolgt dan:
"Om te kunnen concluderen dat [verweerder] met de "malversaties" bekend is geweest, is rechtens niet vereist dat van die bekendheid ondubbelzinnig is gebleken."
3.16 Juist is dat niet is vereist dat ondubbelzinnig bekendheid van [verweerder] blijkt. Het Hof heeft zich in dit opzicht inderdaad onjuist uitgedrukt. Uit de rest van de desbetreffende rov. valt evenwel af te leiden dat het bedoelt te zeggen dat "onvoldoende duidelijk" van [verweerders] bekendheid of betrokkenheid is gebleken en dat zij "evenmin voldoende aannemelijk" is geworden. Waar het Hof verderop spreekt van "ondubbelzinnig" blijken, heeft het kennelijk slechts - teneinde de leesbaarheid te verhogen door niet steeds dezelfde bewoordingen te gebruiken - een andere - zij het onjuiste - formulering gebezigd. Uit niets blijkt dat het Hof met deze laatste tournure iets anders heeft bedoeld dan met de eerdere twee formuleringen.
3.17 Daar komt bij - de steller van het onderdeel wijst daar met juistheid op - dat de gewraakte formulering in ander verband wordt gebruikt.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Prod. e van ZHD en [verweerders] prod. 3 in eerste aanleg.
2 [Verweerders] prod. 4 in eerste aanleg, waarvan ook ZHD uitgaat, bijv. mvg blz. 4.
3 Prod. 3 en 4 van [verweerder] in prima.
4 Sub 3a jo 4 inleidende dagvaarding.
5 Rov. 3.2 vonnis van de President van de Rechtbank.
6 Prod. k van ZHB in prima.
7 Het daartoe strekkende rekest is overgelegd als prod. j van ZHD en [verweerders] prod. 1 in eerste aanleg.
8 Prod. m in eerste aanleg van ZHD en [verweerders] prod. 2 in eerste aanleg, onder 4.
9 [Verweerder] heeft een verslag van een onderzoek van de Belastingdienst van 7 januari 1999 overgelegd. Aanleiding tot dit onderzoek was het door de FIOD te Rotterdam gestarte strafrechtelijke onderzoek bij o.a. ZHD. In het verslag staat dat Wala namens de eigenaren van de goederen aan ZHD opdracht gaf tot lossen en laden van de goederen. ZHD verzorgde de opslagdocumenten (IM 7), invoerdocumenten (IM 4) en T-1 documenten bij uitslag. De opdracht tot het maken van de douanedocumenten werd door Wala gegeven, prod. 1 bij mva.
10 Prod. d in eerste aanleg van ZHD.
11 Bij repliek in cassatie wijst mr Wuisman erop dat namens zijn correspondent navraag is gedaan bij het OM; meegedeeld werd dat aan [verweerder] een transactie ter voorkoming van verdere strafvervolging is aangeboden.
12 Blz. 14.
13 Zie ook prod. 7 in appèl van ZHD.
14 Zie prod. 4 in appèl.
15 Kort gezegd: toegestane uitwisseling van bulkgoederen met verschillende communautaire status, pleitnotities mr Gerretsen in appèl onder 11 e.v.
16 Zie HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82; mr Meijer doet daar terecht beroep op; s.t. onder 5.4.
17 Zie in het bijzonder de uitvoerige citaten in de s.t. van mrs Wuisman en Sluysmans onder 23.